陈珊珊:诽谤罪之省思

选择字号:   本文共阅读 412 次 更新时间:2012-07-02 22:57:21

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陈珊珊  

  

  【摘要】诽谤罪是言论自由与名誉权两项基本人权相冲突在刑法领域内的典型表现。名誉权有刑事保护的必要,但诽谤罪的成立仍需通过严格的检验。事实与意见的区隔、事实真伪性的认定,以及不实言论造成他人名誉毁损的程度等均为诽谤罪必要的犯罪构成要素。针对某些地方公权力滥用《刑法》第246条第2款规定的情形,创设以公共利益为内容的免责性条款是最佳的解决途径。

  【关键词】言论自由;名誉保护;事实;诽谤;公共利益

  

  现代法治国家经常面临的重大挑战之一,就是如何平衡公共利益与个人利益的冲突,刑事法领域中的诽谤罪为这个难题的存在与解决提供了绝好的视角。诽谤制度反映了一个社会对人格尊严与言论自由的价值衡量。过于严苛的诽谤法会导致大众及媒体不敢畅所欲言,但绝对的表达自由又有可能滋生虚伪甚至错误言论,对他人的名誉和尊严造成损害。近年来,中国各地出现的公民因言获罪,因批评政府而被冠以“诽谤”罪名的事例屡见不鲜,[1]以致于有学者愤而建议在《刑法》中取消诽谤罪。[2]造成这种现象的原因颇为复杂,除了某些地方存在公权力滥用嫌疑之外,诽谤罪刑法规范的解释与设计亦有可检讨之处。

  

  一、应否取消诽谤罪—名誉权刑事保护必要性追问

  

  所谓名誉,是个人人格在社会生活上所受到的评价,这种评价能够影响个人生活和工作上的群体关系,进而维系社会成员间的相互关系。从法益的观点来看,名誉关乎个人尊严、影响个人幸福,是值得保护的法益,这是各界共识。名誉固然值得保护,但是否值得动用刑法保护,学界却有不同的声音。其中,主张在刑法中取消诽谤罪的一个理由是,刑法由于其与生俱来的严酷性,历来只能作为社会防卫的最后手段,只有在其他法律规范并不能有效、周全地保护相应法益时,刑法才有发动的必要性。因此,在回答现阶段是否应取消诽谤罪这个疑问之前,首先要对我国现行法律体系中非刑事法律规范对名誉权的保护状况进行一番考察。

  我国现行法律体系对名誉权的保护首先是在《宪法》第38条予以规定的,故而,名誉权属于《宪法》所规定的基本人权。民法上最初规定对名誉权进行保护的是1986年颁布的《民法通则》第101条。该条后段规定,“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。由于该项立法仍然只是原则性的规定,致使最高人民法院不得不陆续出台关于名誉权具体保护的司法解释。[3]在立法上,新近的涉及名誉权的条款是2010年7月开始实施的《侵权责任法》第2条第2款,该条款明文列举了名誉权是受保护的民事权益。从最高人民法院频繁出台的对名誉权适用的司法解释中,我们可以发现两个问题。第一,随着公民个人权利意识的日渐高涨,实践中名誉权保护案件的发生率是可观的。第二,对于名誉权保护的具体适用,现行的民事法律是不充分、不明确的。即便是司法解释,其对名誉权的保护也相当滞后。例如,直到2001年,最高人民法院才规定名誉侵权案可以申请精神赔偿,而迄今为止,实务上对精神损害赔偿的最高数额亦只有30万。[4]再者,一般的民事诽谤案件由于耗时较长,[5]致使行为人的诽谤行为所造成的社会影响迟迟得不到消除,而被害人最终得到的赔偿通常也很有限。此外,对于情节特别恶劣,如造成被害人自杀身亡或精神失常等后果的,行为人所承担的赔偿责任并不能与其所实施的侵权行为相平衡。因此,我国现行民事法律体系尚不足以对名誉权提供足够的法益保护。实际上,对名誉权进行刑事保护是世界上很多国家的共通作法,即使是美国,虽然其历来认为尖酸刻薄、不留情面,甚至虚伪错误言论是意见自由市场不可避免的现象,个人名誉的保护必须对表达自由的实践多作让步,但仍有二十几个州在刑法中保留了诽谤罪的规定。[6]

