强世功:革命与法治——中国道路的理解

选择字号:   本文共阅读 1984 次 更新时间:2011-07-06 11:20:57

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  革命与法治的辩证法

  

  1.革命的双重意义及其与法治的张力

  

  革命一方面意味着摧毁既成的法则,意味着对过去的否定和对秩序的破坏。因此革命总是与不可驯服的暴力联系在一起。革命代表着一种秩序之外的源初力量,代表着一种外在的毁灭和死亡,代表了一种不可预期的恣意,由此革命也往往与人治传统联系在一起。而另一方面,革命意味着创始和开端,甚至在虚无中创生,革命意味着对未来的创造和新秩序的诞生,以至于革命被比喻为“接生婆”,革命的暴力带来的灾难被比喻为新生的阵痛。

  但是,无论在哪一种意义上,革命与法治之间都存在着持久的张力。法治不仅要驯服暴力,而且要否定虚无。如果说革命代表了生死转换的一刻,法治则代表了既排除开始创生,也排除死亡结束之间这个时段上的相对成熟的生命状态。因此,法治所说的“法”并不是人为创造并人为废止的实定法,而是包含永恒不变的普遍自然法在内的各种原则、理念、信念、传统和习惯等一系列维持秩序的规则体系。法治就代表着一个自我生成的完整秩序,革命在法治之外,恰恰是法治要否定的毁灭性力量。

  

  2.法治:古代与现代

  

  然而,“法治”这个概念本身包含着内在的张力,一方面法治意味着一套永恒正义规则的统治,这个永恒正义的原则在西方古典传统中就是自然法,在中国古典传统中就是天道。可另一方面,现代意义上法治必须通过一套形式化的法律规范体系展现出来,法必须在实定法意义上展现出来,由此产生了凯尔森在“基本规范”上面临的难题,基本规范究竟是自然法规范还是实定法规范。正因为如此,在法律规范体系中宪法就被置于特殊的地位上。法治就是以宪法作为最高权威的统治。

  然而,无论主张宪法作为“高级法”或现代自然法的表达,或者主张制宪者乃是“半神的人”,美国宪法理论家们对美国宪法中自然法要素的辩护,恰恰展现了现代法治理论的根本困难:法治的最高权威实际上来源于一个超越于法治甚至在法治之外的更高秩序或权威。

  但是,这个“绝对宪法”是什么东西呢?这种“绝对宪法”已经不再是古典意义上的永恒不变的自然法,而恰恰是来自于一场特别的革命。这个革命就是现代意义上的革命,就是一种创生新生命的活动,就是诞生主权者的革命。革命、主权者与宪法构成了三位一体的现代结构,法治的目标是消灭革命,但矛盾的是法治本身起源于革命。

  

  3.革命与法治的辩证法

  

  现代法治的这种难题就体现在西方启蒙思想家对法治的建构过程中。霍布斯关于利维坦的思考试图从根本上终结暴力,暴力的运用在其视野中就是“人对人是狼的自然状态”或“战争状态”,法治意味着通过订立社会契约把人从自然状态的暴力中拯救出来,从而使人类进入到公民社会或文明社会的法治状态中。这其实是西方启蒙思想家的普遍构想。不幸的是,法治中包含了堕落的因子。凡人造的东西必然包含了腐朽,而霍布斯的理想却在于创造出人造的但不朽的利维坦。这种堕落因子在社会理论中被阐述为一套理性化、程式化导致的“铁牢笼”统治,而在政治理论中则是普遍面临的“恶法”作为最高权威导致的现代专制或暴政,二者都可以看作是“法制”秩序,都属于“依法而治”的“刀制”。因此,彻底根除暴力的利维坦想象却同时具备了“铁牢笼”和专制的堕落因子,自由主义的奠基人霍布斯也因此常常被看作是自由主义的敌人。

  当法治包含了堕落因子促使法治走向堕落时,如何把人从“铁牢笼”或“恶法”统治中拯救出来,恢复其自由呢?暴力就成为唯一的选项,因为暴力的使用恰恰是人的自由本身,由此构成了一项天赋人权。人不是天使,只能“以野心对抗野心”,通过暴力而重返自然状态恰恰是人类对抗暴政的有效途径。暴力与其说是法治克服的对象,不如说是对法治堕落的拯救。只不过,这个时候暴力的运用变成了一项正当性的概念描述:这就是洛克所肯定的反抗权,卢梭对这种集体的反抗予以高度赞美,而人民集体聚会的欢呼则被一些人看作是人民主权的真实体现。反抗权和革命就是对暴力的正当化利用。

