林来梵:交锋在规范法学的死地

选择字号:   本文共阅读 1004 次 更新时间:2010-10-11 14:04:55

进入专题: 规范法学  

林来梵 (进入专栏)  

  

  晚近的中国法学界,可谓颇为沉寂。惟有北大的陈端洪和强世功教授,不甘于苦忍暧昧的况味,反倒向“规范法学”发起了进攻。根据善意的推断,这两位老兄未必在战略中存有合谋,或在战术上刻意联手,甚至也未必都同样具有政治上的自我期许,但他们彼此不约而同的进发,客观上则对“规范法学”形成了某种“夹攻”之势。而其攻势之迅猛,出手之凌厉,明眼人都能领教。鄙人也曾并无不敬地借用“通假”的手法,将这种动向称之为“全端轰”(陈端洪)加“强势攻”(强世功)。

  当然,他们首要的具体目标,主要还是针对“规范宪法学”的。二人质疑这种秉承规范主义精神的宪法学乃至整个中国的宪法学在当下中国既不能解释现实政治、又不能解决现实问题,为此认为应代之以其他进路的有效思考。于此,端洪教授明确提出了“政治宪法学”的概念,并以自我理解的“根本法”以及施米特意义上的“制宪权”等理论诠释现下我国的宪法政治现象;而强世功教授更是直截了当地提出了“中国宪法中的不成文宪法”这一命题,认为“要理解中国宪政固然要理解中国的成文宪法,但更重要的是理解现实中规范中国政治生活的形式多样的不成文宪法。目前,仅就不成文宪法的渊源类型而言,不仅有类似《中国共产党党章》这样的规范性宪章,而且还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。”

  他们言之凿凿,如指诸掌,于当下我国现实语境下似可信据,甚至难以辩驳,这就可能在无形中将“规范宪法学”乃至整个力求以法的规范去合理约束现实的规范主义法学推向了某种“死地”。但是,在我看来,他们在理论的阵地上奔袭之时,似乎陷入了从事实命题中直接推演出规范性命题的泥淖,甚至趋进了“凡是现存的就是合理”的误区。

  为了将交谊十多年的老友陈端洪教授从那种危险的迷途中挽救回来,当然也为了守备规范主义的阵地,不久前,鄙人不惜冒了一次风险,让学生特地请来此君,在清华大学法学院做了一次专场讲座。说来这老兄应诺得也颇为爽快,唯一的要求就是我也亲自在场。于是,一场对于我俩二人的学术立场而言似乎都可能是“置于死地而后生”的交锋,就这样痛快地拉开了序幕。事后,清华大学出身的年轻学人周林刚君在自己的博客中这样描述到:“林来梵老师竟然请陈端洪老师到清华‘座谈’,而谈的题目就是陈端洪老师最近发表的‘政治学者’与‘宪法学者’的对话!要知道,在这个对话中,(一旦)宪法学者败下阵来,也就(意味着)是纯粹规范思维的宪法学败下阵来。现在,……林来梵老师竟然引狼入室,短兵相接……”。

  

  从“双手互搏”到“重拳出击”

  

  端洪果然是有备而来的。他特意选取了自己新著《制宪权与根本法》一书中的首篇《宪法学的知识界碑——一个政治学者与宪法学者的对话》作为这次讲座的主题,此已可谓深思熟虑;而且据他短信预告,来之前又在家里“狂写”(我此后的描述)了两天,这又可算是补足了弹药;在人力资源方面,与他同属“政治宪法学”阵营的高全喜教授以点评人的正当身份,同时当然也以北航大学法学院大牌教授的有利地位,为他保驾护“航”;而他本人从北大出发时,又有田飞龙等一干在他门下“佩刀行走”的学生随行。看到这阵势,我不得不佩服老友深谙“政治宪法学”的基本套路,竟将“实力对比关系”按照有利于自己的作用力方向,安排得如此便当。

  当晚听众的人数,也果然超出了原先的预想,于是演讲厅不得不从小的会议室临时换成大的,且大家坐定之后还是济济一堂。据我暗下观察,端洪教授的一帮由“不特定多数”的学生所构成的“粉丝团”也已到场,其中不少还是女生。我当时心里一阵傻乐——这老兄所主张的“人民必得出场”之前,他的“粉丝”居然首先出场了。但转念一想,在历史的真实画面之中,“人民”的原初形象,往往不就是狂热的“粉丝”么!

