高铭暄 马正楠:论香港与内地移交逃犯的先例模式

选择字号:   本文共阅读 644 次 更新时间:2011-11-06 22:59:04

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高铭暄 (进入专栏)   马正楠  

  

  【摘要】香港与内地在逃犯移交问题上长期处于无法可依且不对等的状态。先例模式从两地移交逃犯的现状出发,将遵循先例原则引入移交逃犯模式的构建中,以个案协商为基础,并赋予协商结果以先例效力。先例模式利用现有法律,实现“事实移交”。它是一个过渡的模式,为两地最终签订双边协议创造条件。先例模式的内容主要包括三个方面:先例的确立机制、先例的适用机制和谈判主体的构建。

  【关键词】先例模式;逃犯;谈判;司法协助

  

  香港与内地之间的逃犯移交问题是两地区际刑事司法协助的重要内容,直接关系到对跨境犯罪[1]的打击效果。随着两地经贸往来的日益频繁,联系日趋紧密,该问题的解决对维护两地的社会秩序、营造良好的投资环境具有更为重要的意义。然而,目前两地之间没有移交逃犯的固定模式和法律依据,使某些逃犯逍遥法外,公平正义无法得到及时伸张。早在十年前,两地已经就移交逃犯问题进行协商,但一直未取得实质性突破。近期,两地相关部门频繁接触,就香港与内地间移交逃犯问题达成原则性共识,使该问题再次引起人们的关注。[2]本文从该问题现状出发进行若干讨论。

  

  一、香港与内地移交逃犯的现状评析

  

  从法律层面看,两地在逃犯移交问题上存在法律空白,实践运作处于无法可依的状态。虽然我国已经与一些国家缔结了引渡条约,香港特别行政区政府也与一些国家签订了引渡协定,[3]但内地与香港之间迄今还没有对逃犯移交问题达成任何协议。1999年至2000年间,内地与香港的法律专家组曾就逃犯移交问题进行了四轮会谈(分别于1999年3月、8月、11月和2000年3月举行)。双方专家就制定有关移交逃犯安排的各项主要事宜,包括保障措施、共同司法管辖权的情况和程序,进行了深入讨论,但最终并未取得实质性的进展。[4]在会谈中,香港方面坚持将以下五项原则作为制定移交逃犯安排的依归:[5]第一,采用的办法必须符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称“香港《基本法》”)第95条的规定。[6]第二,移交安排必须以香港的法例为依据。第三,移交安排必须获得香港与内地接受。第四,移交安排必须顾及一国两制的原则和两地法律及司法制度上的差异。移交安排须在打击犯罪和保障人权之间保持平衡。香港与其它司法管辖区签署的移交逃犯协议内所载的惯常保障,包括双重犯罪、指定罪行、不得再移交第三个国家的保障、死刑以及一般豁免涉及政治罪行和政治迫害的保障,会是有用的参考资料。第五,移交安排必须符合香港《基本法》第19条的规定。[7]移交安排应确定一些原则去处理两地同时具有司法管辖权情况下的移交,以及如何决定移管跨境罪案。时任香港保安局局长叶刘淑仪曾表示,上述五项原则是“政府当局与内地当局就移交安排磋商的底线”。[8]

  从实践层面看,香港与内地通常以个案协助的方式处理逃犯移交问题,处理依据是两地之间一个单方面的行政安排。根据这项行政安排,内地有关部门会把只在香港犯罪的香港居民移交香港相关部门进行调查或审讯。若该香港居民在内地也有犯罪行为,那么会待内地的法律程序结束后再移交香港。1990年至1998年间,内地共向香港移交逃犯128名。[9]但是,由于该行政安排没有对其他情形作出规定,香港从未把任何逃犯移交内地。[10]这就使得两地在逃犯移交问题上长期处于不对等的地位。这一现象既不符合“一国两制”下各法域平等、相互承认的原则,也不利于双方司法协助的深入和有效打击犯罪。而且,个案协助是以一种“便宜行事”的态度处理逃犯移交问题,无法保证前后个案处理结果的一致性,且缺乏稳定性和制度性约束力。

