梁治平:法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察(下)

选择字号:   本文共阅读 5584 次 更新时间:2004-11-30 19:45:22

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梁治平 (进入专栏)  

  

  六、法治的正当性

  

  建立现代法律制度必然涉及到作为现代法律运动一部分的法治之正当性。

  

  在晚清时期,围绕着新法的性质及其与中国传统法律、尤其是所谓的礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题,曾发生过激烈的论辩。然而,由于继之而来的两次重大历史事件,即推翻帝制、建立共和的辛亥革命,和以民主、科学为口号、旨在破旧立新、改造“国民性”的新文化运动,整个景观发生了戏剧性的变化。首先,作为政治革命的成果,一套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来,政治参与的方式、途径和范围也发生了相应的变化。其次,随着新文化运动的展开,新的价值观念和政治理念得以在更大的社会范围内传播,民主、科学、宪政等现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其是自1921年袁世凯复辟帝制失败后,共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇,以至于在新一轮的权力角逐和政治斗争中,“民主”和“宪政”成为不同政治力量经常运用的最方便、也是最有力的武器。晚清时期围绕着新法中若干条款的论争,基本上是一场上层精英之间的论争。其时,不但社会结构未变,政治结构也还不曾大变,以至于当时的论争主要集中在文化价值的层面。[83] 此后,随着现代国家政权与法律制度的逐步建立,早先主要被视为(文化)价值冲突的问题逐渐扩大到了制度层面,成为政治、法律乃至社会问题。[84] 然而,直到四十年代末,由于国家统一尚待完成,更由于社会结构的改变甚为有限,法律在政治与社会生活中的作用并不十分突出。

  

  自五十年代起,随着中国现代法律运动的中断,法治的理念也被抛弃。尽管从1954年到1978年先后制定过三部宪法[82],但这些宪法实际上只是政策的表达,既不能规范政府的行为,也不能保护个人的权利。如前文所述,这一以极端的人治为特征的政治实验造成了极其严重的社会后果。因此,中共领导人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主与法制”的口号,并且很快地制定了新的1982年宪法。这时,法治的正当性问题再次被提出,只是,与现代法律运动前期的情形相比,人们现在所面对的情况已有许多不同。自五十年代开始,随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立,个人、社会、国家之间的关系发生了结构性改变,这样,八十年代以来包括重建法制在内的改革,就不可避免地要涉及到所有的社会阶层和整个社会的所有方面,这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充分、更清楚地表露出来。

  

  今天法治的正当性所面临的挑战

  

  今天,法治的正当性所面临的挑战可被归结为由显而隐的三个方面。首先,在最显见的层面上,法治所面临的威胁来自于政治对“法治”的操纵。八十年代以来重新提出“法制”(法治)口号,这反映了统治者寻求新的合法性的努力。过去数十年间政治实验的失败,尤其是指导这一实验的意识形态的失败,使得对一种新的具有合法性的意识形态的需求甚为迫切。而“法制”(法治)这种被认为与“改革开放”、市场经济、现代化以及“社会进步”观念联系在一起的秩序模式,确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈烈的法律改革运动同时具有两种彼此矛盾的倾向。一方面,因为强调依法治国,法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的进步。更不用说,在中国历史上第一次如此大张旗鼓地鼓吹“法治”,无疑使更多的中国人(不仅是政府官员和学者,而且包括普通民众)比过去有更多的机会去思考和亲近法治的理念。但另一方面,由于“法治”所具有的意识形态色彩,它又很容易为统治者所操纵,成为一种装点门面的招牌,有名无实。比这更糟糕的是,由于为政者不能认真地对待和实施“法治”,民众会对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的“司法腐败”现象给予人们的警示。

  

