于立梁:台湾地区行政契约理论之梳理

选择字号:   本文共阅读 408 次 更新时间:2018-11-11 23:39:38

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于立梁  

   【摘要】 在我国台湾地区,学者对行政契约理论研究保持了持久的历史连贯性思考,研究成果颇丰。对公权力领域何以存在契约,行政契约与行政处分、行政协定及私法契约的区分标准,行政契约的类型化和有名化构建,契约在现代公私合作中的法政策工具化运用,行政契约纠纷的法律适用和一般公法给付诉讼等问题,均做出了系统的理论解析,其成果影响了本地的行政契约行政执法和司法实践。我国台湾地区行政契约理论、制度与其自身的公法及私法体系之间,具有外国法源上的一致性,部门法之间也有内部协调性,这也为我国大陆地区的行政协议理论、制度如何形成一个自身自洽的体系,提供了知识经验。

   【中文关键词】 行政契约;私法契约;公权力;行政行为;行政诉讼

  

   “行政契约”是德国、法国所代表的大陆法系之行政法的一个重要范畴。20世纪初,我国亦将行政契约概念写入教科书。1949年后,我国大陆地区中断了先前的行政法学脉络,1978年后重新续接行政契约观念和概念。1983年出版的统编行政法学教科书认为行政契约是“双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示,因其一致而成立的行政行为。”[1]虽然实务中行政契约案例不断涌现,但是直至2014年《行政诉讼法》修订时才首次以基础法律形式正式确立行政协议(契约)制度。近40年来,有关行政契约的理论和制度备受争议,笔者觉得有必要梳理我国台湾地区的行政契约理论资源,这对厘清我国行政协议自身的理论和制度要点,纵深而连贯地认识中国行政契约法文化具有特别的意义。基于行政契约理论素材的历史事实和学术的历史连续性,本文将我国1949年之前的行政契约理论研究,放入我国台湾地区行政契约研究之中,以期较完整地展示我国行政契约理论研究的百年知识脉络,增加契约研究的历史纵深感和思考的连续性。

  

一、公权力领域何以存在契约?


   钟赓言所著《行政法总论》于1927年出版,系中国第一部本土化的行政法教科书,对“公法契约”有所解释和探讨。[2]行政契约理论的首要问题是:在对等人格者的私法领域之外即公法领域,何以有行政契约?行政契约在行政管理领域的权力-服从关系中存在的可能性及理由为何?此种诘问在我国延宕有超百年的历史。

   “公法契约”概念最早由德国行政法学奠基人奥拓•迈耶提出。他在1888年《关于公法契约的学说》一文中极力反对公法契约的存在,主要理由是:契约以当事人处于对等地位时的合意为要件,而公法关系是国家与人民的不对等权力关系,公法关系与契约概念互不相容。[3]自此,反对行政契约存在的理由主要有二:①该缔“约”主体不具有人格对等的独立地位;②公法关系恒为权力关系,国家与人民之间是强制与服从关系,不存在契约合意,行政机关只能采取单方行为。1924年,有学者提出“双方行政处分”概念,以此修正奥拓•迈耶以行政处分为中心从而排除行政契约的旧理念。在1936年,符腾堡州行政法典草案采纳了行政契约概念。第二次世界大战后,德国行政法著作原则上都承认行政契约作为一种法律制度。[4]自1976年《联邦德国行政程序法》专列公法契约章节后,行政契约的存在取得了通说地位。当代德国学者认为:行政契约立足于不同的“行政权”属性的变迁,传统的行政权居于统治权地位,行政契约与平等理念冲突。二战之后,国家与公民关系发生变化,行政权变成了法律之下的权力,公民地位和权利得到宪法保护。[5]这是行政契约存在的根本前提。