  但开场之前,室内却显得出奇的安静。众人强烈的期待,也许通过集体屏息之类的默契,已自然生成为一种临时秩序。

  这时,主持人带着微微的颤音,宣布开场了。

  主持人是清华大学法学院的何海波副教授。他在介绍主宾时,不忘谦称一句:陈端洪教授是他北大求学时期的老师。当他接着介绍今晚的评议人时,我也谦虚地示意他先介绍高全喜教授,更何况原定的第一位点评人——清华大学法学院院长王振民教授还在从外地赶回北京的路上,我自己愿意敬陪末座。

  到开讲之际,全场掌声雷动。端洪一时兴起,便要站着发言,于是大家为他挪来了一个齐胸高的西式讲台,让他气宇轩昂地傲立于台前,开始滔滔不绝的演讲。

  且说那原定要讲的“一个政治学者与宪法学者的对话”,乍一听还以为是某两位高人在哪个悬崖峭壁上面piapia过招,其实在内容上,却是这位仁兄将自己“分解”为一个“政治学者”与一个“宪法学者”,并为之演绎了一场没有具体场景的、但在理论上却是针锋相对的对决。这当然是别出心裁的脚本,而且其中所拟制的“政治学者”的形象,可谓学养深厚,韬略在胸,俯仰之间气势如虹,而那位“宪法学者”,则视野狭隘,刻板生硬,面对“政治学者”苏格拉底式的究问,几乎诘屈聱牙,窘态百出,于是,整个对话也就水到渠成地按照预先安排好的实力分配格局产生了这样的结果:“政治学者”的观点以压倒的优势占据了上风。这应是端洪教授作为一个思考主体的内在过程,但谁都知道,在这场刻意模拟、精心铺设的对话之中,这老兄虽然采用的是周伯通“双手互博”的招式,实际上则是在猛烈地进击“规范宪法学”,锋芒所及之处,更是强有力地直指当下中国的宪法学,甚至整个规范主义法学的阵营。

  那天晚上的端洪教授,正是带着已然在这场模拟对决中由那个“政治学者”出面为他预先“透支”了的胜者优越感而展开他的演讲的。他一次又一次地用巴掌劈开胸前的空气,振振有词、侃侃而谈,不时地从根本上叩问当下中国宪法学的主流,既不能回答也不能解决中国现实中“真实的宪法问题”,并强有力地指出,在现下中国,由于宪法的政治性压倒了规范性,为此宪法学就应该引进政治学的考察方法,而只有基于像施米特那样的政治宪法学,才能有效回答和解决那类问题;在此基础上他强调:比如宪法学有必要引进“制宪权”这一他所认为的“政治学概念”作为“宪法学的知识界碑”,据此可以认识到,比宪法规范更为根本之处,不是凯尔森所假设的“基础规范”,而是不受任何限制的、超越宪法的制宪权,而在中国,中国共产党、特别是中共中央,则可以理解为是与全国人大并立、但却是“常在的”而且地位高于全国人大的制宪权的特别代表之一,至于多年来聚讼纷纭的“良性违宪”现象,便可以理解为是中共中央与全国人大这两个制宪权的特别代表在先后分别做出“决断”的时间差中所出现的一种必然现象。

  激情的主体演讲超出了原定的四十分钟,而长达一个多小时。末了,这老兄还特地以施米特式的修辞手法,断言中国宪法学不可“吃错了药”,唯有施米特才是当下我们应该吃的“药”。

  这哥们的论断,使我感到他完全坠入了施米特的历史气场。其实,自己在早年留日期间也曾一度瞩目过施米特,迄今仍然没有全面否定他在学说史上的座标意义,甚至也认同他个别的一些学术观点,比如宪法权利的制度性保障理论,又如他对近代议会主义精神史地位的深刻洞见。但我总体上还是同意国际学术界的主流见解,认为施米特的理论是危险的,而令人忧虑的是,我的老友居然比施米特更加激进——这正如翌日早上我曾与恰好来京并默默参加了那场学术活动的浙大博士生白斌谈到的那样:在施米特那里,宪法被看作是主权者对一个国家政治体方式的一次性的总决断,但由于陈端洪教授“认定”了二元性的制宪权特别代表体制,而且其中还存在“常在的”、比通常意义上的特别代表更高的特别代表,为此不得不容许人家随时可以就宪法体制做出决断,即可能是多次性的决断,这无形中就可能将宪法秩序的不稳定状态加以正当化。如果再考虑到卢梭式的人民“全体出场”的代价,这其实是连执政者都难以接受的一种激进理论。非但如此,自法国的西耶斯以来,主流的制宪权理论都主张作为制宪权主体的人民,可以通过特别代表去制定或修改宪法,其程序性的要求就是获得人民的委托授权,而端洪教授的“制宪权二元特别代表”说,却没有对那种特殊的权力构造的合法性渊源做出了特别的充分论证。实际上,我也并不笼统地反对宪法学应当适当吸收政治学的方法,但他的思考理路显示,他似乎只是暗自依据当下中国特殊的政治现实情形,选择了在他看来也许是最为适合于说明这种情形的施米特观点,并顺便参酌了他所熟悉的卢梭学说,然后重构出一个描述性理论,为此这个理论看上去也就自然而然地“符合中国实际”了。质言之,端洪教授的目光不是在事实与规范之间流转往返,而是在事实与事实命题所构成的理论之间来回打转。但那种“符合中国实际”的辐射效果,则容易给人们形成了这个理论既博大精深、富有创见,又对“中国现实问题”具有强大解释力的感性印象。

