内容摘要：公权力的边界包括权力与权力的边界及权力与权利的边界两种情形。确定公权力边界的前提是明确每一类公权力及与其相邻的权力及权利的具体内容，在此基础上根据权力与权利的不同属性来确定公权力的边界。公权力越界是一种客观现象，这种越界行为的产生既有公权力内在的原因，也有公权力以外的原因。遏制公权力越界需要建立分权与制衡的权力运行模式，加强社会自治及坚持程序正义。

关键词：公权力；边界；越界；规制

权力应当是有边界的。孟德斯鸠有一句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”孟德斯鸠这句话是针对权力滥用而言的，不过他在这句话里也明确指出了权力边界的问题。公权力作为人类共同体发展到一定阶段的产物，它的边界的确定是与人类共同体的不同发展阶段紧密相连的。公权力的边界客观上会随着人类共同体的发展而不断作出调整，但在一个特定的历史阶段，公权力的边界应当是清晰的而不是模糊的，应当是可控的而不是失控的。公权力边界的确定是其有效运行的逻辑基础，也是公民权利保障的必要前提。由于公权力存在一种天然的不断向外扩张的内在驱动力，因此公权力边界的确定和既定边界的维护就成为规范公权力运作的一项重要内容。本文试从公权力边界的概念、划界的必要性与可能性、划界的标准以及越界的原因及规制等方面入手，对公权力边界的相关问题作一初步探讨。

一、与公权力相关的概念范畴

研究公权力边界问题首先需要明确与公权力概念本身有关的问题，同时需要对几个与其具有关联性的概念进行详尽梳理。从性质上看，权力可划分为公权力与私权力；与此相对应，权利也可划分为公权利与私权利，因此与公权力发生关联的概念除了权力与权利这一对基础关系以外，还涉及到权力与公权力的关系、公权力与私权力的关系、公权力与公权利的关系以及公权力与私权利的关系等。

（一）权力与公权力

权力是人类社会发展到一定阶段才出现的现象，但这种现象一经出现就再也没有消失过。“全人类共同的爱好，便是对权力永恒的和无止境的追求，这种追求至死方休”。权力与公权力这两个概念在很多情况下存在混用的情形，因为权力本身就具有公共性，从权力概念的起源来看，权力与公共利益的维护是密不可分的。但从另外一个角度来看，与权力相关联的公共利益是具体的而不是抽象的，特定语境下的公共利益的范围是特定的而非泛指的，这就产生了权力所维护的公共利益范围大小的问题。公权力所维护的是最大范围的公共利益，如国家的公共利益、社会的公共利益以及国际社会的公共利益等，因此公权力是权力的一种类型而非权力的全部。

权力的本质是一种控制与支配--对资源的控制与对人的支配，它体现的是一种人与人之间的关系：对人的支配自不待言，对资源的控制也是通过对人的支配来实现的，而且资源控制的目的也是为了实现对人的支配。权力对人的支配包括对人身体的支配和对人行为的支配两个方面。在人类社会“从身份到契约”转化以前，权力的支配主要体现为对人的身体的支配，支配人的身体同时也就支配了人的行为，这是奴隶社会权力的一种绝对支配；实现“从身份到契约”的转变以后，权力对人的身体的支配逐步减弱，逐步过渡为对人的行为的支配，这是自封建社会开始出现的权力对人的支配模式。进入资本主义社会以后，权力对人的身体的支配完全消失，个人在身体方面获得了完全的自由--人身自由，取而代之的是权力对人的行为的支配。在现代社会，权力的功能更多的体现为公共利益的维护，因此权力对人的行为的支配范围也受到了限制：权力并非支配人的全部行为，权力只支配个人行为中涉及到公共利益的那一部分行为，除此之外个人有完全的行动自由。

权力对资源的控制也经历了不同的发展阶段，而且权力对资源的控制模式也有赖于技术的发展与进步。在人类社会进入文明时代以前，权力对资源的控制范围是极其有限的，而且这种控制需要通过对人的支配这个渠道才能完成，权力主体本身控制资源的力量是有限的。进入文明时代以后，随着人类活动范围的扩大和科学技术的不断进步，权力对资源的控制能力也得到了稳步的提升。这个时候权力对资源的控制与对人的支配出现了一种互相促进的关系：对资源控制的加强可以使权力主体更好地实现对人的支配；而对人的有效支配又可以不断的增强权力主体对资源的控制。进入现代社会以后，权力对资源的控制几乎无孔不入，从广义上看人类可以利用的一切资源都在权力的控制范围内，私有资源也处于权力对资源的一体化控制之下，个人对私有资源的所有权也需得到权力的认可和保护。

公权力作为权力的一种，当然也具有对人的支配和对资源的控制这两个方面的特征。公权力与权力的区别，主要体现在以下几个方面：

1、公权力是权力现象历史演进的结果，其概念的产生比权力要晚。自从有了人类社会，就有了权力现象，权力是伴随着人类社会的产生而产生的。“很显然，人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。必须先有权威，然后才能对它加以限制。”在权力现象出现早期，权力的公共利益目的这一属性是很明显的，掌握权力的人无权依靠权力主体的身份获得额外的利益，权力的目的必须出于公共利益。进入文明社会以后，权力的使用逐渐偏离了公益目的，这种偏离的原因在于权力从人类共同体中的产生以后，权力对其赖以产生的社会基础就取得了相对独立性，而权力总是掌握在少数人手里，这些掌权者在维护公益的过程中不断地加入个人或少数人的私益，一开始这种私益还以公益作为掩盖，当他们的权力膨胀到足以扼制权力范围内的共同体其它成员的不满和反抗时，权力的公益目的就为私益所取代，或者形式上的公益最终也是为其私益服务的，这个时期的权力就已经完全背离了公益的目的。人类社会经过漫长的封建社会以后，从十四至十五世纪欧洲文艺复兴运动以来，人的个性解放被提上了议事日程，追求个人的自由、独立与发展成为一种社会潮流。此后，经过十八世纪欧洲的思想启蒙运动，人类对权力问题的思考和研究不断深化，权力的合法性问题作为一个突出的问题摆在了人类面前，而权力的合法性取决于其目的的正当性，在这种历史背景下，权力的公共利益属性在经过漫长历史演变后最终得以回归。此时的权力已非专制时代的权力，为了将这种权力与专制时代的权力加以区别，权力面前便多了一个“公”字--将其称为公权力，这种名称上的改变寄托了人类对权力的目的性的期待和希望。

2、公权力是政治国家与市民社会二元划分的逻辑产物，是权力的一种特殊类型。在漫长的欧洲中世纪，专制皇权和教会特权无比强大，国家权力渗透到社会的每一个角度，作为政治建构的国家吞噬了整个市民社会，国家与社会是合而为一的，市民社会不可能在政治国家那里找到独立的存在和发展空间。到了欧洲中世纪后期，随着城市的兴起和市场交易的出现，在欧洲地中海一带出现了早期资本主义的萌芽，资本主义的萌芽首先出现在城市的商业和手工业领域，这些领域的从业者都是城市的居民，为了不断清除资本主义发展的障碍，城市居民联合起来不断地向城市行会和专制王权提出权利要求，正是在这种背景下，在传统的政治国家中开始分离出市民社会。“公民国家与市民社会的分立也使国家有了自己的'边界'，它再也不能像绝对国家那样超过这个'边界'去任意地支配或处置市民”。

启蒙思想家霍布斯、洛克和孟德斯鸠对政治国家和市民社会的二元划分提供了理论基础。霍布斯认为，每个人生来就是自由的，但绝对的个人自由会导致“一切人对一切人的战争”，因此每个人都应当让渡自己的部分自由而建立一个国家机器来维持社会秩序，这个国家机器就是无比强大的“利维坦”。他的理论提示了国家权力既非来源于神授，亦非源自世袭，而是个人自由让渡的结果。洛克则认为，国家权力是以社会为基础的，没有社会的存在，国家权力是无法形成的，因此国家权力应当受到社会的制约；社会是先于国家存在的，因此不是政治国家决定市民社会，而是反过来，是由市民社会决定国家。孟德斯鸠则提出，政治国家产生于市民社会，国家权力应以公益为目的，为了对国家权力进行更有效的制约，国家应当实行分权原则，他在此基础上提出了完整的三权分立的理论--将国家权力划分为立法权、行政权与司法权。

