强世功:暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解读

选择字号:   本文共阅读 1262 次 更新时间:2011-01-12 11:11:37

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强世功 (进入专栏)  

  

  对待一本成为畅销书的“学术”著作,我们总是要犹豫再三,畅销或许是一件值得庆幸的事,拥有众多的读者不仅仅赫显作者的重要性,更主要的是它显示了知识或学术的重要性,显示了“我们”──知识产生者──在社会中的重要性。但是当我们以学术面目呈现出的知识在畅销中被不断地阐释和化约的时候,无论其结果是赞赏还是反对,它同样面临一种危险,它可能背离我们的初衷,走向我们所反对的东西:一种流俗,一种偏见,一种教条,一种不加反思的判断,一种没有前提的结论。因此,一本学术著作在显示知识的“社会效果”的同时,最有可能的是丧失学术的“知识效果”,而从学术立场或知识立场出发对其加以阐释以凸现它所讨论的主题,也许是我们抗拒流俗偏见、显示其知识效果的可能途径,因此,一本书的效果,无论是社会的还是知识的,不在于它说了些什么,而在于它是如何被说的。

  无疑,苏力的《法治及其本土资源》就是这样的一本书,它曾名列万圣书园的畅销书排行榜,在大众读者(尤其是大学生这一特定的读者阶层)中的影响力是可想而知的。同时,它在知识界(尤其法学界)亦受到了好评。[1]但令苏力苦恼的恰恰是在其畅销、流传中被简单化为这样一个公式:“苏力=本土资源=反对法律移植=保守派”。[2]这样一种不加反思的判断不仅仅是对一本书的误读,或对一个人的可能伤害,更主要的是这种判断掩盖了它所讨论的主题、掩盖了它对这一主题所作出的可能的知识上的贡献,掩盖了我们进一步加深对这些问题思考时可能选择的方向和出发点。

  正因为如此,本文作为对《法治及其本土资源》(以下称《法治》)一书的书评,并不单单是为了纠正流俗对《法治》的简单化判断,或为了对这本书加以学术上的评判或定位,它毋宁是在编织一张网,将《法治》一书中分散于各篇中的思想碎片置于它们由以肢解和发散的初始位置(这正是我们对待学术论文集困难于学术专著的地方),从而在它们的相互关系(冲突的、矛盾的、一致的、统一的或断裂的、不搭界的)中寻找其中可能存在的问题,理解其意义、价值或可能的贡献;或者毋宁是在奏响一种音乐,唤起沉睡于片言只语的灵感中、匆匆忙忙的论断中或欲言又止的徘徊中的思想火花,激活它们的语言能力,既让它们说出它们想要说出的话,又让它们意识到它们所不可能说出的话。因此,这与其说是一种评判,不如说是一种对话;与其说是一种激赏或批评,不如说是一种分析或组合;与其说是得出结论,不如说是指出问题。而苏力尤其看重的“变法、法治及其本土资源”(下称“变法”)一文[3]无疑为我们提供了进入其核心思想的一个重要切口,我的分析就从这一篇文章开始。

  

  一

  

  在“变法”一文的开篇,也就是《法治》一书的开篇,苏力亮出了他要批评的靶子,即“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设”的“变法模式”(《法治》,页3。以下凡引此书皆只注明页码)。单就“变法模式”而言,我们发现它有两个完全不同但又相互关联的指向:即国家作为制度实践的现代化规划和学者作为思维实践的现代化理论,此二者固然是相互关联的,比如说法律移植从法律现代化理论中获得合法性证明,或者法律移植使得法律现代化成为一种理论上的可能。但我们毕竟不能将这二种不同的实践简单地混同起来,起码要说,理论的正确与错误(我是在最一般意义上用这两个词的)不能由实践效果的成功与否或实践效果的满意与否来判断,理论既不能赢得成功的或有益的实践效果的全部功劳(尽管在一定意义上它会分享“荣誉”,比如社会契约论之于西方民主宪政),也不能承担失败的或有害的实践效果的全部责任(尽管在一定意义上它也承担“恶名”,比如种族优劣论之于种族屠杀)。因此,正象社会契约论并不是实现民主宪政的充分条件或直接原因,种族优劣论也不能为种族灭绝承担责任一样,法律移植理论或作为思维实践的变法模式,也不能由于法律移植在现实生活中的失败而证明它在理论上就是错误的,或者它在现实生活中的成功而证明它在理论上是正确的。换句话说,我们要在理论的“实践效果”和“知识效果”之间划开一条若即若离的线。

