强世功:法制的兴起与国家治理的转型

——中国的刑事实践的法社会学分析(1976—1982)
选择字号:   本文共阅读 1602 次 更新时间:2011-01-12 10:14:02

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  第一节、惩罚的职能化

  

  1979年《刑法》和《刑事诉讼法》等法律的制定,意味着惩罚建立在一门专业化的知识或技术之上。在这一套技术的背后,贯穿了现代社会的惩罚原则:惩罚的经济学导致惩罚的类型化、职能化和专业化。[i]而这种类分化的治理,正是中国80年代以来遵循的治理原则。“党政分开”、“政企分开”、公检法“相互分工”、“教育与劳动分开”、“企业与社会分离”。这种分割治理意味着国家的治理更为精致、细腻、准确:对不同性质的事物采用不同的治理手段和策略。这样一种类分化的分割治理实际上导致了国家与社会的逐步分离。国家关心的是如何分割治理、如何在分割治理中获得最大的效果,而将具体的治理任务逐步交给社会。

  事实上,在这样的分割治理原则最先出现了刑事实践中,随后才出现在经济领域以及其他社会领域。如果我们比较“文革”中的弥散性惩罚的话,[ii]我们发现这种惩罚目光关注的每一个具体个体的灵魂,而且这种关注类似于福柯所分析的欧洲基督教中的“牧领权”式的治理:国家管理人民如同牧羊人管理牧羊一样,要熟知每一只羊的特征或脾性,掌握关于每一只羊的个体化知识,牧羊人不仅要知道群羊的状况,而且要洞悉每一只羊灵魂中发生的东西。[iii]正是基于这种知识的,国家如同牧羊人、如同“导师”、“领袖”,引导群羊。然而,在《刑法》的惩罚目光里,国家关注的不再是每一个具体的人,而是一些类型化了的人,是一些能够承担刑事责任的公民,是一些具备主体意志能够为自己的行为承担责任的“刑法人” (homo penalis)或者一些对社会产生巨大的危害性的“犯罪人” (homo criminalis)[iv]或者“危险个人”[v]。由此,国家对人民的治理也从个体化的灵魂治理,转变为类型化的治理:儿童归家庭治理,青少年归学校治理(即使纳入刑法的治理也是一种特殊化的治理,如青少年法庭和少管所等等),精神病人归医院治理(尤其精神病人不承担刑事责任意味着它成为一种特殊的需要专门对待的群体)等等。

  在通过法律的治理中,国家一方面突出类分群体的差异,一边针对不同群体的性质采取不同的治理技术和策略,形成不同的由有助于治理的知识(比如“人口学”的兴起以及显赫地位就是由于服务于治理人口的计划生育政策);但另一方面,国家又打消这种差异,无论是儿童、青少年、成年人还是精神病人,对法律上无差别的主体(公民),国家的宪法均等地施予其权利和义务,法律面前人人平等的原则意味着一种均质化的治理,这固然是现代国家民主的治理策略,但同时正是在这种均质的个体化治理的基础上,现代国家总体化的“利维坦”面目才呈现了出来。这正是现代国家治理中群体类分的辩证法,国家在特殊群体和均质的个体之间来回摇摆,从而选择最为有利的治理策略和手法。

  在国家治理的角色和策略发生转变之际,作为治理对象的人民也开始发生了转变。人民不再是被动的驯顺的群羊,等待牧人来安排自己的命运,而是积极主动的主体,一个把握自己命运的主体,一个自主行动并为此承担责任的主体,一种生而自由并为种种天赋权利所包围的法律主体,“为权利而斗争”成为塑造现代主体的一种重要的自我技术。[vi]当然,这种自主主体的行动范围或者权利范围恰恰又是由设定的。国家与它治理下的人民又以一种新的迂回而隐蔽的方式结合在一起。不同与以往的导师与学生、家父与子女的这种直接的庇护关系,在这种关系中国家既是恩人,掠取了所有可能的利益和荣耀,但是也承担了全部的责任,,要解决人民的生计的问题(比如大规模的救济使命),现在,国家开始隐藏在幕后,人民登上了舞台,他要在市场上解决自己的问题,国家不会掠取人民的成就,也不会为一个人生意的破产乃至跳楼自杀承担任何责任,但是,在人们登上舞台表演的时候,他们毅然不够是国家权力的玩偶,因为国家依然是游戏规则的设定者、监督者和仲裁者,其目光从具体的个人转向便于治理的类型化的个人。正是在这种类型化的治理中,国家通过刑法,将惩罚的目光从具体的侵害事件转向侵害事件产生的社会效果,国家关心的不再是侵害本身,而是侵害可能影响的社会秩序,犯罪之所以受到惩罚并不是由于主观上的过错,而是犯罪的社会危害性。