  其次,较政治上操纵法治更深一层的挑战来自社会变迁本身。在传统社会里,个人并不直接生活在国家的监控之下,法律规则与其他社会规范之间、以及与个人生活经验之间的裂痕和冲突也不十分显著。而在现代社会,随着官僚体制的扩展和社会制度的理性化,法律一方面变得无所不在、因此也越来越重要,另一方面又变得越来越技术化、疏离于个人的社会经验。此外,由于现代社会生活的日益复杂化,尤其是福利国家的出现,行政规章和自由裁量在规则系统中的空间也有扩展之势。这两种变化趋势都对法治理念提出了挑战。[85] 中国在由传统社会向现代社会的转变过程中,也不可避免地面临这样的问题。至于中国问题的不同其实只是在于,中国的现代法律运动有一个文化移植的背景,中国的社会变迁是一种规划的社会变迁。因此,在这场现代法律运动中,法律与个人经验的疏离不仅是技术性的,同时也包含了文化冲突的成分;而国家在社会变迁过程中的主导角色,尤其是全能政治实践中国家与社会关系的失衡,既令人们格外迫切地要求法治,也使得法治的实现特别困难。最后,由于没有经历十九世纪自由放任的资本主义发展阶段以及与之相应的“法治”,中国的社会所面临的要求法治的挑战,便成为一种“后法治”时代的“前法治”危机。换言之,中国社会必须同时面对和解决其他社会在不同历史阶段分别遇到和处理的某些问题:既要实现真正的法治,又要在缺乏法治经验的情况下适应当代社会的复杂性;既要清算全能政治的遗产,又要充分肯定现代国家在社会发展过程中的重要性。

  

  最后,也是最难为人们意识到的,是法治在文化层面上遭遇到的挑战。它涉及到人们观念中法律的性质与功用、人们对规则以及法律与正义的关系等问题之看法。传统上中国人并不一般地否认法律、规则及其与正义的关系;相反,他们常常诉诸法律和运用规则,肯定法律与正义之间的内在联系。只不过,法律在人们的心目中并没有至高无上的地位,规则如果妨碍了结果的公正,就可能被违反甚至遭到抛弃。同样地,为了实现实质正义,人们经常会漠视和牺牲必要的程序。在这样一种传统中,法律当然被视为、并且仅仅被视为手段。这种根深蒂固的法律工具主义传统与现代法治理念是格格不入的。

  

  从理论上说,上面提到的所有这些挑战都不是不可克服的。实际上,当下的法律改革和制度调整也可以被理解为建立法治秩序的一种努力。显然,循着这一方向还有许多工作可做,如提高立法质量、加强程序保障、提高法官素质、改善法学教育、扩大律师行业、加强司法对行政的监督等。但如果我们的视野仍然局限在法律制度之内、而不能扩大到政治制度、社会结构和文化形态诸方面,如果我们只强调国家在法律改革中的核心作用,而不注意具有相对自主性的社会的发展,特别是,如果我们只关注法治本身而不重视民主制度的建设,就很可能难以克服法治所面临的挑战,在中国建立法治的理想也将长久地虚悬。

  

  民主的法治

  

  在讨论法治概念时,本文曾有意识地引入形式化和程序性的法治理论,以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来,从而更好地了解法治的性质、功能和限度,了解不同制度设计和制度安排之间的关系。在中国建立法治秩序的要求有其内在根据,但是单靠国家去推动法律建设,并不能达到实现法治的目标。要实现法治,必须有民众的参与,必须有一个国家“之外”的多元社会的存在。易言之,法治的实现与民主制度的发展有密切关系。健全的民主制度将有助于克服法治所面临的挑战,确立法治的正当性。

  

  在政治方面,民主的这种重要性是显而易见的。今天,中国的法治事业最直接、明显的挑战来自于“司法腐败”,因为它直接动摇了人们对法律的期待和信念,威胁到法治的正当性。不仅如此,它还塑造了一种有害于法治的生活经验,使国民难以摆脱传统非法治甚至反法治的认知模式,因此也很难了解和享有法治的优长。“司法腐败”这种现象具有深刻的制度根源,它表现为滥用权力,也源于对权力的滥用。在缺乏对权力的合理分配和制约的社会里,滥用权力的倾向可以说是不可避免的。在过去的20年里,人们曾通过人代会和公共舆论监督机制与滥用权力及腐败现象进行了顽强的斗争,虽然不能说这种斗争没有奏效,但很显然这种努力的结果非常有限。因为,人代会缺乏真正的民主基础,也受现行政治体制的限制,并不能充分地行使其依法享有的监督职能;一般的舆论监督更因为资源与空间甚为有限,而无法对政治权力形成有力的制约;更不用说,迄今为止民主参与的方式仍然受到很大限制。但是,从民众对滥用公权、“以权谋私”现象的憎恶里,从人们在极为有限的空间内通过民主方式与这类现象不懈的抗争中,不但可以确知大众对于民主参与的热情,而且可以期待广泛的政治参与对权力制约可能产生的积极影响。只有到了那一天,人们才可能把法律与公正联系在一起,才可能尊重法律,相信法治。

