强世功 沈岿 朱苏力:再论法治的本土资源

选择字号:   本文共阅读 2396 次 更新时间:2009-09-06 02:12:11

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  大约半年以前,北京大学法学社法理小组的几名同学出于对本土资源的浓厚兴趣,请法学院青年教师强世功和大家一起来谈谈对这个问题的看法。对于法学院的年轻学子来说,苏力先生的这本书在某种意义上也成为了经典性的“本土资源”,无论是“苏力的”,还是“反苏力的”,却很难是“非苏力的”。或许,正是在对这一文本以及文本中或隐或显表露出来的问题一再反复咀嚼的过程中,我们才能隐约窥见中国法治之路的些微曙光。 

  对话人:强世功(下简称强) 

  法学社法理小组(下简称?) 

  主持人:今天我们很荣幸请到强世功老师和大家一起谈谈“法治的本土资源”这个话题。应该说,这是个老问题,但也是个常谈常新的问题。强老师在这方面做了丰富的研究,所以今天的对话对我们来说,既是一次温习,也是一个获得新知的机会。欢迎大家提问。 

  ?:我看过朱老师的许多文章,也看过不少批评他的文章,一个强烈的感觉是:朱老师的批评者对朱老师要提出的问题缺乏研究,甚至是彻底的理解错误,往往在一些细枝末节上打转。您认为朱老师主要提出的是一个什么问题? 

  强:朱老师实际上想说的是在建构法治的过程中国家法和民间法的关系。如果将法律理解为一种行为规则,那么人们的行为不仅受国家正式的法律规则的影响,而且受他们生活在其中的民间习惯法规则的影响。当我们谈论法治的时候,,我们希望的是个人和组织的行为受到规则的治理,这表现在日常生活中能依据法律确定自己的预期,在发生纠纷时能依据法律来解决矛盾。没有这一点,决不能已确立了法治。 

  法律的实施当然需要强制力,但事实上人们遵守规则更多是出于习惯。在这里我们能看到国家法和民间法的某种关系。民间法是习惯形成的,是长期的社会生活日积月累的结果,与社会生活也具有较强的亲和力,人们已习惯于依据它们来行事。这在乡土社会中表现尤为明显。问题在于,我国法治的构建,必然是一个国家法逐渐进入社会生活的过程,在这一过程中,我们是以国家的名义取消一切民间法,还是让多种法律规则共存,让人们自由选择呢? 

  社会的治理方式是一个社会本身的产物,当然也是人们的意识发生作用的产物。但我们不能不考虑具体社会状态对规则的需求。这样来看,我们应当给予社会成员以更多的选择自由,让让他们在寻求国家法的救济以外,还能诉诸他们熟悉的民间法。这有几个方面的考虑:第一,从法治建构的目的来看,我们最终是要让国家法规则为人们所接受。但推行国家法同时扼杀民间法,实际上不能达到目的。人们仍然会因为对国家法缺乏需求而不能从内心接受。取消民间法事实上会剥夺人们的选择自由,使人们寻求救济的途径减少,对于社会秩序的维持而言,这不是好事。第二,,人们是具有选择能力的,让不同类型的法律规则竞争,真正适合一个社会的法律规则自然能为人们所选择。但如果国家法处于一种无竞争的状态之中,将会因缺乏一个参照系而更少反映人们的真正的,普遍的需求。是让这些被选择的规则来治理社会呢还是用人们在无自由条件下被动接受的规则来治理社会呢?从我们建立良好秩序的目的来看,恐怕是前一种更可取。 

  总之,如果说法治的目标是保障自由,我想其中一项自由应当是人们选择生活规则的自由。这在中国这样一个后发达国家尤为重要。 

  ?:民间法往往是某个地区某个时期的特殊产物,而国家法普遍主义色彩更浓一点。这样看来,民间法的普遍化是可能的吗?强:本土化并不是把特殊条件下产生的民间法普遍化,它只是指出一条更加可行的道路或者是提供一个视角。我们主张应当给人们更多的选择自由,而不是不顾社会现实用国家法来代替一切民间法。法律规则是社会生活的写照。社会生活发生了很大变化,尤其是从简单社会向复杂的分化社会的转化,这一转化的过程中,人们的生活规则也在发生变化。他们不仅面对民间法,而且也可能需求国家法。正是在这个意义上,苏力的研究推进了费孝通在《乡土中国》中的观点。乡村社会的生活规则已经从单纯的习惯法转变为国家法和习惯法的竞争。因此,国家法和民间法的关系实际上隐含着传统社会向现代社会过渡中的有关问题。 

  ?:强老师,您前几年像是做了一个关于讨债案件的调查,这个调查对于说明国家法和民间法的关系有什么意义? 