政治国家与市民社会相对分离以后，市民社会获得了相对自由的发展空间。市民社会以追求个人自由和团体发展为目标，这个目标的实现是以社会自治为前提的，它客观上要求政治国家减少对其自治范围内事务的干预。“由于市民社会保证公民的政治参与和对国家权力的制约，使得国家治理方式由一元格局变为国家与市民社会并存的二元格局，形成良性的国家、社会治理，从而实现善治，达到国家与社会和谐相处。”为了将其自治权与政治国家的权力加以区分，因此就将政治国家的权力称为公权力，以与市民社会自治性的私权力加以区别。这种名称上的改变就在国家权力与市民社会的自治权之间确定了一条相对的分界线，它要求公权力应当在有限的范围内行使而非渗透到社会的每一个角落，而且公权力行使的目的也应当是为了促进市民社会更好的发展而非对其作出限制。这个时候的公权力概念除了包括公益目的属性这个特征以外，它还负载了市民社会谋求自治与发展的特殊含义。

（二）公权力与私权力

政治国家与市民社会的二元划分为私权力的产生奠定了基础。政治国家的权力体现为一种典型的公权力，而建构于市民社会基础之上的权力与公权力相对而言则可称为私权力。“私权力是相对于公共权力而言的，是自律的社会组织和个人掌握和行使的治理私人事务的权力，它包括社会公共权力与财产权利”。[]私权力包括广义与狭义两种情况，广义的私权力包括两种类型，一种类型是“私人的权力”，具体指私人行使其私权利所产生的外部效果，如房屋主人对擅自闯入其住宅的第三者实施驱逐行为；另一种类型是“私团体权力”，如律师协会对违纪的律师进行处罚。狭义的私权力只指后一种类型。[]私权力与“以权谋私”--以私人利益为目的而行使公权力是不同的，以权谋私的实质为“公权私用”，是权力异化的一种体现，这种权力不是规范意义上的私权力。市民社会以充分自治为其基本特征，这种自治不是抽象的而是具体的。市民社会的自治不是指总体性的自治（总体性的自治实际就是政治国家权力本身），市民社会的自治是以其自治的分散化为特征的：与政治国家权力只允许在主权前提下存在一个整体性的治权相比，市民社会的自治权是高度分散的各个具体社团自治权的集合。这种分散化实际是避免国家权力的过多介入的一种保护性措施：分散化系以专业化和团体化为基础，专业化可以筑起某种技术屏障以防止公权力的随意进入；而团体化则可以使自治体在与国家权力对话的过程中获得比个体更大的力量，从而在一定程度上弥补对话过程中公权力与私权力力量对比上的巨大差距。

自治体的私权力与国家的公权力都是权力的一种表现形式，但它们之间也存在着一些明显区别，这些区别主要表现在以下方面：

1、权力产生的基础不同。公权力产生的基础比私权力更加广泛，一般意义上的公权力指国家权力，按照卢梭的观点，这种公权力是在全民达成的“社会契约”的基础上形成的，因此它的基础延伸到主权所辖的所有区域；而私权力则是市民社会分散自治的产物，它的产生以一定的范围为限--取决于自治体本身的范围，而这种范围无论扩展到多大的范围，它都应当以主权所辖的范围为为限，因此自治体的范围永远小于主权所辖的范围。私权力产生于自治体，而自治体从其产生和发展来看是有一定的时限性的，当自治体不存在时，建立于自治体基础上的私权力也就消失了。国家公权力则不同，在一个相对的时空范围内，一个特定的国家是可以永续存在的，因此公权力也是可以永续存在的。

2、权力所维护的利益的范围不同。公权力所维护的公益从理论上看为主权所辖范围内所有人的利益，而私权力所维护的公益则以自治体的组成人员的利益为限，因此其维护的公益的范围比公权力要小。正是在这个意义上，自治体的权力相对于公权力而言类似于一种私权力：因为私权力维护的利益的范围是有限的，对公权力所维护的近似于无限的公益而言，私权力所维护的利益看起来象是一种“私利益”，或者说是私利益的集合。

3、权力的效力范围不同。公权力的效力范围及于主权所辖范围内的所有领域，当然也包括市民社会的所有自治体在内，而私权力的效力则局限于自治体范围内，一般情况下不涉及到自治体以外的相对人；只有在特殊情况下，私权力的效力才会及于自治体以外的相对人--私权力的效力产生了某种外部性，如学校将学生开除的行为，开除权是学校的私权力，但是这种权力所产生的效果外溢到学校所处的社会--学校与社会是相对分离的，学生被开除后必然进入社会领域。私权力产生外部性以后，就有可能与公权力发生冲突，这就需要采取必要的措施来解决它们之间的冲突，以保持私权力行使的有效性和公权力所维护的公共利益的最高性。

4、私权力与公权力存在互动关系。私权力所维护的利益与公权力所维护的利益在很多情况下存在重合的情形，在这种情况下公权力与私权力之间就产生了一种互动关系。出于降低权力运行成本和提高权力运作效率的考虑，在公权力与私权力的具体目标出现重合的情况下，公权力会将其行使的一部分权力授权给私权力来行使，如教育主管部门将授予学位的权力授权给具体的学校来行使，因为学位在本质上是国家授予学生的一种证明其受教育程度的凭证，本应由国家来颁发，由于通过学生所在的学校来颁发更为便捷，因此教育部门授权给学校来颁发学位文凭。与此同时，由于私权力是一种有限的权力，因此当自治体内出现了私权力无法解决的问题时，私权力就会要求公权力及时介入，通过公权力的手段来解决自治体内的问题。如校园内发生的学生之间故意伤害的案件，这个行为发生在自治体内部，学校本身也有制裁这种违法行为的必要，但学校这个自治体的私权力所能采取的手段是有限的：对学生违反校规而言，学校的最高处罚权为开除学生学籍，但在严重的校园伤害案件中即使开除也不足以使行为人受到应有的处罚，只有通过公权力的刑事制裁手段才能使故意伤害者受到应有的处罚，在这种情况下，公权力的及时介入是必要的，它在特定情形下弥补了私权力控制手段之不足。

（三）公权力与公权利

权利是权利主体能够作出或不作出一定行为，或者要求他人作出或不作出一定行为的能力或资格。权利总是与一定的主体相联系的，离开了特定的主体，权利也就不存在了。权利首先是一个个体性的概念，是指人所享有的具体的权利；其次权利是一个集合性的概念，是指组成特定的团体的个人权利的集合。个人作为权利主体必须在一定的社会中才能生存，而“人是一切社会关系的总和”，因此处在一定社会中的人既具有自然属性又具有社会属性，同时人还是“天生的政治动物”[]--人还具有政治属性。人的政治属性体现在人要么主动参与政治活动而使自己置身其中；要么身不由已的被迫卷入政治活动而被打上政治化的烙印，无论采取哪一种方式进入，处在社会中的人是无法逃离政治对他的影响的。由于人同时具有政治属性、社会属性和自然属性，因此人的权利也可依此人分为政治性权利、社会性权利与自然性权利。自然性权利是最基本的权利，它主要指生命权及以生命权为依托的自由权与平等权；社会性权利是指社会应当对个人提供的一种保障，它包括经济权利、文化权利等内容；政治性权利则是指个人参与政治生活的权利，如选举权、表达自由权、结社权等。对于集体性权利而言，由于其权利主体--社会自治体并不具备个人才具有的自然属性，因此集体性权利主要包括社会性权利与政治性权利两大类，而每一类集体性权利其具体内容与个人的权利并无实质差别，它们之间的差别主要表现在权力主体的不同上。