  而苏力在对他要批评或论证的理论对象进行建构的过程中,[6]正是在这一点上,苏力不能令他批评的对象在理论上服气,你苏力举了一大堆例子说法律变革的失败(页4-5),又举了许多例子说本土资源对制度创新的意义(页13-17),反对者可以同样指出许多法律变革成功的事例,也可以指出大邱庄“庄主”禹作敏的无法无天与本土资源的联系。这样一种批评显然不能构成学术批评,倒象两个小孩子在吵架,相互挖老底揭丑。苏力也许认识到了这一点,所以他不断回到他所批评的立场上来,重申法律移植是有意义的,法律也是变革的。因此,苏力用法律保守论或法律传统论来反对法律变革论或法律移植论,不过是半斤和八两的关系,更不用说让理论承担它的实践效果是没有道理的。不过,这种批评的无效性与其说是由于苏力立场的不坚定,还不如说是由于苏力所批评的东西是漂移的,使得他不得不移动位置来瞄准,而这一切是由于苏力没有将理论对象明确地建构起来,他所批评的对象并没有被他死死地钉在地上。如果说得更明确的话,苏力所批评的对象不应该是法律工具论或法律移植论,而首先应当批评潜藏在这种理论背后的政治学的法律观。[7]

  由于假定为一种普适的规则,法律就是超越国界和超越文化的。这实际上是在古希腊以来的“逻各斯中心主义”影响下一直萦绕于西方人脑际的一个梦想,古罗马帝国的万民法、中世纪的永恒法、近代的自然法、二十世纪初的比较法和功能派的法律人类学,都在寻找实现法律普适于全人类之梦想的途径。不过在西方法律史上我们还可以找到与此相对立的历史法学派和法律社会学等流派,正是这两种不同的法律观支持了对法律移植的不同态度。但是,对法律普适论的不满并不是叫我们走到它的反面:我们简单地持法律的历史观或社会学的法律观并不构成对前者的颠覆性批判。因此,对法律普适论的批判关键是要彻底摧毁前者的理论基础:人类的理性是普遍的、没有边界的、没有文化差异的。在这一点上苏力借助于吉尔兹的“地方性知识”和新制度经济学中的“有界理性”来批评“法律普适论”在总体上是成功的。[8]但是,他在借助这些理论时,似乎没有意识到他所诉诸的不同理论之间存在的内在矛盾。当他批评政治学的法律观时,他诉诸的是社会学的法律观,尽管社会学的法律观多种多样,苏力既引用韦伯的法律观也引用涂尔干和马克思的法律观,但苏力内心中的社会学的法律观无疑是功能主义的。他在着力分析西方“进口的法律”在中国的现实生活中由于人们对法律的规避而归于失败时,得出结论说:

  要改变这种社会法律现象(即法律规避现象──引者注),使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么样的权利,而是要提供一种诉求的途径,提供功能上可以替代原先的纠纷解决方法的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,来实现获得或享有这种权利。(页33,着重为原文所加)

  换句话说,只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能,法律移植就是可行的。事实上,这种理论或逻辑正是十九世纪初的比较法和功能主义的法人类学以及苏力所批评的变法模式或法律移植模式所持的基本理路。正如吉尔摩所言:“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制,因此必须假定我们之间存在着广泛的共识。”[9]而苏力所大声疾呼的也正是“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破这种文化隔阻”(页71),“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’,进而寻求妥协和合作”(页65)。[10]而这恰恰是他所批评的法制宣传、普法教育所遵循的逻辑或理路。我们看到对知识传统和知识背景的慢待是如何使苏力又一次跌入到他所批评的问题所设定的陷阱中。但令我们惊讶的是,苏力反复提到的吉尔兹的“地方性知识”恰恰是在批评这种功能主义的法律观,这两种矛盾的理解法律的理路在苏力的论述中似乎和谐地结合在一起,而实际上是苏力流畅的叙述和跳跃式的论证掩盖了内在知识理路上的冲突,或者说在苏力这里,学术理路是次要的,重要的是要有助于说明苏力所要说明的东西。