  主张在刑法中取消诽谤罪的另一个理由是,诽谤罪的立法与宪法上所规定的言论自由权相抵触。这其实是名誉权保护与言论自由权保护的冲突问题。由于名誉权与言论自由权在《宪法》上并没有何者更为优越的考量,因而对两者的保护要符合比例原则,即对名誉权的保护不能过当。在此种情形下,关于诽谤罪的刑事立法并没有违宪的嫌疑,因为诽谤罪固然一方面限制了某些言论,但却是建立在有效名誉保护的基础之上的。另外,以民事赔偿取代刑事处罚的主张,[7]也有将问题简单化的可能。因为民事或刑事手段的选择应综合考量社会一般民众的守法精神、对他人权利尊重的态度、现行民事赔偿制度的功能、新闻媒体对本身职业规范遵守的程度及其违背时所受的同业纪律制裁的效果等各项因素。

  其实,之所以存在取消诽谤罪的声音,并非由于名誉权不需要刑法保护,或名誉权的刑法保护会绝对损害宪法所规定的言论自由权,而是由于现行刑法中诽谤罪的立法设计存在严重漏洞,致使其频繁成为钳制言论的工具。

  

  二、诽谤罪所应追寻的价值导向

  

  《刑法》对名誉权的保护集中体现在其第246条,该条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”[8]如前所述,诽谤罪之所以成为学者强烈抨击的对象,其实是源于司法实务中一些不公不义的追诉和裁判乱象。

  造成这种情形的原因,如前所述,不是诽谤罪本质内核具有非法性,而是诽谤罪规定的技术操作层面存在缺失。从刑法学的角度分析,主要有以下两个方面。第一,司法机关人员的法律素养低下,对诽谤罪的法条理解出现偏差,例如在如何理解“诽谤”的含义时发生错误。第二,诽谤罪本是自诉罪名,但第246条第2款规定了例外情形,即严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为可以由公诉机关进行追诉,这一规定成为公权力介入的重要依据。因此,我们有必要对现行刑法中的诽谤立法进行重新检讨。在诽谤罪的法条背后,我们应该不断追问,何种法律价值才是诽谤罪的应有之义。也许对外国法的考察可以为我们提供一定的思路。

  个人名誉取得法律保障的历史,在英国可以远溯至《大宪章》。英国早期的教会法规要求妨害名誉的行为人应向被害人公开道歉,并且视情节对行为人施以割舌的惩罚。11世纪诺曼征服后,教会法庭将诽谤的处罚方式局限于向神职人员及受害人当面认错道歉,但这种方法不能令人满意,造成许多诽谤受害人采格斗或决斗方式讨回公道。为此,英国国会不得不于1275年制定了《高官名誉保护法》,由星座法院负责受理侵害皇亲贵族名誉的诉讼,寻常民众名誉毁损的案件仍由教会法庭审理。[9] 17世纪中叶,星座法院与教会法庭均遭裁撤,所有诽谤案件均归普通法法院管辖。20世纪中叶之前,英国对情节较为严重的妨害名誉的事件基本采民刑责任并存的双轨制,行为人不但可能坐牢,还必须负担损害赔偿。但20世纪中叶之后,一方面由于诽谤侵权制度历经数百年发展已经相当完备,民众普遍认为寻求损害赔偿比较实际,另一方面由于民主政治所蕴含的权力制衡理念已深入人心,国家对国民表达自由的行使必须保持高度的容忍与保障,因而实务上提起刑事诽谤诉讼的案件也已甚为罕见。[l0]即使在适用诽谤法时,也尽量朝有利于维护表达自由的方向进行解释。英国法院近年来更是明确限制地方政府机关对媒体提起诽谤诉讼,并推定新闻报导的公益性,以扩大相对免责特权的适用范围。

  早期美国的诽谤法制从英国移植,美国独立后亦成为各州普通法的一部分。随着美国式民主的日益成型,1964年美国联邦最高法院藉由“纽约时报诉苏利文案”创设了实际恶意(actual malice)法则,[11]并于2个月后通过受理“葛瑞森诉路易斯安那州案”,[12]将此原则扩大适用于刑事诽谤案件。真正恶意法则从维护公众批评公务员及公众人物言行举止的表达自由出发,彻底改变诽谤陈述真伪问题的举证责任分配原则,对传统诽谤制度的冲击深远而巨大,从而为言论自由的最大化,也为建立真正完全开放、百无禁忌的公共论坛空间提供了强有力的法律保障。