在国家与社会的一体化发展为政治国家与市民社会的二元分离以后，权利也根据其属性的不同而分别对应于不同的领域：社会性权利和自然性权利对应于市民社会，更多的体现为一种自治性的权利；而政治性权利则对应于政治国家，更多的体现为一种参与性的权利。由于这种参与性的权利直接对应的是公权力，因此这种权利也被称作公权利。“公民的'公权利'主要内容是宪法确认的各种政治权利，是对应于国家'公权力'。它体现公民与国家之间的关系，公权利又是对抗公权力的武器，是人民和公民以及社会组织'以公权利制衡国家公权力'的主要凭借”。公权力与公权利之间的关系主要体现在：

1、公权力与公权利之间权力义务具有对应性。公权力与公权利的权力（权利）主体和义务主体具有对应性：公权力的义务主体即为享有公权利的人；反过来也是一样，公权利的义务主体即为行使公权力的人。公权力与公权利是一组相对应的公法概念，它们作用的领域主要为公共领域。“在国家与社会一体化转变为二者相对分离的二元化格局的时候，按政治国家与市民社会两分法，马克思把宪法上的人概括为'私人'与'公人'的双重身份和人的'私权利'（privateright）与人的'公权利'（publicright）的双重权利”。由于私权利与公权利的义务主体指向不同的对象--私权利的义务主体为公权力机关以外的第三人；公权利的义务主体则直接指向公权力机关，因此对公权利的保护和救济途径也不同于私权利。“所谓私权，只是存在于私人相互间的权利，国家对之处于第三者的关系。反之，若为公权，国家或公共团体本身居于当事者或义务者的地位。因此，国家对人民权利的保护方法，因公权或私权而有显着的差异”。

2、公权利的存在是产生公权力主体的基础。现实中的公权力总是由少数人来行使的，这些少数人是如何产生的，这是研究公权力需要解决的基础性问题。在古代雅典民主社会里，执掌权力的公民大会是在所有成年男子中通过抽签的方式产生的，公民大会的成员通过轮流的方式担任领导职务，这是一种通过直接民主产生公权力主体的方式。直接民主制是现代民主制的雏形，是最彻底、最直观的民主形式，但这种民主形式只适用于规模较小、人口较少的国家，在地域辽阔、人口众多的国家产生以后，直接民主制就无法实施了，这时候直接民主制就转化成了间接民主制。间接民主制的主要形式是代议制民主，在这种民主模式下，公民无需参与每一次具体的政治活动，而是通过选举产生自己的代理人，通过代理人来行使自己的民主权力，这些代理人所组成的团体就是议会。在实行议会制的国家，议会以外的其它权力机关的组成人员都由议会产生，并对议会负责，而议会成员则对选民负责。在实行总统制的国家，总统由选民直接选举产生，并对选民负责，总统制国家仍然存在议会，总统以外的其它执掌公权力的人也须由议会产生。选举权是公民的一项基本的公权利，公权利主体通过选举这种民主形式产生公权力主体，在现代民主制社会中，凡是未通过民主选举这种方式而产生的公权力主体都是不具有合法性的。

3、公权利对公权力具有制约作用。公权利主要体现为一种政治参与权，这种参与权具体可分为选举权、罢免权及参政议政权等。选举权是产生公权力主体的一种重要方法，通过行使选举权，公权利主体直接参与到决定公权力主体的过程中去，从而使自己的意志通过选举进入公权力领域。在公权力行使过程中，公权利主体并非只是简单的公权力的义务主体，这种特殊的义务主体一方面接受公权力的支配和控制，另一方面又通过参政议政这条途径对公权力行使者产生影响，使其行使权力的行为受到监督，以避免公权力的行使偏离维护公共利益的轨道。由于公权力主体实行任期制而非终身制，因此公权力主体自始至终面临着“选举压力”：如果权力行使不当或政绩不佳，在下一轮选举中将面临被淘汰的危险。正是由于这种压力的存在，公权力行使者就不得不在行使权力的过程中时刻注意做到以公益为先，并且努力追求最佳政绩，以求在下次选举时能取得优势。选举权的作用只有在再次举行选举时才能显现，而罢免权则可弥补选举权的不足：对于那些严重背离公权力运行准则的权力主体，公权利主体可随时行使罢免权剥夺其职务，而不必消极忍耐到再次选举时才作出选择。

（四）公权力与私权利

私权利是公权利的对称。正如前文所述，权利按其属性可划分为政治性权利、社会性权利和自然性权利，其中政治性权利更多的体现为一种公益性质，因此政治性权利也被称作公权利；而社会性权利及自然性权利更多的是以权利主体本身的利益为出发点，表现出某种“私”的特点，因此这两类权利又被称为“私权利”。私权利与公权利一起，构成一个完整的权利体系。

私权利与公权利除了在性质上存在差异外，它们之间还存在以下差别：一是私权利是一种自足的权利，而公权利则需要具备其它相关的条件才能实现。私权利是人的最基本的权利，是人权的核心部分，这种类型的权利不需要以其它的条件为基础，只要是人，就应当具有这种权利，因此在这个意义上它是无条件的；公权利则需在人类共同体已经形成，公权力产生成为必要的情况下才出现的，它的存在需以公权力的产生和存在为前提，没有公权力，公权利的存在也就没有必要了。二是私权利是公权利的基础。私权利是维持人的生存和发展的基本权利，而公权利则是个体参与政治活动的权利，这种政治活动的参与需以权利主体自身的生存和发展为前提，没有私权利，公权利主体也就不可能存在了。同时公权利也受到了私权利的某种制约，在权利主体本身的生存和发展问题还未得到有效保障的情况下，这些权利主体是无法充分地行使其公权利的。三是私权利是公权利的目的。公权利的行使有目的性的，这个目的就是为了私权利更好的实现。“国家权力的行使不得违背人民的意志和利益，立法机关不得制定有损于人民利益的法律，政府机关及其官员不得做有悖于人民利益的事，国家权力运用的唯一目的是人民的福利。”由于私权利本身存在直接的救济权--民法上的侵权责任和违约责任，这种救济权并不需要通过公权利的行使这个途径来实现，因此公权利对私权利的维护是通过一种间接途径来体现的。公权利一方面在有关社会利益分配的立法和政策制定过程中反映权利主体的利益需求，另一方面也通过政治参与不断寻求私权利存在和发展空间，并且为私权利寻求更全面的权利保障措施。

公权力与私权利的关系是所有权力与权利关系中最核心的部分，也是其它一切权力与权利关系的出发点和最终归宿。公权力与私权利的关系主要体现在以下几个方面：

1、公权力来源于私权利。“在终极意义上，权利是权力的基础”。按照自然法的观点，权利是先于权力而存在的，私权利也是先于公权力而出现的，公权力实际是私权利的一种让渡和转化，没有私权利，公权力也就在不存在了。霍布斯认为，为了结束“一切人对一切人战争”的状态，就需要产生某种权力来维持社会秩序。这种权力从哪里来呢？他认为是社会公众“同意”的结果：同意让一个具有无限权力的“利维坦”来管理所有的人。洛克认为人在自然状态下都享有充分的自由，自然状态是一个安静平和的世界，但自然状态也是一个需要不断发展的世界。在发展的过程中权利之间的各种冲突便不可避免地出现了，为了避免这种权利冲突导致大规模社会动荡的出现，因此就需要一种建构于权利之上的权力来解决权利之间的冲突。卢梭认为权力的基础是“社会契约”，社会契约是社会上的每一个之间达成的协议，这个协议要求每个人都献出自己的一部分权利，然后把这些权利交给主权者来行使，这些权利在主权者那里就转化为具体的权力。