  强:这是我读书的时候和几个同学在陕北做的。可以说,这是一个关于国家法实施的案件,但在调查过程中,能时时感受到民间规则的影响——面子,人情,一些隐性的权力关系在其中起到了重要作用。没有对这些东西的运用,国家法如何实施就是个未知数。这让我感觉到,决不能对民间规则视而不见。在推进法治的过程之中,如果能把它们当作一种资源运用起来,是有利于法治的建设的。资源一词并不意味着我们要把民间法吸取到正式法律制度中去,而表明对国家法和民间法关系的一种立场和态度:正常的社会总会产生许多习惯法,法治建设不是要消灭它们,而是努力去寻求国家法和民间法之间的某种关联;民间法如果运用得当,完全能推进国家法的实施。 

  其实这不是个极端的例子。美国的法律秩序,大家倾向于认为它是一个国家法的一元秩序。实际上里面也有许多民间法的因素。各州都在自己的法律中顾及到当地的一些习惯法,在程序设计上也不象我们所想象的那样死板。有些程序甚至比我做的调查中的程序更为简单。这是考虑了当事人诉讼成本的结果,也是对力求简便的民间规则的一种吸收。 

  ?:强老师,苏力在关于秋菊的那篇论文中提到秋菊的一些想法,比如说村长可以踢她的丈夫,但又不能踢错地方,还有那个“说法”,我觉得都是非理性的,也很难说是一种稳定的预期。 

  强:这是一种预期。乡土社会中人们在生活中积累起一定知识,自然会形成一定的预期。规则是存在的,但往往是一种默示的东西,只是没有用文本表达出来而已。秋菊要讨个说法,在那个社会里是很自然的。 

  ?:我觉得,首先发现这些民间法,然后再考虑怎么利用,这样法治的成本是不是太高?中国的法治化缺时间。 

  强:从成本上来考虑,也许一条缺乏与社会亲和力的法律会让社会承担更大的成本,所以很难说哪个成本高。给法治加上太多的目标价值也不大现实。法治本身只是治理社会的途径,承担不起许多集体目标。具体如何运用法治的资源,有很多途径,我想这完全可以细致研究,但关键是确定这样一个视角。 

  ?:强老师,朱老师在“法律规避”一文中用了一个刑事案例,但这个例子似乎太极端了,给人的印象就是他在倡导法律规避,虽然事实上并非这样。 

  强:这当然是误会。我自己觉得,治学之中关键的一点是提出真正的普遍性问题。如果这些问题在现实中客观存在,那么这种提问就是有价值的。至于所运用的材料真实与否,并不重要。苏力提这个问题时主要是考虑在刑事法领域,国家法和民间法之间的冲突最为激烈,最有助于把问题提清楚。案例本身是不是真实并不重要,我甚至可以自己构想出一些东西来,只要它有助于问题的提出。所以用文学作品中的形象来提问是可行的,秋菊,山杠爷,都是小说或电影里的人物,但没关系,因为问题是个真问题。另外苏力提到宗族关系,也是为了提问,而并不是提倡以之作为制度的基础,可惜很多人有误解。 

  ?:我一直想一个问题,就是西方学者所提出的研究方法和一些学术观点能否使用于中国研究。比如福柯对权力-话语关系的发现。 

  强:从知识论的角度来看,知识的效用和它的出身联系并不大。一个问题是谁提出并不重要,关键在于它是不是一个实际存在的普遍的问题。如果是的话,就是个好问题。所以我们的着眼点应该放在如何提问和怎样提问上。福柯提出的权力问题是个相当有普遍性的问题,那它的价值决不仅仅是西方的,还应该是中国的。中国的学者同样有机会提出一些普遍性的问题。法治本土化问题之所以值得讨论,是因为它是个普遍的问题。任何一个国家都会遇到国家法和民间法问题,许多知识和实践的背景是共通的,参考外国学者的观点很有必要。 

  我觉得知识的血统和出身的确实应该被忽略。我们自己对于这个问题也不要太敏感,因为我们有这种提问的机会。自己提不出有分量的问题,没有理由怨别人,那是一种“酸葡萄情结”。只要我们自己走对方向,让西方学者趋之若骛讨论“中国问题”的景象也会出现。 

  ?:我读马克斯•韦伯的《新教伦理和资本主义》时受触动很大。韦伯提出了现代性产生过程中一系列因素的关联问题,我觉得很重要的一个就是人与制度的互动问题。人和制度之间有契合,也有紧张,但任何成功的制度肯定符合其中人的气质。在中国的法治进程中,人和制度的紧张是个很严重的问题,怎么看这种紧张? 