  当然,在类型化的治理中,这并不意味着关于每个具体人的个别化的知识在现代国家的治理中不重要了,也并不意味着具体的个别侵害在国家或法律的视野里无所谓了,而仅仅是说,这些个别化的知识或个别化的侵害从国家那里逐步分离出来,由社会来掌管。家庭、学校、单位、医院、法庭、监狱等等由它们来掌管这些具体的个别化知识;由法官、检察官和律师处理具体的侵害事件。国家的治理抽象化了、数字化了。这种治理围绕统计学上的数字进行,对秩序的治理从犯罪率入手,犯罪率直线上升、高居不下时,就采用“严打”的战略,而将“严打”的具体案件的审判留给司法职能机构,政法委以及后来的综合治理委员会成为这种新型治理技术的权力枢纽;对经济的治理也同样如此,经济增长率缓慢或下降时,就启动市场,放松搞活,而将产值的具体增长留给企业,银行成为了这种治理技术的权力枢纽。由此可见,国家正是通过法律、市场这样的技术,实现了国家与社会的分离,实现了抽象化、数字化的治理。尽管国家是在“严打”与“少杀”的摇摆中学会操纵法律的技术,正如在“一管就死、一放就乱”的循环中学会操纵市场的技术。

  正是在这种类分化治理中,每一种类型的治理都有特定的专门机构来完成,它们有一套独立的、成熟的知识,有一套行之有效的、从未言明的技术,有一套组织化的、有机配合的机制。同时,也正是通过法院和警察这样的职业化机构,刑法这种法律知识与惩罚的权力实践联系起来。法律知识正是通过“立法”和“司法”这样的实践环节,使得知识转化为一种权力技术。由此可见,新的惩罚技术就意味着一种新的关于惩罚的知识,一种学科或科学正是在作为一种技术这种意义上构成统治艺术与权力技术的一部分的。当然,我们在此所说的权力并不是在通常所说的“占有”意义上的权力,也就是说,权力不是一种可供操纵的“物”,而是一种技术和操作实践,是一种知识的微观运用,[vii]我们正是在权力的行使效果中来研究权力的。当然,在“知识作为技术”显示出权力效果的同时,“知识作为规范”也显示出的类似的权力效果。任何一种知识都意味着一种规范,“罪与非罪”、“法与非法”以及刑法中关于罪名和惩罚的知识都意味着一种合理的、科学的分类体系,它以一种不自觉的、不加反思的方式构成人们思维的一部分,从而构成了直接支配行动的“看不见的权力”,即“符号暴力”或“惯习”。[viii]于是,法律知识的传播和扩散、法律意识的培养就成为国家推动的大规模的“普法”运动所追求的权力效果。

  尽管如此,我们依然会发现这种微观的技术权力或者规范权力在社会中的分布或散布是不均匀的,我们发现国家始终垄断着关于惩罚规范和惩罚技术的分配权。法律规范的设定被国家所垄断,《刑法》的公布意味着由国家确立了“罪”与“非罪”、“正确”与“错误”的终极标准,其他的规范(道德的、纪律的、组织的、共同体的)不得超越《刑法》所设定的界限。同时,国家也操纵着甚至垄断着对原来存在的形形色色的惩罚方式和惩罚机构的排列、分配、合并、组织、取消和规范。我们看到,《刑法》颁布之后,原来不同的惩罚方式尽管依然弥散在社会中,但是,经过国家对这些惩罚方式的整理、筛选和重新排列之后,这种惩罚方式开始日益分化。有些惩罚方式被禁止了(比如刑讯逼供、批斗、站大会等等);有些惩罚方式被分配到其他一些专门的组织或机构中(比如写检查、处分等这样的惩罚方式就分配到单位、党组织、学校等组织中,劳动教养由公安机关来实施,区隔由精神病院来实施);而有些刑罚则由专门化甚至职业化的司法机关来执行(比如刑罚由公安机关侦察、检察机关来起诉、法院来审判、监狱来实施)。