  启蒙思想家本来试图用法治来根除暴力,然而却以前所未有的方式美化了暴力,这种对暴力的赞美就体现在革命这个概念中,就体现在对独立革命、法国大革命的肯定中。由此构成了革命与法治辩证法:革命既终结旧的法律秩序,又缔造新的法律秩序,革命乃是法治秩序的守护神,时刻准备拯救法治秩序。法治既终结暴力,但又以权利的名义将暴力正当化,将暴力上升为反抗权,从而奠定了革命的正当性。对于法治秩序而言,“告别革命”与其说是意味着拯救,不如说是法治堕落的开始。

  

  4.法治:一种特殊的人治

  

  法治难题的根本就在于我们所说的“法”已彻底变成了一套世俗法,而不具有任何神圣性。法治仅仅意味着人具有为自己立法的特权,这恰恰是人的自由所在。从世俗法的意义上,法治从根本上肯定的其实依然是人治,是人自己统治自己,人为自己立法。个体人权概念由此上升为人民主权概念。人的自由和人的自我治理(self-government)成为人民主权的基础,而人民主权构成了法治的政治根基,这才真正构成了我们通常所说的宪法的法理基础。

  宪法之所以称为最高的法律就在于它是人民的主权意志的表达。法治完全可以理解为一种特殊的权力展现方式或治理方式,是主权者采取一种隐蔽的、迂回的、节省的治理方式。同样,革命也是人民主权的一种展现方式,甚至治理方式,因为革命不仅是一种摧毁行为,而且也是一种奠基、创设和更新的行为,是一种展现为否定的自我肯定行为,即一种熊彼特所谓的“创造性毁灭”过程。

  革命和法治不过是人的两种自由展现方式,甚至是两种具有同等重要意义的自我治理方式,这种不同的治理方式应对不同的历史处境中的不同问题,往往处于循环状态之中。我们甚至可以说,恰恰是革命与法治、人民主权与宪法的矛盾推动着历史的发展,二者的张力恰恰需要在历史发展脉络中加以舒缓。

  

  法治吸纳革命:美国模式的解读

  

  1.美国法治模式

  

  美国往往被看作是法治的理想模式,这很大程度上来源于普遍流行的对“美国宪法稳定性”的赞赏之上,由此美国宪法或法治被看作是对美国革命的“反革命”而备受青睐。然而,“反革命”不过是表象,不是所有的“反革命”都创设美国式的法治模式。在一种更为深远的观点看来,在美国,也许只有在美国,才把国家真正奠基在其宪法上,美国宪法就构成了美国的“绝对宪法”。

  如果说世界上大多数国家是先有国家然后才制定国家宪法,或者说拥有一个“绝对宪法”,在此前提下才制定国家宪法,那么美国恰恰是通过1787年宪法创造的,宪法由此构成了美国的国家认同的重要组成部分。事实上,这种法治的理想就展现在联邦党人信奉的建立“山巅之城”的宗教使命中。

  

  2.马歇尔的政治宣言:法治原则的确立

  

  正是从法治的理想出发,美国宪法的制定者不仅通过宪法来分割权力并通过相互制约来实现平衡,更重要的是试图彻底根绝党争,因为党争被看作是引发冲突、暴力和战争的根源,美国宪法也被看作是用法治来根除革命的理想典范。然而,在第一任总统华盛顿之后,美国政治立刻陷入到党争的政治局面中。1800年选举中杰斐逊获胜不仅使政党轮流似乎成为现实,更重要的是杰斐逊坚持人民主权的至上,主张“地球的用益权属于生者”,由此人民有“不断革命”的自由,具体而言,每过19年就可以废除宪法,制定新的宪法。由此,杰斐逊提出修改美国宪法,包括废除法官的终身制等等。1800年对于美国宪政体制而言构成了“二次革命”,它实际上重新诉诸《独立宣言》的革命立场,以“独立宣言”的自由人权的革命原则来否定1787年宪法,进而主张建立符合革命原则的新宪法。

  1800年“二次革命”直接引发了1803年的马伯里诉麦迪逊案。在今天的教课书中,这个案件被看作是美国司法审查制度的起源,由此确立了联邦最高法院在宪法解释问题上的最高权威,由此构成了今天美国宪法中的“司法主权”现象。然而,就马歇尔的判决书而言,违宪审查不过是一系列政治原则的副产品,这份判决书的真正意义在于它作为一份政治宣言,确立了法治的原则:美国是“一个法治的政府,而不是人治的政府”。而这个法治的核心要素就在于宪法至上,任何政府部门的权力都是有限的,从而形成有限政府的原则。