2、私权利是公权力行使的最终目的。公权力的行使必须出于公共利益，否则就会出现公权力的异化，这是不言而喻的。这里的公共利益并不是抽象的，它是由个体利益组成的集合体，离开个体利益的公共利益是不存在的。“个人权利是公共权力正当性的根据，公共权力的行使也应当以扩展个人权利为目的”。公共利益有形式上的公共利益与实质上的公共利益之分，形式上的公共利益实际上并不是以个人利益为基础的，这种公共利益只是一种名义，目的是为了掩盖公权力背后的私人利益，是公权力异化的一种表现；实质上的公共利益才是真正建立在个体利益之上的利益，基于这种利益的公权力才具有正当性。

3、公权力的运行和私权利的行使遵循不同的规则。“权力法定”是公权力运行的规则，公权力机关不享有法定权力之外的权力，超出法律规定的权力是无效的权力；而私权利则实行“法无禁止即自由”的原则，私权利在本质上是一种自由权，这种自由权是自始存在的，而并非制定法所授予，制定法只能在出于公共利益需要的情况下才能对私权利的行使作出某些限制。“即对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为；对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。同时，使两者达到平衡、和谐。”

二、公权力边界的确定

公权力边界的确定是公权力行使的前提。在现代社会里，未确定边界的公权力是难以想象的。没有边界的权力只有在专制社会里才会出现——专制王权可以渗透到主权所辖范围内的所有领域。从理论上看，绝对无边界的权力也是不存在的，任何权力实际上都存在相对的边界：专制王权从形式上看具有无限的权力，但其权力也须以主权所辖的范围为限，专制王权也不享有超出其所辖国土以外的权力。

边界与界限这两个概念是同一个问题的两种表达：边界这一概念具有单一性，而界限这一概念具有复合性。当我们单指权力或权利本身时，我们可以说“权力的边界”或“权利的边界”；但当我们谈到权力与权利、权力与权力或权利与权利之间的关系时，我们就会用到“界限”这一概念：权力的界限或权利的界限。

根据权力与权利的对应关系，公权力的边界可以分为内部边界与外部边界两种类型。内部边界是指此类权力与彼类权力之间的界限，而外部边界则是指权力与权利之间的界限。内部边界根据分权的原则可以分为水平边界与垂直边界两种类型；外部边界依据权力对象的不同可以分为公权力对私权力的边界和公权力对私权利的边界。

（一）公权力的内部边界

1、水平边界。公权力的水平边界是指同一层级上各种公权力之间的界限。分权理论是确定公权力水平界限的前提。最早提出分权理论的是古希腊哲学家亚里士多德。亚里士多德在他的《政治学》一书中论述了政体的三要素，即议事机能、行政机能和审判机能，这可以说是分权学说的萌芽。继亚里士多德之后谈论分权学说的是波里比阿，他极力推崇罗马政体中的执政官、元老院、保民官三者之间权力配合与制衡的原则，并认为这是罗马兴盛的主要原因，波里比阿发展了亚里士多德的分权学说。继波里比阿之后阐述分权学说的是西塞罗，他的分权理论主要表述在《共和国》一书中，他主张共和政体应兼备君主、贵族、平民三种政体的优点，从其主张来看，西塞罗完全继承了波里比阿的主张。此后，分权学说在很长一段时间内，尤其在西欧中世纪几乎销声匿迹。到了近代，资产阶级作为同封建势力进行斗争的新兴阶级，才把分权理论发展成为一种比较完整的学说。其代表人物是英国的洛克和法国的孟德斯鸠。洛克的分权理论主要表述在《政府论》一书中，他在该书下篇辟专章论述国家的立法权、执行权和对外权。近代分权学说的集大成者是孟德斯鸠，他的分权理论主要表述在《论法的精神》一书中，他将权力分为立法权、行政权与司法权，三权分立的理论体系最终在孟德斯鸠那里得以形成。

根据三权分立的理论，立法权、行政权和司法权之间的界限是很清晰的：立法权专门行使制定法律的权力；行政权则具体负责执行法律的规定；司法权则负责处理各种法律纠纷。这是古典的宪政理论，进入现代社会以后，随着行政权的不断扩张，行政权的边界极剧膨胀，行政立法使行政权获得了在传统上专属于立法权的权力；而行政裁决则使行政权获得了原来专属于司法权的权力。虽然行政权向立法权和司法权进行了成功的渗透，但三者之间的界限仍然是清晰的，并且由于权力之间的分工建立在宪政制度的基础上，因此这三权之间的既定界限可以得到有效的维持。

2、垂直边界。垂直边界是指不同层级的公权力之间的界限。根据国家结构形式的不同，世界范围内国家权力的组成模式主要有单一制与联邦制两种形式，在这两种结构形式下，公权力的垂直边界具有不同的特点。

在单一制模式下，公权力分为中央权力与地方权力两种形式，而地方权力又可再划分为两级或三级权力。地方各级机关的权力都来自中央的授权，这种授权是一级一级进行的，而所有地方的权力其来源都在中央。在这种授权模式下，由于中央对地方有着很强的控制权，因此中央权力与地方权力的界限是清晰的，虽然站在地方的角度总是要求中央给予更多的权力，但中央和地方权力关系的调整最终还是由中央说了算。中央权力主体会随着社会的发展变化对中央和地方的权力关系作出适当的调整，总的趋势是不断的扩大地方的权力而缩小中央的权力。法国是一个典型的单一制国家，但近年来法国的中央政府不断向地方政府授权，地方政府的权力不断扩大，以至法国的单一制模式具有了某些联邦制的特征。这种情况说明即使在单一制国家里公权力的垂直边界也并非一成不变的，中央和地方的权力分界将随着地方管理事务的需要而进行灵活调整。不过这种调整是有一定限度的，无论地方的权力扩张到什么程度，地方的权力始终来自中央，如果中央认为有必要收回某些权力，中央完全有能力将其授予地方的某些权力予以收回。从这个意义上看，单一制模式下中央和地方权力的垂直边界是清晰但非固定的。

在联邦制模式下，中央和地方的权力之间具有清晰的界限。与单一制不同的是，联邦制下地方的权力并不是来自中央的授权，而是来自宪法的规定，这是因为联邦制作为一种国家结构形式是由宪法确定的，因此在宪法制定时，中央和地方的权力划分就成为制宪的一项重要内容。中央和地方的权力划分是双方博弈的结果，只不过这种博弈发生在宪法制定以前，宪法一经制定，这种博弈结束了，除非通过宪法修正案的形式来改变这种博弈结果。美国是一个典型的联邦制国家，美国联邦政府和州政府之间的权力划分是由联邦宪法规定的，中央和州政府的权力之间有着一条清晰的界限，中央不得行使州政府的权力，州政府也不得行使联邦政府的权力。此外，根据美国宪法修正案第十条的规定，宪法未授权给联邦中央的权力，将由州政府保留，因此联邦中央的权力实际是由各州授予的，这种权力是受到各州限制的。

（二）公权力的外部边界

1、公权力对私权力的边界。私权力是自治体的一种自治性的权力，这种权力对公权力而言具有一种相对的独立性。与公权力来源于私权利具有相似性的是，私权力同样也是来源于私权利，只不过这种私权利仅以自治体成员的私权利为限。由于公权力与私权力的来源具有相似性——他们均来源于私权利，因此公权力与私权力存在某种程度的重叠--来源于同一部分私权利的公权力与私权力是重叠的。由于存在这种重叠的情形，因此公权力与私权力的边界是一种相对边界--私权力包含在公权力之中。从这个角度看，私权力这种自治性的权力是相对于公权力的自治：在公权力所辖的广大区域内划出一块区域，在这一小块区域内实行某种程度的自治。由于这一小块区域置身于范围更广的公权力的范围内，因此私权力这种自治权是一种相对的权力，它需要以公权力的存在为基础和依托。