  “法与非法”、“罪与非罪”的标准无论在规范知识的的意义上,还是在权力实践的意义上,最终都掌握在国家的手中,掌握在国家专职的司法机关手中。我们在这一历史的瞬间中,看到了整个法律的历史:“刑法制度的历史恰恰是永不停歇的社会侵占个人的历史,或者准确地说是社会侵占它所包含的原始群体的历史。这种侵占的后果,就是逐渐用社会的法律把个人的法律代替掉。”[ix]在此,我们看到国家的惩罚取代了社会的惩罚,国家的法律(lex)逐渐取代了社会的法(ius)。但是在国家的法律将弥散在社会中的种种惩罚形式加以整理之后,在国家的惩罚实现了职能化的时候,也意味着一个刑法管理之外的领域慢慢显示出来了,这个领域就是国家之外的社会领域的出现。可见,“社会”的出现与刑法这种理性化的惩罚方式的兴起密切相关。

  

  第二节、惩罚的理性化:知识与自我技术

  

  不同的知识、不同的技术与不同的机构相匹配、相连接。刑法的知识与国家专门化的司法组织联系起来,法院就成为法律知识与司法技术结合的“权力容器”。[x]当国家把“普法”这种“知识作为规范的权力效果”指向广大干部和群众的时候,“司法”这种“知识作为技术的权力效果”就只能集中于专门的司法机关了。因此,我们的司法机构尤其法院在当时所面临的问题就是如何掌握法律这种技术,“运用法律这种新式武器与犯罪分子作斗争”,“善于运用法律的武器打击敌人,保护人民,惩办犯罪,维护社会治安,巩固人民民主专政”[xi]。法律是一种“新式武器”,它意味着一种新的运作机制、新的操作规程、新的技术训练,如何熟练地掌握这一套新的惩罚技术,成为当时惩罚机构所面临的问题。[xii]

  正是掌握和运用这种新型技术的需要,使得服务于这种新型惩罚技术的法律科学知识的传授和教育就成为一个期待解决的问题。与此同时,领导干部的“年轻化、革命化、知识化、专业化”被提了出来,专门的考试制度也越来越成熟了起来。有文凭的干部被突击提拔上来,社会上兴起一股“文凭热”,电大、函大、夜大、业大、职大种种知识培训开始出现了。法律院校或者说法学院或法律系纷纷得到恢复或创建,法律职业逐步成为社会上“热门”的职业。法院无疑也是在趁着这股追求知识的浪潮,努力实现专业知识化。当然,它追求的不是一般的知识,而是专业化的法律知识。法官的业务素质成为一种与政治素质同等重要甚至更为重要的因素。各地法院纷纷组织掀起了学习各种新的法律,从《刑法》和《诉讼法》到《民法通则》和《合同法》,再到《行政诉讼法》和《消费者权益保护法》。正是出于迅速掌握法律知识的需要,法院系统于1988年开办了“法律业余大学”,法院不仅是司法机关,也成了一个教育部门,不仅是一种权力容器,同时也是一种知识容器。

  正是由于这种专业化知识的追求,使得法院在国家的权力结构中处于一个特殊的矛盾的地位,一方面,它与武装军队一样,是一个处于权力核心的国家暴力专政的机关,但是另一方面,它又和许多技术服务性部门(诸如气象、邮电、银行)一样,自认为是一个“业务机关”。在法律社会学的调查研究中,许多法官认为之所以进法院而不进公安系统的一个原因就是法院“有业务”,能学到一套知识。[xiii]事实上,我们看到这种“业务”或“法律知识”事实上如同气象、邮电和银行一样,是一种专业化的知识,也是一种服务性技术。尽管我们并不能由此就认为其他的国家机关就不需要知识和技术,但是,我们无疑可以说,这是两种不同类型的知识和技术。就在法院的趋向于不断地法律知识化的同时,法学院培养出来的法律大学生正不断地进入法院,与来自军队的退伍军人一样逐渐成为了主流,法律业余大学办起来了,即使从军队里来的退役军人也要经过法律知识的培训,经过这么多年的努力,这一法律知识专业化过程逐步完成了,有的法院已经明文规定必须有法律大专以上的文凭才可以进法院。也正是在这种“知识化”的过程中,法官的自我形象发生了变化:从镇压的暴力形象和爱民亲民的父母官形象,逐步转变为理性的、程式化的、“只服从法律”的公正形象,九十年代末期司法话语中“司法公正”概念的出现正是表达并塑造了这种新的法律形象。

  当然,我们必须认识到法官的品格或者说法官的面目并不是单一的,而是复杂的、多样化的。法官的面目或自我技术取决于法官所要完成的任务、所发挥的职能。因此,尽管我们的法官呈现出理性的面目,但这种面目绝不是一种法律专业知识所特有的面目,(点击此处阅读下一页)

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