  强:这里面涉及到法律现代性问题。韦伯的问题很重要,是个逃不过的问题。你说的对,人和制度之间有契合,也有紧张,一个成功的制度必然是充分考虑了制度下人的特点,而具体的人又会“自然”的倾向于某种类型的制度,但紧张总会存在。 

  中国的法治实现是有可能的,但必然是个很长的过程。韦伯把现代性描绘为一幅理性化的图景,中国的现代性也会遇上同样的问题。国家政治生活的理性化取决于人们日常生活的理性化,而后者的根源在于个社会的变迁。 

  法治问题很难抽象来谈,它跟社会的联系太大。只有在一个复杂社会,专业分化高度发达的社会,法治才能形成。但是,法治不仅仅是社会生活的一般规则与框架,它还应当是开放的,它必须为生活与规则的创新提供充分的空间,如果不是这样的话,法治是不会有生命力的。在中国而言,关键在于给传统的一些规则提供发展和生长的可能,而不是简单的扼杀这些规则。要说对传统的生活方式和规则的限制,取消和扼杀,“文革”可能最为彻底,但大家都知道那不是法治。奇怪的是,大家一方面反对文革中的国家强制,另一方面又坚持目前的国家强制,这是一个悖论。可能大家认为现在的国家比过去的国家民主,法制化。但是,真正决定国家性质的是自由和强制的关系。 

  问题在于:我们是更自由了,还是受到了更多的强制。我留给大家这个问题。 

  

  以下是专家发言: 

  

  ●沈岿:我谈谈法律移植论和自由选择的制度实践,苏力在《法治及其本土资源》(下称《法治》)一书中通过独到的观察与综合性的理论分析,把注意力集中在以下三个方面:立足于社会生活之现实来关注中国的法治;立足于法律之实践来关注中国的司法;立足于法学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。(尤见“自序”第四部分)虽然如此笼统的概括实在是把其理论阐述的精到之处庸俗化了,但切实关怀实在的生活而不拘泥于“理念性光环”的确如苏力所言是其学术追求之一。于是,长久以来因为法律者习惯性借鉴西方法治经验和制度而形成的认知黑暗地带被照亮了,法律者由于知识局限而导致的惯常思维被置于无情的理性批评之下。从理智的层面出发,必须承认,这个领域在黑暗的笼罩之下荒芜得太久了,它的充分挖掘与开发远非一个智者之力所能为。也许正因为这样,苏力希望读者不要过分关注文章的具体结论,而是"希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式。但是,或许是我们太想知道更为明确可行的结论而不是满足于智者所提供的思考视角、路径及方式,或许是结论本身是否能够接受也在一定程度上影响思考过程的可接受性,所以,从阅读中产生的疑问纠缠着我们,让我们无法释怀。而我在这里尝试着揭示自己内心萦绕已久的疑惑(也许它们本不应成为疑惑,也许它们已经在一些人那里获得了解答),并提出一些肤浅的未经过深入研究的看法。 

  在我看来,苏力出于某种启蒙的良好愿望,将大量笔墨用于探讨为什么我们在推行法治的过程中必须关注中国国家法(更多地以西方法律理念和制度为模范)与民间法(更多地以实际生活经验为源泉)的复杂关系,可苏力给我留下的最大疑问是:国家法与民间法如何互动才是我们最需要的?也许,这个问题的提出本身隐含地忽略了互动模式是非常复杂的(页51),由于复杂性的存在,寄希望于给出较为全面的答复实际上是又一种形式的对“大理论”的渴望,而这是违背苏力一向的学术追求的。然而,问题似乎依然存在,并没有因为有限理性无法企及完美的宏大理论而在个案中消逝。由这一基本疑惑出发,又引发出其他相关的问题。

  首先,什么是民间法?既然目标指向是国家法和民间法的相互妥协与合作,那么,逻辑前提自然在于我们必须知晓什么是国家法、什么是民间法。在大致可以从法律典籍中获知国家法的前提下,民间法应该如何定位呢?(点击此处阅读下一页)

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