  马歇尔大法官在这份政治宣言中明确宣布美国法治的三项原则:宪法高于国会制定的法律、与宪法冲突的法律无效和由法院来审查与宪法冲突的法律无效。为此他全面阐述了美国革命的政治原则,宪法至上的政治基础就在于公民拥有自然权利并通过社会契约进入法治,宪法的基础就是人民主权,而且人民的主权意志是通过成文宪法这种特殊的形式展现出来的。换句话说,宪法之所以至高无上就在于宪法乃是凝固了的革命,是用成文法的形式展现革命的结晶。如果联系到联邦党人文集第78篇的观点,宪法乃是人民主权的体现,是由人民制定的,而国会不过是由人民代表构成,人民主权高于人民代表的权力,宪法自然高于国会的法律,与宪法抵触的法律无效。

  

  3.宪法革命:法治吸纳革命

  

  马伯里案在美国宪政史上的重要意义不仅在于确立了司法审查,更重要的是作为一项政治宣言,确立了法治的生活方式。可以说,马歇尔之所以能够成功地树立起法治的权威,就在于他用法治这种形式吸纳了革命的原则和政治理想。然而,法治要能够吸纳革命原则,宪法必须保持自己的开放性,从而为革命保留空间。由此就形成了“宪法革命”(constitutional revolution)这样一个看似自相矛盾的概念。

  如果我们纵观美国宪政的历史,美国至少发生了四次宪法革命。事实上,1787年的美国宪法就是第一次宪法革命,费城制宪会议是对之前《邦联条款》的一次革命,以至于以非法的方式制定美国宪法成为美国宪法史上需要处理的难题。南北内战之后,美国宪法经历了第二次革命,就是内战后宪法第十三、第十四修正案为主的“重建修正案”(The Reconstruction Amendments)。这些修改案把1787年美国宪法确立的共和政体改为民主政体,并用平等原则充实了自由原则,以至这些修改案被看作是构成了美国的“第二部宪法”,而这部宪法的序言实际上是林肯在“葛底斯堡演讲”阐述的革命原则,而这个革命原则直接诉诸独立宣言。美国宪法的第三次革命就是众所周知的罗斯福新政时期的1937年宪政改革,这次革命不仅在美国宪法中确立了新政自由主义的政治原则,更重要的是让最高法院退出了对经济问题的司法审查权。美国宪法的第四次革命就是沃伦法院推动的民权保护运动,尤其是对平等保护的解释大大超出了重建修正案所规定的范围,尤其是把美国宪法中制约联邦政府的《权利法案》的内容吸纳到第十四修正案中用来制约州政府,从而逐渐导致美国“联邦主义的死亡”。

  

  4.法治作为生活方式:神学基础

  

  综观上述美国宪法革命,我们看到国会、总统和最高法院都以自己的方式在不同时期主导并推动了美国宪法的革命。这几次宪法革命都超出了宪法条文中具体的明文规定,以非法的方式否定既存的宪法条款,但维持了宪法秩序的整体稳定。正是面对革命与法治的两难,耶鲁法学院的阿克曼(Bruce Ackerman)教授试图借助“宪政时刻”这个概念,用二元民主理论为这几次宪法革命进行正当性辩护,而这个正当性就在于宪法序言中规定的“我们美国人民”这个人民主权的基本原则。然而,在阿克曼的同事库恩教授(Paul W. Kuhn)看来,美国政治传统的基石不是人民主权的自由主义学说,而是中世纪以来的基督教传统。人民主权与美国宪法是一个硬币的两面,恰如上帝与《圣经》是一个事物的两面。美国人通过宪法才真正结成一个民族,恰如基督徒通过《圣经》形成一个宗教群体。成文宪法在美国获得了崇拜和信守,很大程度上源于这种神学传统。正是在基督教旧约的传统上,主权者人民与宪法文本才获得宗教般的神圣性。而美国最高法院大法官由于其掌握着解释法律的权力而获得了捍卫道统的司法审查权,他们在美国法治秩序中扮演的角色就相当于教士们在中世纪神权政治秩序中扮演的解释“圣经”的角色。

  由此,美国联邦最高法院对宪法的解释就完全不同于普通法法官的解释,而是类似于中世纪的“圣经”解释。如果说普通法法官的解释是从普遍理性原则出发,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《文化纵横》2011年6月刊

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