   19世纪下叶,诸国适逢从警察国家的专制主义向民主法治国家过渡之中,对行政契约认知尚存商榷之地。行政契约主张者认为,契约是私法、公法和国际公法中的共通观念,契约虽然主属私法,但非私法所特有,例如诉讼管辖协议。国家权力须在法定范围行使,法之外无权强制人民服从。[6]基于现代自由权观念,国家与人民之间存在对等地位和对等关系,绝非所有公法领域都是强制和服从。公法关系未必尽为权力关系,也有对等关系。虽然行政契约立法和实例甚少,但是“理论上并非不能承认”。[7]我国台湾地区行政契约制度构建的转折点发生在1993年,时任“司法院”通过法律解释呼吁立法机关对公法契约的基本规范应“尽速立法,妥为订定”。[8]之后,1998年修订的“行政诉讼法”允许对“公法上的契约”采用给付之诉。[9]1999年颁布的“行政程序法”最终明确了行政契约概念和制度规则。

   公权力领域何以存在契约?在历史上,行政契约论者的不同主张理由也适用于当下中国,总结如下:

   其一,权力关系和地位对等,不是判定行政契约存在与否的理由。自由权是行政契约存在的前提。现代公法关系未必都是权力关系,也有对等关系。[10]“人民于一定范围内,有不受国家侵犯之自由权,在此自由权内,国家与人民之关系,已非权力服从之关系……,即不得反人民意思,而使负担义务,盖在此范围内,人民有离国家独立之地位也,故于此范围内,欲与人民设定公法关系,常须相对人之承诺,而公法上之契约,故此生焉。”[11]平等或对等非是建构行政契约时所需纠结的核心,那种认为国家与人民之间是不对等关系,从而不能成立行政契约的主张,“殊为不妥”。[12]不对等关系中,因双方合意而发生一定法律效果的实例很多,如相对于强制征兵的自愿兵役征集。

   其二,行政管理领域并非都是权力服从关系。行政法关系全属权力关系的见解“系属以帝国为对象之谬说”,现代国家因为职权受法律支配和有促进社会福利的目的,行政法关系受法定权利和义务范围的限制,已无绝对服从或绝对权力关系。尤其是欧陆经济法或社会法的出现,官商合办或公营的私经济行为已经成为普遍现象,例如行政机构的招商承办或认包不再是命令服从为内容的权力关系,而是对等关系。[13]

   其三,契约自由与依法行政具有兼容性。非议行政契约存在的理由,受制旧时代的帝政体制下的官民关系,认为作为行政法基本原则的依法行政与契约自由观念抵牾,行政机关亦无缔约自由可言。[14]在20世纪九十年代尚有我国台湾地区法官认为,当事人地位平等是契约法的基本原则,行政契约与民主法治国家的依法行政原则相抵触,如果容许,则回归封建专制和人治时代,行政契约将“行政机关立于上位,人民置于下位之说法,在君主专制时代固无不可,但在民主法治盛行之今天,当非所宜…。”[15]依法行政的羁束性与契约的自由性之间究是否存在矛盾,吴庚先生认为国家与人民地位不同,并不影响当事人缔约的平等身份,国家与人民的意思表示具有同值性;行政契约中行政主体优越权、意思表示公定力主张,与契约概念抵触,导致行政契约与行政处分之间的区分模糊不清;在缔约自由和内容自由上,行政契约可以不受与行政处分相同的法律原则支配,但行政契约不得与法律规定抵触。行政机关选择契约作为行政行为方式时,不发生法律保留问题。[16]