  目前,香港与内地之间移交逃犯的障碍主要来自两个方面:一是双方法律界(尤其是司法机构)缺少充分的互信。互信是协商谈判的基础和前提,是谈判双方达成共识的必要条件。由于两地实行不同的社会制度,有着不同的历史经历,双方在政治制度及司法制度方面缺乏充分的了解和必要的信任。这一点在香港法律界表现得尤为明显。如香港法律界议员吴霭仪[11]表示,香港政府在移交逃犯会谈中坚持的五项原则对香港是危险的。因为根据国际惯例,移交协议必须是双边对等的。但她认为如一旦有了该协议,内地可向特区政府要求移交所有他们认为是犯了罪的人。如此一来,便会对港人十分不利。因为两地的司法、执法和法制等均大不相同。“港人一向享有各种基本人权和自由,但内地就是罪犯可否自行聘用辩护律师、家人能否往监狱探访及定罪率等已与香港差别甚大。”[12]香港律师李柱铭也认为:“香港的法制比内地的要健全得多,这也是为何很多国家不愿与内地签署引渡协议的原因。”[13]在这些观念的影响下,双方往往心存戒备和抵触,难以形成互信、互谅的协商氛围。二是在重大法律问题上存在争议。香港立法会对此问题的研究报告指出:“在拟定中港内地移交逃犯协定时,其中一项很重要的考虑要点,是这项协定应否采纳国际间认可的原则和标准。”[14]所谓“国际间认可的原则和标准”即国际刑事司法协助中适用的引渡法原则,包括双重犯罪原则、特定罪名原则、政治犯不移交原则、军事犯不移交原则、本国公民不移交原则、死刑犯不移交原则等。对于香港与内地移交逃犯是否应遵循这些原则,两地一直存在争论。总体而言,香港方面主张应采纳上述原则作为两地移交逃犯协定的基础,以保障香港市民的基本权益。[15]内地方面则主张两地间移交逃犯属于区际司法协助,不同于国际间的引渡,应以维护国家主权为原则,而不应适用某些国际间的原则和惯例。[16]上述法律问题的分歧反映出两地在解决移交逃犯问题上存在两种不同的思维模式和政策取态。香港方面重在强调“两制”的差异性,认为国际刑事司法协助原则具有普适性;内地方面重在突出“一国”的主权性,主张区际刑事司法协助具有特殊性。这一分歧短期内难以消除,已成为阻碍两地间移交逃犯的深层次原因。

  

  二、现有模式的评析及先例模式的构建

  

  基于对现实情况的判断,我们认为,当前条件下构建逃犯移交模式应当遵循以下五项原则:一是协商原则,即移交模式应为双方提供一个协商、谈判的平台,且具有一套动态、开放的机制保障双方的协商能够持续进行。二是有法可依,即两地移交逃犯必须有相关的规范性文件作为法律依据,但该规范性文件的形式可以灵活确定。这就要求移交模式应将移交逃犯的运作纳入法治化的轨道,改变目前个案处理中出现的随意性、不确定性的现象。三是求同存异,即移交模式应当最大限度地凝聚共识,不能因某些问题存在争议而导致整个协商停滞不前。对于国际社会普遍认可的引渡原则是否适用的问题,移交模式暂时不必作出完整、确定的回答,优先处理不涉及这些法律问题的移交案件。四是法域平等,即在协商谈判过程中,双方作为“一国”之下的两个不同法域,具有平等的谈判主体地位。法域平等不仅体现在谈判的过程中,更要落实到谈判的结果上。谈判双方应当相互尊重,承担对等的权利和义务。五是切实可行,即移交模式应以现有的立法、实践条件为基础,能够打破僵局,为双方所接受,切实解决两地逃犯移交问题。

  若以此五项原则为标准,内地学者提出的区际刑事司法协助模式均不符合要求。有学者将现有模式概括为十一种,即中央统一立法模式、示范法模式、中国大陆(内地)最高人民法院指导模式、分片中心模式、民间协助模式、委托模式、直接协商模式、第三方协助的模式、借助国际刑事司法协助进行的模式、统一机构模式、分阶段模式等。[17]其中,有些模式只是阐释了区际刑事司法协助的工作机制,而没有涉及如何确立区际刑事司法协助的依据。[18]若以刑事司法协助依据为标准,可将上述模式大体分为两类:立法模式和协议模式。立法模式主张通过中央统一立法或单方面立法的方式解决移交逃犯问题。这种简单化处理问题的方式忽视了“两制”的差异性,违反了香港《基本法》第95条所确立的协商原则和法域平等原则。此外,中央统一立法的模式需要增加列入香港《基本法》附件三的全国性法律。根据香港《基本法》第18条的规定,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特区自治范围的法律。但区际司法协助是否属于香港特区自治范围的事项并不明确,[19]需要全国人大常委会对此予以解释。然而全国人大常委会的释法行为很可能会引起香港社会的反对,甚至造成宪政危机。[20]由此可见,立法模式成本较高、周期较长,而且存在较高的政治风险,在当前不具有可行性。协议模式由于现状使然,目前很难有所推进。此外,如果采用这一模式,香港很可能会修订《逃犯条例》,要求对移交协议予以司法确认。[21]根据香港《逃犯条例》的规定,移交请求必须经过司法审查,法院有权决定对某个案不予移交,对司法审查的结果还可以提起上诉。因此,协议模式很有可能在香港产生旷日持久的司法程序,从而降低司法协助的效率。而且,由于香港司法独立且实行不同于内地的证据规则,内地的移交请求能否在香港法院获得通过仍存在较大的风险。综上,现有模式在当前的条件下均不具有可行性。