公权力与私权力的边界体现为公权力对私权力自治范围内的事务不得介入，强行介入则超越了公权力对私权力的边界。自治体内的事务一般都具有行业性和专业性的特点（如学校以教学为主，律师协会以法律服务为主，会计师协会以会计业务为主等等），对于这种行业性和专业性都很强的事务，自治体对其有充分的管理权，公权力对于这些属于自治体自治范围内的事务应当禁止介入，即公权力对私权力行使自治权的行为应当给予应有的尊重。

公权力在以下三种情况下可以介入私权力的范围。第一种情况是私权力的行使产生了外部负效应。这种情况是指私权力的行使对自治体本身带来了利益，但这种利益的取得是以损害自治体以外的社会整体的利益为代价的。例如在商业竞争中，某服装协会要求协会内的所有企业以低于成本价的价格销售商品，以求在短期内占领市场，为以后的垄断定价奠定基础，这一行为从服装协会这个自治体本身来看，商品定价权是其行使自治权的一种表现形式，但该定价行为会产生明显的负效应--这种行为违反了反不正当竞争的相关法律规定，会对行业内的其它企业带来损害。在这种情况下，公权力需要及时介入，通过适当干预使商品价格回复到正常价格的轨道上来，以维护整个公权力范围内良好的商业秩序。

第二种情况是当自治体内部出现了其私权力无力解决的问题时，公权力需及时介入以维护自治体本身的秩序，进而维护整个社会秩序。如当自治体内部出现刑事犯罪时，由于受自身权力类型和权力行使手段的限制，自治体本身是无法对这类行为进行处罚的，这时公权力的介入就是完全必要的。

第三种情况是当自治体的私权力出现了侵犯自治体组成成员的私权利，而自治体内部未能对私权利主体提供有效救济时，公权力的介入也是必要的。由于私权力本身也是一种权力，因此私权力象公权力一样，也存在侵犯私权力的可能性，特别是对自治体成员而言，这种侵权的可能性更容易发生。例如律师协议出于非正当目的吊销某一律师的执业证，这个律师当然可以在律师协会内部进行申诉，但当其在内部的申诉都被一一驳回时，这时就有必要启动外部公权力对其予以救济。

2、公权力对私权利的边界。公权力对私权利的边界是公权力的所有类型边界中最重要的一条边界，公权力的越界行为在这一领域发生得最为普遍、最为常见，因此规范公权力与私权利的边界是所有权力边界问题中的一个最重要的问题。

公民的权利可分为公权利与私权利两大类，公权利是指政治性权利，私权利是指自然性权利与社会性权利。公权力是来源于私权利的，私权利转换为公权力是通过行使公权利--选举权来实现的，因此公权利更多的体现为一种程序性的权利，而私权利才是公民权利的核心部分。由于私权利可划分为自然性私权利与社会性私权利两种类型，因此公权力与私权利的边界也可分为公权利对自然性私权利的边界和公权利对社会性私权利的边界两个方面。

（1）公权力对自然性私权利的边界。自然性私权利是人的最基本的权利，如生命权、自由权与财产权，这种权利的保障是绝对的，公权力对这一领域的介入必须有明确的法律授权，根据这种授权即可确定公权力与自然性私权利的边界。从各国宪法文本来看，几乎所有国家的宪法都明确规定公民的基本权利受宪法保护，而且宪法以外的其它法律也对宪法的原则和精神作出了全面具体的规定，因此法律对公民自然性私权利的保护提供了一个系统的框架，这个框架也即为公权力对自然性私权利的边界。

公权力对自然性私权利的影响体现为公权力对自然性私权力的限制与剥夺两个方面。任何权利都不是绝对的，自然性私权利也不例外，因此对自然性私权利作出某种限制是必要的。公权力对自然性私权利的限制必须要有合法的和合理的目的，其手段的使用应当与其目的相关联，并且手段和目的之间应当符合比例原则。如果公权力对自然性私权利的限制违背了上述原则，则公权力的这种限制就超越了公权力的边界而不具有合法性与正当性。公权力对自然性私权利的剥夺应当遵循更加严格的原则--正当法律程序原则，未经法律正当程序，公权力不得剥夺任何公民的生命、自由与财产。

在公权力与私权利关系的处理上，一方面要对私权利提供全面的保护；另一方面也要对公权力的行使提供有效的保障，因为公权力行使的目的本身就是为了私权利，如果公权力得不到有效的行使，最终也会使私权利受到损害。在公权力与私权利边界的确定上应当考虑两者之间的平衡，过分的强调私权利的保护对公权力的行使是不利的。在人类权利发展的历史上，私权利的保护经历了从权利的绝对保护到权利的相对保护的两个阶段。在权利的绝对保护时期，私权利被认为是绝对独立于公权力的，“私有财产神圣不可侵犯”是这种绝对保护的一种反映，而“风可以进，雨可以进，国王不能进”的理念则更是将这种观念推到了极致。在这种观念的指导下，“所有权绝对”被认为是理所当然的；对“契约自由”的任何限制都认为是非正当的。在这一时期，自然性私权利对公权力是绝对排斥的，公权力对私权利的任何干预和介入都被看作是其对私权利的非法侵犯。进入资本主义社会以后，社会化的大生产要求冲破各种阻碍生产要素自由流动的樊篱，凡是与这种生产方式发生冲突的制度都面临着根本性的变革，而所有权绝对与契约的绝对自由在客观上对社会化的大生产产生了阻碍作用，在这种社会背景下，私权利绝对保护的理念也出现了重大变化--由绝对保护时期进入相对保护时期。在这一历史阶段，自然性私权利受到了一些必要的限制，这些限制是公权力与私权利边界调整的结果，公权力在必要情况下可以进入私权利的领域。例如基于公共利益的需要可以对私人所有的土地予以征收（征收时应当给予合理补偿）；民事主体的契约自由须以不损害社会公共利益为前提，在契约自由可能损害公共利益的情况下，公权力可以对这种自由进行限制，以保护公共利益不受损害。

（2）公权力对社会性私权利的边界。与作为消极权利的自然性私权利不同的是，社会性私权利是一种积极的权利，这种权利的实现在很大程度上需要依赖于公权力为其提供必要的条件，这个时候的公权力将承担两种功能：为社会性私权利的实现积极创造条件和保障社会性私权利不受侵犯。例如对于受教育权和劳动权这两种典型的社会性私权利，一方面公权力应当积极兴建教育设施和提供劳动岗位以促进受教育权和劳动权的实现，另一方面又应当在这两种权利受到侵害时提供充分的保障和救济，公权力的这两个方面的功能是缺一不可的，否则公民社会性的私权利就无法最终得到实现。由于社会性私权利需要国家采取积极措施予以保障，因此这种私权利更多的处于一种被动的地位，如何确定公权力与这种类型的私权利之间的边界就成为一个十分复杂的问题。

公权力与社会性私权利的边界的确定取决于公权力本身内容的确定，只有在公权力内容确定的前提下才能找到二者之间的界限。针对不同的社会性私权利，公权力的行使都具有不同的内容，因此确定公权力的内容需要从对社会性私权利内容的具体分析入手。

就受教育权而言，这种权利当然是公民所享有的一项基本权利，然而站在公权力的角度来看它又是公民的义务--为了提高社会全体公民的文化素质，国家需要采取措施对全体公民进行文化教育。在受教育权的具体落实上，又存在国家教育和家庭教育之间的分工。国家教育和家庭教育具有不同的功能，它们之间无法互相替代。家庭教育从人一出生便开始了，这种教育对于个人形成初步的个体意识和社会认知是非常必要的，而且家庭教育对于学龄前儿童而言它还为其接受国家教育奠定了基础，缺乏家庭教育背景的学龄前儿童直接接受国家教育是存在诸多困难的。国家教育具有不同于家庭教育的内容，国家教育对于提高公民的文化素质，促进个体的社会化具有独特的作用。公权力与受教育权之间的边界主要就体现在国家教育与家庭教育的分工上，公权力不能以国家教育的重要性为名限制和剥夺公民接受家庭教育的权利，否则即为超越权力边界的行为。