   其四,行政契约是给付行政与合作国家推进的有效工具。自20世纪三十年代,学者们开始从给付行政目标实现角度,探讨行政契约的存在和扩张。至八十年代,经济社会关系发生变化后,又开始探讨混合契约,例如反垄断和解契约。进入21世纪,则从民营化角度论述行政契约的作用。行政契约被作为“合作国家”思潮下促进公私伙伴关系,实现行政任务的一种新工具。[17]行政契约被置于较宏观的法政策层面予以解读。一方面公共服务的民营化几乎出自契约,主要方式是委托外包,契约是推定民营化的方式之一。[18]契约作为促进合作式行政的机制,强化了行政与人民之间的对话沟通机能,达到官民合作、建构共识与行政决定可接受性的目的。[19]另一方面借助民间团体或私人之专业力量完成行政事务,将公权力移转给私人,委托行使公权力,私人被视为“行政助手”。[20]行政契约被作为一种有用的合作行政的法政策手段,“象征着国家与人民地位关系的重大位移,它的出现表示出人民确实能够成为国家的伙伴。”[21]契约作用表现为:保护了契约当事人、利害关系人权益以及人民的参与机会;补充甚至取代传统的高权行政行为;能解决大型复杂问题和非常态的法律关系;塑造亲民行政,提升人民地位。[22]

   可以看出,在行政契约何以存在上,呈现出截然不同的时代主张。在警察国家的威权时代,人们看到了权力之下的行政契约意志自由的可能性。在法治国家和福利时代,人们看到了行政契约的独特工具性——在实现行政任务时对公私关系的调和功能,对经济效率和福利供给提高的良好作用。这些作为行政契约存在背景的法政策性要素,在当今的中国都发生着。

  

二、行政契约与行政处分、行政协定、私法契约的界限


   行政契约作为一种独立的行政行为和法律制度类型,与行政处分、行政协定、私法契约有何界限,是需要关注和回答的基础性问题之一。

   (一)合意是行政契约与行政处分的界碑

   行政契约与行政处分是并列关系,所适用的法律原则和行为效力理论不同。秉承德日行政法传统的台湾学者认为“行政行为”是行政机关的公法上行为,包括行政命令、行政处分及公法契约等在内。学术和立法确立的通说认为,行政处分是行政机关就具体事件所为公法上单方的意思表示而发生法律效果的行为。[23]行政处分强调行为的高权性、单方性,不受相对人意思所拘束;强调依法行政原则。所谓的行政行为效力理论仅适用于行政处分,而不适用于行政契约。

   行政契约与行政处分的最本质界分在于是否有合意。合意是行政契约赖以存续的基点。合意作为契约的核心要素,也是划分行政契约与其他公法关系(行政行为)的界限。凡缺乏合意基础的行政行为,可能是一种行政处分或公法之债,如我国台湾地区的土地征收协议、劳工契约、行政奖励等不被认为是真正的行政契约。

   合意也是确立依约行政与依法行政的界限。在行政契约中,有直接依据普遍性法律规范而确立的内容,这部分内容不属于契约自由的合意。行政契约中直接规定的罚则,它们无须相对人同意或者不以行为人为规范对象,是单方行政制裁。[24]特许经营合约与行政事务委托契约中涉及第三人利益的条款,也不被视为针对第三人的契约关系,它们是抽象的“命令条款”。

   行政契约与“附和行政行为”也不同,后者是一种行政处分。行政契约经常作为行政处分的替代性方式,它与行政处分的核心区别在于是否与相对人之间共同接受协商一致的意思表示这一法律行为的约束。如果相对人只能非实质地影响行政行为的内容,而法律关系内容不是行政主体与相对人之间的共同合意确定的,即契约的权利义务内容不是根据一致意思表示确立的,则此种行政行为实际上是一种“附和行政行为”。附和之下,相对人处于附属地位,行政行为内容缺乏合意基础。[25]行政机关在契约中的意思表示是要约,不是处分意思;相对人同意协力的行政处分,仅有单方意思。[26]公务员的职务任用行为、行政机关要求公民签署的志愿书、切结书、保证书的行为,都不是调整当事人之间的主观权利义务关系的行政契约,而是直接适用法律规范的法律行为,前者任官行为中没有意思表示的合致,后者只是须申请的行政处分。[27]上述须相对人参与的决定、附和的行政行为及承诺等环节的行政行为,仍属单方行政行为。[28]

合意的标准为何?构成行政契约的要素之一是意思表示的合意,但是对于多大程度的合意才算“合意”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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