  具体而言,先例模式以个案协商为基础,并赋予协商结果先例效力,即通过双方协商确立起来的先例,对今后类似情况的处理具有约束力,可直接予以适用。当无先例可循时,双方就新出现的问题再行协商,以此确立起新的先例。久而久之,两地在移交逃犯的司法实践中遇到的问题将以个案协商的方式被逐个解决,其解决方案通过先例的形式予以确定化,并逐渐实现制度化。先例模式以一种迂回的策略解决两地间的逃犯移交问题,即利用现有法律,实现“事实移交”。此处作为实现途径的“现有法律”主要指香港和内地有关出入境管理的法律、法规。因此,先例模式主要从非法入境和违法滞留的角度解决逃犯的移交问题。我们主张,构建中国区际刑事司法协助模式必须分阶段、有步骤地进行。在这一构建过程中,先例模式发挥着承上启下的作用,它作为由个案模式到协议模式的过渡,为内地和香港最终签订移交逃犯协议准备资料,积累经验。先例模式的内容主要包括三个方面:先例的确立、先例的适用和谈判主体的构建。

  

  三、先例的确立——以内地居民犯罪后逃往香港为例

  

  (一)确立先例的机制

  确立先例的过程就是双方协商谈判的过程。这里的谈判包括两个阶段:一是就具体个案展开谈判,目的在于解决此个案中的逃犯移交问题;二是就先例中的必要事实[22]展开谈判,目的在于解决日后类似案件出现时的先例适用问题。第一阶段的谈判是基础性谈判,为第二阶段的谈判创造前提;第二阶段的谈判是核心性谈判,是第一阶段谈判的延伸。下面以内地居民犯罪后逃往香港为例,阐述先例确立机制的运行过程。

  在第一阶段的谈判中,双方主要围绕个案中的具体问题进行协商。首先遇到的问题是:该逃犯是否可以被移交?如果对此问题双方谈判的结果是否定的,那么谈判就此终结,也就无法进入到第二阶段的谈判。但双方可以将谈判中的争议焦点予以整理、备案,待今后条件成熟时再议。如果双方就此问题做出了肯定回答,那么谈判将涉及第二个问题:如何移交该逃犯?此轮谈判主要涉及移交是否附加条件、移交的时间、双方负责移交事宜的机关、移交的程序等内容。至此,第一阶段的谈判就已完成。在第二阶段的谈判中,双方将就如何区分必要事实和非必要事实进行谈判。这轮谈判关系到先例的最终确立,关系到日后类似案件的处理。因此,它处于先例确立过程中的核心地位。

  上述机制能否有效运行很大程度上取决于谈判双方能否在“原则”与“妥协”之间形成平衡。谈判双方在原则即谈判底线之上都有一个浮动的利益范围,同时也存在着利益的冲突,都希望在谈判中尽可能多地体现自身的利益乃至价值上的诉求,对于他方与己方相冲突的提议都尽量压制,谋求自身利益的最大化。在这对矛盾体的运动中,先例就在双方的互相妥协中不断完善、充实。这种妥协是先例确立过程中的润滑剂,使双方能够最大限度地达成共识,推动谈判顺利进行。为此,我们认为,双方在谈判中应坚持以下三条原则:第一,严格限定谈判内容。谈判内容仅限于本案范围,对本案未涉及的内容暂不讨论,以避免不必要的争议,也有利于及时解决现有问题。如个案中的逃犯不属于政治犯、军事犯、死刑犯,那么双方没有必要就政治犯、军事犯、死刑犯是否移交问题进行谈判。对逃犯移交问题,不能期待一劳永逸地予以彻底解决,而应采取循序渐进的方式逐步推进。第二,互相尊重刑事管辖权。移交逃犯的目的是为确保请求方刑事管辖权的行使,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2011年第1期

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