刘俊祥:论我国抽象行政行为的司法审查

选择字号:   本文共阅读 1545 次 更新时间:2008-11-19 21:24:13

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  内容提要:对抽象行政行为进行司法审查是各国政治体制中分权制约原则的具体体现,也是司法权监督制约行政权的重要方式。笔者认为,我国现行行政诉讼立法已经确立了中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度。当然,我国现行对抽象行政行为的司法审查,只是间接的、附带的、有限的司法审查。因此,还不适应我国民主与法治建设的需要。必须从思想认识、法律规范、组织体制、人员素质等方面予以健全和发展。

  关键词:中国 抽象行政行为 司法审查

  

  一、抽象行政行为也是我国司法审查的对象

  

  1989年4月4日,第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》,1990年10月1日该法正式实施,这标志着我国司法审查制度正式诞生。经过十年的施行,我国司法审查制度在保护公民、法人和其他组织的合法权益;维护和监督行政机关依法行使职权,促进依法行政和廉政建设;推进民主政治制度化、法律化;为经济建设的改革开放事业保驾护航等方面,都发挥了重要的作用。

  根据我国《行政诉讼法》的规定,具体行政行为是我国司法审查的直接对象,抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。

  我国《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”在第11条具体列举和概括了人民法院可以对具体行政行为进行审查的受案范围。第12条又规定了人民法院对于国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局的行政行为无权受理。上述规定表明,人民法院有权依法受理和审查具体行政行为,因此,具体行政行为是我国司法审查的直接对象。

  对于抽象行政行为是否是我国司法审查的对象的问题,在我国行政法学界有不同的观点,其核心在于对我国《行政诉讼法》第53条的不同理解。

  第一种观点认为,“此处的参照,其含义实际上是指适用”。[1]其理由是,规章属于法的范畴,法院对规章进行参酌、鉴别,实际上是对规章的审查,这是违背行政诉讼法关于人民法院不审查抽象行政行为总则规定的,是与行政诉讼法第12条第2款相违背的。因此,人民法院不能审查抽象行政行为。

  第二种观点认为,“参照不是直接引用,而是在行政审判中把握规章的精神。”[2]因此,人民法院能够对抽象行政行为进行完全的审查。其理由是,规章总体质量不高,不能作为审判的依据;行政诉讼法明确规定,人民法院审理行政案件依据的是法律和法规,如果人民法院审查行政机关依据规章作出的具体行政行为,又要依照该规章判断其是非,势必导致对原告的不利,有悖于行政法治原则。

  第三种观点认为,“人民法院在行政司法审查中对规章进行鉴定、评价,并不意味着法院对规章行使司法审查权。”[3]但是,可以说“行政诉讼法关于人民法院在审理行政案件时参照规章的规定,体现了人民法院对规章具有一定的司法监督权。”[4]其理由是,首先,从目前规章的质量状况和其所处的重要地位看,人民法院审理行政案件,直接依据规章不行,不依据也不行,只能是先参酌、评价之后决定是否适用。其次,从词义上看,所谓“参照”,不同于参考,也不同于依照,而应是参酌之后而决定取舍,决定是否依照。第三,人民法院对规章的鉴定、评价与司法审查虽然都包含有确认的意思,但两者有质的区别,即确认的前提不同;确认的程度、效力不同;这种确认,实际上是人民法院审查具体行政行为是否合法的一个重要内容。

  第四种观点认为,人民法院审查具体行政行为时参照规章,“实质上是对抽象行政行为的间接审查”[5]这意味着我国人民法院具有对抽象行政行为的司法审查权,这种理解符合我国行政诉讼立法的本质精神,反映了我国司法审查制度的基本现状。

  笔者赞同第四种观点,即我国现行司法审查制度包含了对抽象行政行为的司法审查,抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。其理由如下:

  (1)人民法院对抽象行政行为进行司法审查具有默示的宪法依据。现行《宪法》第5条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。根据该条规定,国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”,包括具体行政行为和抽象行政行为,也都必须依法予以追究。这为行政诉讼法规定人民法院对行政行为行使司法审查权,提供了宪法依据。

  (2)授权人民法院对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神。我国《行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权,根据宪法制定本法。”该条规定表明,我国行政诉讼立法宗旨的一个重要方面和基本目的,维护和监督行政机关依法行使行政职权,以促进行政机关依法行政。根据我国宪法和有关组织法的规定,国家行政机关的职权包括了行政许可、行政处罚等具体行政行为和制定行政法规、行政规章以及其他规范性文件的抽象行政行为。因此,人民法院依据《行政诉讼法》“监督行政机关依法行使行政职权”,必然包含对抽象行政行为的审查监督,这是我国行政诉讼立法的本质要求。

  (3)对抽象行政行为的司法审查是具体行政行为司法审查的内在要求。一般而言,有具体行政行为的司法审查就必然和必须有相应的抽象行政行为的司法审查。在审查具体行政行为时,不对作为其法律依据的抽象行政行为进行审查,难以真正地保护公民、法人和其他组织的合法权益。所以,对抽象行政行为进行合法性的司法审查也是我国现行行政诉讼制度的必然要求和重要内容。

  (4)我国行政诉讼法具体规定了人民法院对抽象行政行为的司法审查权。这就是我国《行政诉讼法》第53条的规定,即“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”可以说,该条明确规定了人民法院有权对行政规章行使司法审查权。“参照规章”,不同于“以法律和行政法规、地方性法规为依据”,它要求人民法院对规章进行斟酌、鉴别、评价,然后决定是否适用。《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》中说:“对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地”。因此,“参照规章”既不是无条件地适用规章,也不是一律拒绝适用规章,而是意味着法律授权人民法院在确定具体行政行为是否违法之前,首先要审查、判断该行为据以作出的规章是否符合宪法、法律和法规。“参照规章”就是对规章的司法审查权。司法审查权也就是人民法院对行政机关抽象行政行为的司法监督权。