这方面一个典型的例子是澳大利亚发生的一个历史性事件--“被偷走的一代”。“被偷走的一代”缘于二十世纪初澳政府推行的“白澳政策”：澳大利亚白人政府认为原住民“低贱无知”，原住民作为一个种族“将会消失”，因此澳大利亚白人政府于1910年至1970年间施行“同化政策”--政府将土著人的孩子强行带走，分送到白人家庭抚养，使其尽快接受同化。这期间至少有10万名原住民子女被强行从他们的父母身边“偷走”，这些儿童被送到政府机构或白人家庭抚养，接受白人的教育。由于这些子女与父母长期分离，与社群和文化隔绝，长大后已不会说原土著民族的语言。同时由于种族歧视，不少原住民子女受到虐待，或缺乏教育，或受到性侵犯，其心理遭受严重创伤。“被偷走的一代”可以说是澳大利亚开拓史上充满悲剧色彩的一幕。从澳大利亚政府的初衷来看，其出发点主要是想通过强化国家教育在一段比较短的时间内全面提高原土著居民的文化素质，使其更好地融入现代社会，但是由于政府急于求成，违背了教育规律，采取一种极端的方式粗暴地超越了公权力的边界，剥夺了原住民子女接受家庭教育的机会，最终导致这场历史悲剧的发生。

对于劳动权而言，创造就业机会是公权力应当承担的义务，规范劳动市场的秩序是公权力应当履行的职责，同时由于劳动权的具体实现还涉及到用工方与劳动者之间基于劳动合同而形成的民事法律关系，因此公权力在这一领域的行使应当限于提供劳动保障这一方面而不应该对其中的民事法律关系进行过多的干预，否则会对劳动者产生不利的影响。我国劳动合同法颁布实施以后，在该法正式生效以前很多劳动密集型的企业出现大规模恶意规避劳动法实施的情形，同时也有很多外资企业纷纷从中国撤资，这对中国劳动力市场的发育和秩序维护是十分不利的。出现这种情况的一个重要原因是劳动合同法关于“无固定期限”劳动合同的规定，根据这条规定，在具备相应条件的情况下，用工方应当与劳动者签订没有用工期限的劳动合同，这被用工方解读为为劳动者提供“铁饭碗”，用工方认为这一条款如果加以落实会加重用工方的负担。为了摆脱这种不利局面，于是很多企业就采取了“下岗再就业”规避方式：在劳动合同法正式生效以前与企业所有员工签订解除劳动关系的协议，按该协议对劳动者进行适当补偿，然后再与劳动者签订新的劳动合同。由于新的劳动合同发生效力的时间很短，因此对用工方而言短期内不会出现需要大量签订无固定期限劳动合同的压力，用工方因而可以在一段较长的时间内减轻企业的负担。从国家立法的目的来看，主要出发点是想通过无固定期限条款来更好的保护劳动者的利益，这个出发点本身是符合公权力维护私权利的要求的，问题在于这种权力行使方式已经超载了公权力的边界：劳动合同期限的问题更多的是用工方与劳动者双方意思自治的体现，这种意思自治只要不损害国家利益和社会公共利益，公权力是无权对其进行干预的。由于立法机关在制定劳动合同法的过程中跨越了公权力的边界，对劳动合同中的意思自治进行了不应有的干预，因此导致大规模规避劳动合同法实施的行为集中爆发。

上述两例典型事件表明，社会性私权利作为一种主要依靠公权力提供条件予以保障的积极权利，在其权利的内在构成上仍然存在某些可以脱离公权力而成立的“自足性”权利，如受教育权中的家庭教育权和劳动权中的自由缔约权，对这种自足性权利而言，公权力应当给予某种程度的尊重，否则公权力就会不当地侵入这种自足性权利而对社会性私权利本身带来损害。

三、公权力的越界及规制

（一）公权力越界的原因

公权力越界的原因是多方面的，这里面既有公权力本身的原因，也有公权力以外的原因。由于公权力是一种支配权和控制权，这种支配权和控制权以一定的强制力作为其有效行使的保障，而强制力使公权力具有一种不断向外扩张的内在动力，这是公权力越界的内在原因。在这种扩张的趋势面前，如果社会缺乏有力和有效的手段来遏制其扩张的行为，那么公权力的扩张就会变得肆无忌惮，私权力对公权力的越界行为缺乏有效的制约手段是公权力越界的外部原因。

1、公权力本身的原因

（1）公权力的利益属性。任何权力的背后都是一定的利益在支撑，如果没有利益的存在权力的存在也就没有必要了。公权力的目的是为了公共利益，这是私权利转化为公权力的最初目标。“国家权力的行使不得制定有损于人民利益的法律，政府机关及其官员不得做有悖于人民利益的事，国家权力运用的唯一目的是人民的福利”。不过从权力的具体运作来看，任何权力的行使都是具体的而不是抽象的，要有效行使权力，首先必须要建立一些行使权力的机构，其次这些权力要授权给具体的人来实施。抽象的权力本身与利益并没有关联性，权力与利益的关联性体现在行使权力的机构和个人本身具有利益，而且这些机构和个人在行使权力的过程中会利用其掌握的权力来谋取不正当利益，这也就是权力的异化。应该看到，行使权力的机构和个人本身的存在也是需要一定的利益作为支撑的，没有这种利益作为支撑，机构就无法运转，个人也无法生存，因此行使权力的机构和个人的这种维持自身存在的利益需求本身是正当的，也是应当得到保障的。导致权力异化的是另外一种利益，即由于个人都是“经济人”，都会努力通过各种途径和方式实现个人利益的最大化，而由行使权力的个人所组成的机构也在寻求机构利益的最大化，因此机构和个人都存在利用所掌握的权力去实现这种最大化利益的冲动，这种冲动极有可能使公权力突破其自身边界以谋求不正当利益--不超越权力边界其正当利益以外的利益可能就无法实现，在这种情况下，公权力越界的现象也就出现了。

（2）全能型国家的建立。从人类社会的历史发展来看，国家的职能经历了一个从少到多、由弱变强的发展过程，这个发展过程是社会文明不断发展的需要，也是组成社会的个人的权利不断发展的需要。在古代社会，国家的主要功能就是维持社会秩序和抵御外敌入侵，而古代社会是一个身份的社会，其社会关系较为简单，其社会关系复杂程度不可与现代社会同日而语，因此古代社会对社会秩序的维持并不需要建立庞大复杂的国家机器。进入资本主义社会以后，由于社会发展的需要，国家的职能大大扩张，其职能已经从古代社会单一的治安、国防的职能扩张到经济发展、文化建设、世界贸易、环境保护等多方面的职能。进入二十世纪以后，人类社会的发展呈现了一种加速度发展的趋势，科学技术发展日新月异，整个社会的生产能力得到了极大提高；与此相伴随的是，社会关系也变得越来越复杂，维护社会秩序的压力也越来越大；国家间的军事冲突此起彼伏，国际与地区和平经常遭受严重威胁；环境问题日益突出，各种各样的生态灾难严重地威胁着人类的生存环境；国际贸易日趋频繁，存在于国际贸易领域的各种不平等现象不断加剧；文化隔阂难以消除，不同文化之间的冲突与磨擦给国际社会秩序的稳定留下了隐患，等等。这些问题和压力的出现客观上要求国家不断加强其自身能力的建设，因为只有建立一个强大的国家才能在所有这些问题的解决和应对过程中取得主动地位。要建立一个强大的国家，其前提条件就是要建立一个强大的公权力机构。强大的公权力机构建立以后，国家能力建设将成为公权力运行的首要目标，而这个目标与公共利益维护的目标之间会产生某种紧张关系，因为在某些情况下国家能力的建设需要以限制或牺牲公民的私权利为代价。而在这种强大的公权利面前，私权利对公权力的制约力量显得十分微弱，这就为公权力跨越其边界的行为提供了条件和机会。