  

  民主参与也有助于弥合法律与个人经验之间的裂隙。一方面,通过加强基层社会的民主制度,提高社区自治程度,推动社会的多元发展,人们可以更多地管理自己的事务,从而缩小社会规范与生活经验之间的差距。另一方面,广泛的民主参与,尤其是对立法和司法过程的民主参与,有可能大大地缩小目前存在着的法律与社会生活之间的严重脱节。如前所述,这种脱节部分地源于近代以来的社会变迁:一方面,国家在“改造”社会的过程中常常要“超前立法”;另一方面,在变革时期,社会生活的迅速变化又经常造成“法律滞后”。而立法过程中所谓的“长官意志”又常常强化了这种法律与社会的脱节。在现行体制下,立法程序虽然比以前细致合理,但基本上仍保持着一种“计划型”和非民主的特点。由于缺少沟通渠道,个人和团体的利益以及一些地方性利益得不到适当的表达,更难对立法产生影响;相反,行政部门在保有大量规章制定权的同时,还以各种方式影响立法,力图维护其部门的利益。八十年代以来,社会转型和制度变革引起了不断的利益重新分配,而上述的立法过程中利益协调方面的缺失就更为突出了。在司法方面,民主参与的途径更为有限。虽然法律很早就建立了人民陪审员制度,但这种制度始终流于形式,并不能真正地发挥其作用。因此,即便是在现有制度的范围内,本来也可以大大地提高司法的民主化程度。

  

  最后,广泛的民主参与本身就是一种新的和有益的生活经验,而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在一起时,法治的正当性就会牢固地建立起来。值得注意的是,民主的理念作为“五四”新文化运动的口号之一,它比法治的概念更早为中国民众所了解;部分地因为这个原因,在过去的一个世纪里,“民主”的口号远比“法治”更加响亮,也更容易亲近,以至于人们有理由认为,民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而,这并不意味着民主制度在中国遇到的问题比法治所遇到的更少或更易克服;实际上,民主制度所面临的挑战和法治所面临的一样严峻。虽然在过去的20年里,以市场化为基本内容的经济改革促进了利益的多元化和利益表达的正当化,同时也激发了人们自我管理和政治参与的热情,但中国的改革不仅未建立一个具有多元性和自主性的社会以及一种与这种社会内在地结合在一起的民主制度,而且还面临种种难以克服的制度上的障碍,而其中的一个突出问题恰恰是法治不存。[86]

  

  法治的民主

  

  在强调了民主制度的发展对于实现法治的重要意义之后,也不能忽略这一关系的另一面,即宪政和法治对于一种健全的民主制度的不可或缺的重要性。从历史上看,民主和法治之间并不一定存在着互为条件的关系。在特定条件下,一种民主制度可以存在于一个没有法治的社会中;相反,一个法治社会也可能不需要公民的政治参与。[87] 然而,这至少不是当代中国社会所面临的情形。在中国,法治的目标必须在广泛政治参与的情况下才能实现;同样地,真正的民主制度的发展不能没有法治的保障。这不仅是因为公民依法享有的政治自由(如言论和结社自由)本身即是实行民主制度的基础,也不仅是因为,在现代社会中,包括民主制度在内的所有重要的政治和社会实践均不可避免地借助于法律的形式来表达、并因此而获得制度上的保障,更是因为,中国近代尤其是最近50年以来的民主实践,以一种无可辩驳的反面形式向我们证明,没有法治的民主不仅缺乏制度保障,不能够持久,而且容易被滥用而变得畸形,甚至产生灾难性的后果。史无前例的“文化大革命”即为显明的例证。

  

  当然,人们可以说,“文革”期间实行的所谓“民主”并不是真正的民主,而不过是在一种激进的民主口号掩盖下的、受到操纵的虚假的“民主”。事实的确如此,(点击此处阅读下一页)

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