  果然,在端洪的主体演讲之后,全场掌声雷动。

  那掌声,骤然打破了现场中已经高度凝结了一个多小时的严肃气氛,又在无形之中将这种严肃的气氛进一步推向了剑拔弩张的态势。我感觉到,现场中的所有目光,都一齐投向了我。

  但我示意,还是由高全喜教授先做点评。

  老高雍容大度地起身发言,依然保持了一贯娓娓道来的风格。这哥们原是哲学专业出身的,曾师从贺麟先生,问学期间曾大病一场,却又奇迹般地治愈了,此后便转入了政法问题的宏大叙事。这段独特的经历颇似当年德国的马克斯·韦伯,缺少的只是一副魏玛时代风情的胡子。其实,他年纪也就大我数个月而已,但却提前历练出一派长者气度,不像我辈这般,一旦被搁到今晚这样的热锅里头,就成了很容易被炒得蹦蹦跳的豆豆。

  点评中,老高同意端洪的看法,认为当今中国宪法学的主流确实不能回答和解决现实中的许多问题;他虽然对端洪的部分观点也持有一些保留意见,主张应以英美的理论作为思考的准据,但总体上还是明确地支持了政治宪法学这一思考的方向,这使端洪教授在现场中的气势得到了进一步的补强。

  此时,王振民教授还没到场,为此我不得不上场点评了。

  

  诤言对诤友:规范主义的剑气萧心

  

  出场第一句,我便说:尊敬的端洪兄、全喜兄,今晚听到你们的发言,我热血沸腾呐!于是,全场爆出一片轻松的笑声。

  接着,我顺便做了三点欢迎致辞:第一,欢迎陈端洪教授、高全喜教授这次应邀前来清华大学法学院公法学科点进行学术交流;第二,作为一个宪法学人,借此机会也欢迎陈端洪教授这几年从行政法学“回到宪法学的怀抱”,我知道他过去本来就是宪法学专业出身的,曾师从王叔文先生读了博士,但多年从事行政法学研究,其间为膏粱计,甚至还一度做过兼职律师,“广泛接触社会现实”(说到这里,台下的听众意味深长地笑了),现在好了,总算是回归宪法学了。第三,——我高声强调到:更欢迎陈端洪教授今晚对我所主张的“规范宪法学”提出了尖锐的批评。这时,听众似乎进而舒了一口气,更是笑开了。

  但是,——我说:我要对端洪教授这次所发表的观点做三点商榷。

  第一,今天端洪兄在主题中所涉及的“制宪权”这个概念,其实根本没有谈何“引进”到宪法学中来的必要,因为,无论是国外的还是国内的现代宪法学,都已然有了这个概念与理论。

  我承认,传统的许多法律实证主义者是曾经排斥过“制宪权”这个概念的,比如德国历史上的国法学大师拉班德、耶利内克就是如此,日本历史上的公法学巨擘美浓部达吉也是一样,因为他们都将立法权视为国家的最高权力,并将“制宪权”吸收到立法权的概念之中。这对近代以来的中国产生过很大的影响,比如为了制定54年宪法,我国当时就特意召开了第一届全国人大,其原因就是由于当时人们认为,需要由这个立法机关通过那部宪法。但是,现代宪法学不同了,人们大多已认同了独立的制宪权概念,目前我国宪法学界也是如此,比如韩大元教授、苗连营教授等人都对制宪权理论做出过研究,承认它是宪法学的一个重要概念。

  第二,端洪先生之所以误认为有必要引进这一概念,并推导出一些值得斟酌的观点,主要是由于他对制宪权理论的学说史脉络的梳理还不够完整,尤其是没有全面正确地梳理到这个理论在学说史中的“首尾两端”:前者是近代英国的洛克,后者即现代日本的芦部信喜。而端洪先生则从卢梭开始梳理,嘎然止于施米特。

  实际上,卢梭并没有提出制宪权的概念,而且更重要的是,按照卢梭的理论,“主权”也是被“立法权”所吸收的,为此不可能将制宪权与立法权截然分开。(点击此处阅读下一页)

进入 林来梵 的专栏     进入专题: 规范法学  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学读书
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/36532.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网