（3）公权力的边界模糊。权力边界的划分并非一个简单的数学问题，想要给权力划定一条精确的边界是十分困难的，因为权力问题既不是一个完全经验的问题，也不是一个纯粹理性的问题，而是介于经验和理性之间的一种客观存在，所以绝对的权力边界是无法划定的，权力的边界总是具有某种相对性。权力边界的相对性直接导致了权力边界的模糊性。权力边界的模糊性体现在：离边界越远的区域，其权力或权利的性质越明晰；相反，离边界越近，其权力或权利的性质愈不明朗。这种情况表明，权力与权力之间、权力与权利之间在其边界附近的区域形成了一个以边界为中心的混合区域，在这一个区域内，权力与权力之间、权力与权利之间存在互相穿越边界的可能性。从这个意义上看，在权力边界的模糊地带，公权力的越界行为是不可避免的。这种越界行为也是公权力与私权利的范围不断发生调整的内在原因：公权力最初的越界行为可能是无意中发生的，这种无意中的行为也有可能未被察觉到；而当越界行为越来越频繁的发生时，私权利便会明显的察觉到这种行为而对其产生某种抵制，如果这种抵制是有力的，则公权力的越界行为就会受到遏制；相反，如果社会发展的需要表明公权力的这种越界行为是必要的和正当的，在多次越界行为的作用下，公权力与私权利之间的边界就会被重新划定，这个动态过程对于公权力与私权利边界的调整是具有积极意义的，所有权绝对和契约自由绝对的原则正是通过这种边界调整的方式来实现对其绝对性的限制的。

（4）公权力本身的幻觉所致。在维护公共利益这个崇高目标的指引下，与公权力异化这种权力的非正当行使相反的是，正当行使的公权力往往会不自觉地陷入自我制造的某种幻觉之中：公权力在绝在多数情况下可以实现了维护和促进公共利益的目标，这种成功的范例一次又一次的出现，由这种成功所带来的成就感也一次又一次地冲击着公权力行使者的大脑，在无数印象和体验的正向激励下，公权力的行使者往往会形成一种幻觉：认为公权力对于维护和促进公共利益不仅是不可或缺的，而且是无所不能，亦无所不可的。这种幻觉的出现为公权力的越界行为提供了一个在公权力行使者看来非常正当的理由--为了维护公共利益，公权力不必恪守既定的边界，从而导致现实社会中公权力越界行为的反复出现。此类越界行为在实践中表现得很隐蔽，因为它披着一个崇高的目标--以维护和促进公共利益为外衣。这种越界行为往往是渐进式的、逐步累积的，一开始也许表现得不那么明显，但当它所造成的消极后果集中爆发时，其造成的冲击力往往是灾难性的，且这种负面影响在短时间内是无法消除的。

2、公权力以外的原因

（1）市民社会发育程度。政治国家与市民社会的二元划分既为国家权力的产生和运作提供了必要的空间，也为市民社会对国家权力进行有效地制约创造了条件。“中世纪晚期，关于'法前平等'与'依法而治'的相互想法已经显现，表明市民社会希望通过塑造国家来保障权利”。市民社会通过公权利一方面将私权利转化为公权力，另一方面又通过公权利实现对公权力的监督和制约，同时以私权利来对抗公权力的各种越界行为。凡是市民社会发展程度较高的国家，公权力越界的程度就比较低；相反，凡是市民社会发展程度较低的国家，公权力越界的程度就比较高。这是因为市民社会越发达，其对公权力的抗衡力量就越强大，对公权力越界行为的反应就越强烈。反之亦然。

（2）公民的权利意识。权利是先于权力而存在的，而且权力的最终目的应当是为了权利的实现，这是权利与权力关系的基本哲学。不过这种关系模型只是一种理论建构，要将这样一种模式落实到具体的社会实践中，还需要经历一个漫长的发展过程。人类社会经历了漫长的封建社会，在这一历史时期，专制皇权垄断了一切权利，甚至连人的生命权都成了这种专制权力的恩赐，因而在这个漫长的皇权至上的时代里，公权力是无孔不入、无所不能的，个体的权利根本没有存在的空间，权利的意识本身处于朦胧状态。进入资本主义时代以后，伴随着新兴的资产阶级力量的兴起，权利的发展也进入到一个崭新的历史阶段，天赋人权、权利平等、权力制约等观念相继产生，人类社会从此走向了权利的时代。在西方法治国家，公民的权利意识得到了极大的提升，这种权利意识不断强化的一个积极作用就是权利对公权力的行使产生了一种制约作用，而这种制约作用可以有效地防止或减少公权力越界行为的发生。不过在那些法治欠发达的国家，集权思想一直占居统治地位，所有国家机构的建立和公权力的分配以及运行都是以加强对社会的控制为指导思想的。在这样的社会里，公民的权利意识受到了外在力量的强力约束，权利的成长步履维艰；即使权利意识已经开始觉醒，维权的手段也十分有限。而且这种权利意识的觉醒还可能造成另外一种结果--权利愈是觉醒，权力的控制便愈严密，因为这种觉醒让公权力感到了某种压力，在这种压力面前公权力就会采用更加严厉的手段来消除这种压力。

公民权利意识的觉醒对公权力边界的维护作用表现在两个方面。一方面是权利意识越明显，对公权力越界行为的感觉就越明显（这种越界行为在权利意识增强以前也许是觉察不到的），因而实践中所察觉到的公权力越界的次数就会增加；第二个方面是在集权制国家里，权利意识的觉醒反而让公权力的行使者产生了公权力越界的更大的需要，因为只有在公权力不断扩张的情况下才能消除因权利意识的觉醒所带来的压力。另外从积极的方面来看，公民权利意识的提高从最终意义上来讲对公权力的越界行为是会产生抑制作用的，只不过这需要经历一个较长的历史发展时期。这个发展过程也是权力与权利不断博弈的过程，而最终的发展趋势必定是公权力退回到一个合理的空间内运行而不断降低其越界的频率。

（3）公权力的政治性亦或法律性。权力兼有政治属性与法律属性两个方面的性质，政治属性是指其强制力的维持是依靠政治力量的对比来实现的，而法律属性则是指其强制力来源于法律这种确定性的规范而非来自于政治力量对比这种非确定性的因素。从公权力的最初起源来看，在其产生以前是不存在规范层面上的法律的，因此权力的起源依靠的是一种政治途径而非法律途径。公权力产生以后，出于工具理性的考虑，法律的制定和实施就被提上了议事日程，这个时期的法律是被作为权力的工具来使用的。随着人类文明的进步，人类社会对权力的消极作用的认识越来越深刻，对法律在防范和化解权力消极作用方面的独特功能也越来越重视，在这种背景下，公权力的政治属性逐步淡化，而公权力的法律属性则不断加强。

公权力法律属性的强化可以使公权力具有更强的稳定性和可预测性，这种稳定性和可预测性正是防范其越界的前提条件。当公权力过分凸显其政治属性时，公权力行使的范围和强度完全取决于政治力量的对比，这种行使方式很容易导致公权力恃强凌弱，导致其肆无忌惮地超越其权力的边界而对私权利构成严重的威胁。而当公权力的法律属性得到强化时，公权力的运行就需要在法律确定的框架内运行，这个法律框架具有预防公权力越界的功能；而一旦公权力出现越界行为，这个法律框架也可以为矫正越界行为提供规范参照。

（二）公权力越界的规制

1、实行分权与制衡。“从法律角度来看，权力并非是类似于万有引力一样的无所不在的神秘力量，更不是社会发展过程中的历史必然的化身。权力完全是可以建构和设计的，权力的形成过程包含着精神因素”。由于权力具有可建构和可设计的属性，因此对权力实行分权与制衡才成为可能。分权与制衡是人类社会找到的一条规范公权力运行的有效途径，它的核心内容是以权力来制约权力。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”分权与制衡同时也是一种权力运行模式，在这种运行模式中，分权是制衡的前提，没有分权就不可能实现对权力的制约。从权力的起源来看，最初的权力是一体化的，权力的行使也集中在极为有限的少数人手里，在这个时期不可能存在权力对权力的制约。进入资本主义阶段以后，分权的理论学说得到了全面的发展。洛克在其《政府论》中率先提出了将国家权力划分为立法权、执行权和对外权的观点，孟德斯鸠则系统地提出了立法权、行政权与司法权三权分立的学说，而美国的宪政实践则把孟德斯鸠创立的三权分立的理论变为了现实，人类历史从此进入了分权的时代。