  大陆法系国家传统上都以刑事犯罪看待诽谤行为,被害人虽然可以同时请求民事救济,但赔偿金额常常微不足道。德国是大陆法系国家的主要代表,《德国基本法》第5条固然宣示保障意见表达自由、新闻自由和广电传播自由,却也明确指出这些自由权利应在保护个人名誉的必要范围内,因此其对诽谤侵权行为的规定亦大体以刑法为主。德国刑法中涉及名誉权保护的条款多达14个,其中与诽谤罪有关的条文有4个,[13]其不仅对公务员名誉权的保护和一般国民一样,而且对于针对联邦总统及政界人士的公然诽谤行为予以加重处罚。虽然德国刑法似乎对名誉权保护的关注度较高,但在民主政治思潮的冲击下,这些诽谤高官或侮辱政府部门的处罚条款,已因不合时宜而鲜少动用。实务上法院仅针对情节重大或穷凶恶极的诽谤行为科以刑责,[14]而且,德国联邦宪法法院更是多次阐明立场:公务员就其公务上的行为,应较一般国民忍受更高程度的批评。[15]

  日本的媒体发行总量仅次于美国,并且被公认为高度重视表达自由的国家,但是有关个人名誉的保护也依赖于刑事手段,而且法定刑颇重。虽然法律规定被害人亦可依民事法律要求赔偿,但由于进行民事诉讼的花费较高,而且赔偿金额也偏低,因此大多数的受害人宁可选择经济便捷的刑事追诉程序。[16]日本刑法中对名誉权的保护涉及3个法条,[17]而且规定即使是虚假名誉也同事实名誉一样受到保护。日本在1947年修改《刑法》时更是加重了侵犯名誉权犯罪的刑罚,不仅将最高刑期从1年提高到2年,罚金刑也予以了翻倍。[18]但为了保证日本《宪法》第21条所规定的表达自由权,日本《刑法》同时又新增设了第230条之二,规定在具备事实的公共性、目的的公益性要件时,允许提供真实性的证明,真实性得到证明时不处罚,[19]这种真实抗辩制度也即日本刑法上的违法阻却事由。随后日本最高法院分别于1966年、1969年进一步指出,行为人只要有充分理由说明其所陈述的内容是真实的,纵使判断不正确,亦可免除诽谤责任。新闻媒体只要能证明其报导是根据可靠资料和消息来源,从而对真实性有合理确信的,就足以阻却违法。[20]

  从上述两大法系中具有代表性的国家的诽谤法制演进史来看,我们不难得出以下结论:名誉权需要刑事法律保护,但这种保护建立在有效保障言论自由的前提之下。现代文明国家基于权力制衡原理,无不肯定人民有监督、批评政府的言论自由,公务员的职务行为多事关公共事务、公共利益,自然需要对其予以更充分的监督,因而其对公众或新闻媒体有关其公务行为的言论应保持更高的容忍度,即公务员的名誉权不宜特别保护。

  

  三、我国刑法中诽谤罪的检讨

  

  如果用上述的价值取向标准来检验我国刑法中的诽谤罪立法和实践,我们不难发现我国的诽谤罪还有很大的进步空间。一方面,司法实践部门对于现行诽谤罪的理解不够充分与正确,本文即着力于全面澄清诽谤罪所需的各项要件。另一方面,在原有条文之上应设计对公共利益免责条款,以彰显诽谤罪的立法宗旨与价值取向。根据《刑法》第246条第1款的规定,对于诽谤罪的基本犯罪构成的理解应是捏造事实、诽谤他人而且情节严重。这三者的逻辑顺序应是先检验行为人是否捏造了事实,然后再看行为人捏造的事实是否造成了影响他人名誉权的后果,最后再看这种诽谤他人名誉的行为是否甚为恶劣。

  (一)捏造事实的理解

  对于“捏造事实”的理解应区分两个层次,首先确定是否属于事实,然后再确定是否属捏造。因此在“捏造事实”这个犯罪构成要素的层面,第一步需检验行为人的陈述是否属于事实,这里主要涉及的问题是事实与意见的区分,而这种区分亦是诽谤罪与侮辱罪的真正分野。如果陈述的言论内容只是个人评价而不是事实描述,构成的将是侮辱罪,反之才是诽谤罪。即侮辱罪涉及的是单纯的负面评价,针对的是被害人受尊重的请求权,所规范的是损害他人名誉的意见陈述。而诽谤罪涉及事实的主张或事实的散布,处罚的是损害他人名誉的事实陈述。对于二者的区分,有学者以美国实务及通说所采的四种评断标准为基础提出判断的基准是:(1)分析所涉及的陈述,按一般正常语法及意义,可否被认为是事实或意见;(2)分析该陈述是否可被检验为真或伪;(3)了解表达该项陈述时的事实情境及全部陈述,以确定涉及争议的陈述的真正意涵,而判断其应被视为事实或意见的陈述;(4)探求表达该项陈述时的客观社会状态,以判断当时社会对该陈述会认定其为事实或意见的陈述。[21]

  在确认行为人陈述的内容是事实的前提下,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华东政法大学学报》2012年第2期

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