  从功能主义的法律观出发,法律就是如同苏力所说的是一种纠纷的解决机制,无论是民间社会传统的纠纷解决方式,还是现代的法律制度在这个意义上是一样的。但人们之所以选择“私了”这种传统的纠纷解决方式,而不选择正式的法律制度,并不能简单地归结为功能上的不可替代。但按照吉尔兹的解释,真正的原因还可能是由于这种纠纷解决方式包含了“对所发生的事件的本地认识与对所发生的事件的本地想象”,“这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述”就是吉尔兹所说的“法律认识”:“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent)。”[11]这两种纠纷的解决方式是两种不同的地方性知识,是两种不同的、人们存在于其中的意义之网,因此,即使它们看起来具有同样的功能,也很难自动地发生转化,也就是说,功能主义的法律观根本就看不到法律所体现或包含的文化意义,以及这种文化意义对人们行为选择的影响。

  当然,我并不是说吉尔兹的解释人类学就一定比功能人类学的解释力要强一些,两种解释模式的有效性取决于它所要解释的对象的性质:“像特纳(Turner)一般去画大海,而不要试图把它画成康斯泰勃(Constable)笔下的牛。”[12]解释人类学固然揭示了功能主义所忽略或掩盖的东西,但解释人类学也同样有它自己的问题,其中最主要的是“地方性知识”所包含的文化决定论使得它对制度变迁很难作出有效的解释,

  现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠“变法”或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来,还有另一个理由,即知识的地方性和有界理性。(页17)

  在这里我们发现苏力将两对概念──知识的地方性(有界理性)与知识的普适性(无界理性)、西方的知识与本土资源──通过“移植”与“演化”这对概念杂揉在一起,甚至混淆在一起。这种漫不经心的使用所造成的一个可能的后果就是简单地将西方的知识等同于普遍性知识,将本土资源等同于地方性知识,将西方的法律知识在中国的出现看作是“强制移植”结果,将本土资源在中国的推广看作是“自然演化”的产物。因此,我们在苏力的论述中发现他将对普遍性知识和法律移植的批判,转化为对西方的法律知识的批判,对地方性知识和自然演化的推崇转化为对本土经验的推崇。在此,我们发现苏力的两个论述空间又一次重叠在一起,对知识的学理讨论与对知识生产地的个人情感杂揉在一起,作为一个公民对本土社会的深厚感情直接转化为作为一个学者对本土知识的推崇。

  这样一种学理上简单化的可能危险不仅仅在于本土资源的“乌托邦化”、“理想化”甚至“普适化”,更主要的是它一方面无法有效地解释西方法律的移植在中国本土总体上是成功的(这也正是苏力所承认的);另一方面使我们在个人情感的笼罩下,丧失了在“移植”和“演化”的背景下重新考察普遍性知识与地方性知识的机会。如果我们借用哈耶克关于知识的一对概念──“明确的知识”(plain knowledge)和“理性不及的知识”(non-rational knowledge)──来重新考察上述问题的话,我们就会发现苏力认为作为普遍性知识的西方法律知识在中国仅仅是一些“明确的知识”(尽管在西方它有一套理性不及的知识作为其支撑),正是由于它是我们可以学习和掌握的明确的知识,我们才有可能运用这种知识进行制度设计或进行法律移植,于是才会有社会变迁和发展;而作为地方性知识的本土资源恰恰是一些“理性不及的知识”(这正是对吉尔兹的“地方性知识”的一个注解或限定),正是由于本土资源是我们没法精确把握的理性不及的知识(这也就是为什么苏力从来没有正面回答什么是本土资源?因为本土资源主要是一些理性不及的知识,我们很难将其作为明确的知识而加以制度化),它才不是我们可以简单地拿来象工具一样使用或抛弃,它才作为我们生存的意义世界的一部分而约束甚至决定着我们的社会行为。因此,一个民族的文化才是演化的产物,而不是理性设计的结果。由此,我们才能解释为什么我们大规模地移植了西方的法律,但却没有实现西方式的法治,(点击此处阅读下一页)

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