分权的独特作用在于通过分权可以在权力内部划定出相对明晰的边界。分权的最初目的并非是为了实现对权力的制约，而是为了提高权力运行的效率和效果，因为随着社会关系复杂程度的不断提高，公权力运行效率和效果问题变得越来越突出，这在客观上要求不断提高公权力运行的实效性，而分权则为这种实效性的提高创造了有利条件。有了这种分权作为基础，每一类权力的行使就有可能形成一种行之有效的运行模式，这种模式转化为一种固定的操作规范以后，就会对具体权力的行使起到示范和指引作用，最终达到提高公权力运行效率和效果的目的。

分权的出现同时也为权力制衡创造了条件。分权行为使权力主体从一个主体变为多个主体，而每一个主体行使权力的前提是要保障其权力的稳定性，这种稳定性是以权力边界的确定性为基础的，而维持清晰边界的最有效的手段就是每一类权力主体都对其它权力主体进行必要的制约，这就是权力制衡出现的潜在的原因。由于任何一种权力对相邻权力的越界都会在某种程度上影响到相邻权力的稳固性，因此相邻权力必定会对这种越界行为产生抵制作用，而且在其内部也会形成某种化解机制来消除权力越界所带来的消极后果。通过这种制约作用，可以实现权力与权力之间边界的相对稳定。

2、发展社会自治。分权与制衡是权力内部防范公权力越界的措施，而社会自治则是公权力外部抵御权力越界的手段。公权力的内部制约是最有力的，但这种措施只对权力与权力之间的越界行为发生作用，而不能制止公权力对私权利的越界行为；这种手段解决的只是权力与权力之间的“内部矛盾”，它对于防范公权力与私权利之间的“外部矛盾”是无能为力的。事实上在很多情况下，在内部分权的公权力作为一个权力整体经常向外扩张它们共同的边界。只要这种扩张可以为整体的公权力带来利益，它们就会“合谋”对外进行扩张，而内部的分权只不过是在攫取外部利益以后在内部利益分配的过程中才起到平衡作用，因此寄希望于通过内部分权来制约权力对权利的越界行为是徒劳的，防止权力对权利的越界行为需要从增强权利本身的抵抗力为基础。

由于公权力的行使更多的是以制度化、体系化方式出现的，即使是由掌握权力的个体实施的权力行为，尽管这种行为在形式上表现为掌权者个人作出了某种行为，但这类行为在实质上应当属于职务行为而非个人行为。职务行为背后是一种制度化和体系化的权力体系，对这种制度化和体系化的公权力的越界行为，从遏制越界行为的有效性来看，社会自治组织整体的作用要远远强于分散的个体的作用。社会自治组织是由分散个体组成的集合，这种集合同时也是分散个体权利对权力越界行为抵抗力量的集合，这种集合的力量要远远大于分散个体的力量，因此在制约公权力对私权利的越界行为方面，社会自治组织的作用和功能是不可替代的。

社会自治组织的另外一个功能是充当公权力与私权利之间的桥梁和纽带，在公权力和私权利之间建立一个必要的缓冲带，这个缓冲带可以延缓和减弱公权力的越界行为对私权利的直接影响，从而对私权利起到保护作用。在自治组织发育不完善的社会里，当公权力越界行为发生时，由于这种最初的越界是偶然性的或者是非体系化的，再加上分散的个体对这种越界行为不具备有效的抗衡能力，因此这种偶然发生的越界行为并不会马上遭到抵制。当这种越界行为不断强化而从偶然性行为转变为经常性行为，由非体系化的行为转化为体系化的行为时，来自无数个体的不满情绪就会逐渐聚集，而当这种不满情绪的聚集达到某一个临界点时，分散的个体性的力量就会出现某种程度的集中，这种集中的力量会在某一个时间点上突然爆发，各种各样的群体性事件就是这种集中爆发的具体形式。

社会自治组织与分散的个体不同的是，它可以在公权力对私权利越界行为刚一出现时就十分敏感地意识到这种越界行为的存在。由于社会组织是个人的集合，组织利益也是个人利益的汇聚，某一越界行为对分散个体利益的影响也许是有限的（因为个体的利益是有限的），但当无数有限的个体利益汇集成利益集合时，权力越界行为对这种集合利益的影响就不再是有限的。利益集合同时可以提高社会组织对权力越界行为的敏感性，这种敏感性使得当集合利益受到越界行为影响时能够被及时感知，而这种感知正是社会自治组织向越界行为作出必要反应的前提。另一方面社会组织的存在为分散的个体表达其诉求提供了一个体系化的渠道和常设的平台，通过这个渠道和平台，有关私权利对公权力的主张可以安全到达公权力机构以及行使公权力的具体个人，而这种信息传递是公权力有意识地调整其权力行为的前提条件。

3、加强过程控制。加强过程控制可以保障法律行为的正当性。“对于权力而言，程序是约束权力的天然边界；对于人民而言，程序成为一种应该执行的规则，成为抵抗权力侵犯的一道安全屏障”。[]从程序与实体的关系来看，在早期的理论中，程序是为实体服务的，程序本身并没有独立的价值。随着程序理论的不断发展和程序与实体关系的不断调整与演变，新近的理论认为程序并非实体的附庸，而是有其独立的价值，这种价值表现为程序正义。程序正义表明程序一方面可以保障实体的正当性，另一方面表明即使在缺乏具体的实体规则的情况下，只要坚持依照已有的程序来决策或作出某种行为，这种缺乏实体规则指引的决策或行为其正当性仍然可以得到有效的保障。

通过程序对公权力实施控制是宪政与法治原则和精神的具体体现。宪政所要解决的问题是权力的来源和权力的分配问题，而法治解决的则是权力行使的问题；宪政要求权力来源和权力分配要以宪法为依据，而法治则要求权力的行使要符合法律的具体规定。从防止公权力越界的作用来看，宪政是通过分权与制衡的制度设计来实现权力对权力的制约，而法治则是通过法律中的授权规范来实现私权利对公权力的控制的。宪政和法治对公权力的控制都是通过程序的作用来实现的，因为宪政和法治的原则和精神要有效体现在公权力具体运行的过程中，就必须通过一定的程序性规则使这种原则和精神成功地进入公权力运行过程本身，否则这些原则和精神就会停留在公权力以外而无法规范和制约公权力。“无论程序多么不完善，它都是一种保护性力量，破坏了这个程序，保护性力量也就丧失了。无论是多数人的暴政还是其它暴政，程序都是它的天敌和永不屈服的对手。只要程序存在，法庭就会或多或少的尽力抑制专横权力，并足以对它进行限制”。

程序对权力的控制体现在两个方面：一是控制权力的来源；二是控制权力的行使。对于公权力的边界而言，权力来源确定的是权力的静态边界；而权力行使则与权力的动态边界相关联。权力的来源决定着权力的范围，程序控权通过严格的权力取得程序来控制权力的范围，进而为权力划定静态的边界。确定权力范围的最高规范是宪法，而宪法本身就是一定程序的产物。权力的静态边界的确定当然是必要的，但只确定静态边界也是远远不够的，因为权力在实际运行的过程中随时都有突破这一静态边界的危险。程序对权力行使的控制是经常性的，它可以在权力行使的每一个环节上对其实施控制，因此这种控制是最全面的；而且程序控权可以形成一种固定的规范和模式，这种规范和模式可以提高控权的效率和效果，从而更有效地防止公权力在行使过程中的越界行为。《金陵法律评论》