  那么,我国《行政诉讼法》第53条对司法审查权规定是否与该法总则的第5条相矛盾呢?如果从我国行政诉讼立法的本质精神来看,它们之间并不矛盾。我国《行政诉讼法》第5条规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。其含义有两个方面,第一,它是从法院职权职责方面对该法第2条予以强调,即人民法院只受理公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服而提起的诉讼并进行审查,而不能受理对抽象行政行为不服而提起的诉讼,即公民没有对违法的抽象行政行为的起诉权。第二,它是指人民法院司法审查的范围,原则上是具体行政行为是否合法,即合法性审查是原则,合理性审查是例外。因此,该条规定是相对于合理性审查而强调对具体行政行为进行合法性审查,并不是排斥人民法院对抽象行政行为的司法审查。总之,该两条是反映行政诉讼立法的不同精神,规定不同的问题,它们之间并不矛盾、冲突。

  (5)各国司法审查制度都各具特色。如前所述,各国在司法审查的对象、范围、标准、方式、类型、程度、程序和效力等方面都不完全相同。根据国外司法审查的普遍经验,我国的“参照规章”与各国司法审查之间没有实质性的区别,实际上,“参照规章”就是司法审查的一种方式或类型,也就是中国特色的司法审查。

  综上所述,我们有理由相信,抽象行政行为也是我国司法审查的对象,对抽象行政行为的司法审查是我国人民法院的法定职权,也是我国司法审查制度的重要组成部分。

  

  二、我国抽象行政行为司法审查制度的特点

  

  我国现行的抽象行政行为司法审查的制度,具有以下主要特点:

  (1)没有明示的宪法依据,如前所述,只有默示的宪法依据。

  (2)抽象行政行为司法审查的主体是人民法院。我国现在没有设立宪法委员会(宪法法院)或者行政法院,而是人民法院统一、独立地行使司法审判权。根据我国《行政诉讼法》,由人民法院对具体行政行为和抽象行政行为行使司法审查权。

  (3)抽象行政行为是我国司法审查的间接对象。相对于具体行政行为而言,我国人民法院不能受理对抽象行政行为的起诉而进行直接的司法审查。也就是说,我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法抽象行政行为的司法审查。

  (4)属于附带、具体的司法审查。我国人民法院只能在受理审查具体行政行为时,才能附带地审查受诉具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性。法院不能离开具体的行政诉讼而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象性的司法审查。

  (5)作为人民法院司法审查对象的抽象行政行为包括部门规章、地方规章、其他规范性文件和行政解释。规章作为司法审查的对象,在我国《行政诉讼法》第53条中已作了明确的规定。其他规范性文件包括国务院根据宪法和法律规定的行政措施、发布的决定和命令,其法律效力与行政法规相等;有规章制定权的国务院各部、委以及有关地方人民政府制定的命令、规定,其法律效力与相应的规章相等;无规章制定权的地方人民政府及其工作部门制定的规定。对于后两者,虽然法律未作明确规定,但它们也是我国司法审查的对象。行政解释是指由国务院及其主管部门针对法律规范的具体应用问题以及自己依法制定的规范性文件所进行的解释,其法律效力由解释主体的法律地位所决定。根据1993年《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》指出,国务院、国务院主管部门和国务院办公厅有权对行政法规进行解释。我国人民法院既然对规章及其以下的规范性文件具有司法审查权,那么,对于国务院以外的行政机关所作的行政解释,当然也有权进行司法审查。

  (6)属于有限的司法审查。相对于对具体行政行为的司法审查而言,人民法院对抽象行政行为的司法审查权是有限的。具体而言,第一,人民法院只能对抽象行政行为的合法性进行审查,不能对抽象行政行为的合理性进行审查;第二,人民法院在审查抽象行政行为之后,只有选择适用权;第三,人民法院对抽象行政行为是否合法,没有直接作出司法判决的权力。第四,人民法院不能撤销违法的行政规章或者宣布其无效。第五,人民法院在某一具体的行政诉讼案件中对违法行政规章的不予适用,并不具有当然的普遍约束力。当然,人民法院可以撤销根据违法规范性文件所作出的违法具体行政行为。而且,有学者认为,“据此,该抽象行政行为虽然还继续存在,在形式上仍维持有效的形式,实际上已经很难在现实生活中产生作用。”[6]因此,人民法院对抽象行政行为司法审查及其选择适用,对抽象行政行为的法律效力,在事实上有一定程度的影响和约束。

  对于规章以外的其他规范性文件的司法审查,有不同的情况。由于规章以外的其他规范性文件的效力等级较低,在我国不属于行政立法活动。因此,人民法院对它拥有更大的司法审查权。行政法学者普遍认为,[7]人民法院在进行司法审查时,对于其他规范性文件,不能“依据”,也不是“参照”。因为,我国《行政诉讼法》只规定了参照规章。人民法院在适用一般规范性文件时,应该有较对待规章更多的取舍权力。在一般规范性文件发生冲突时,不必送有关机关予以裁决,人民法院可以直接决定适用与否。并且,在人民法院决定适用时,也不能在法律文书中写出所根据的一般规范性文件。因此,1991年6月11日发布试行的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行),也只规定人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时的具体作法。但是,(点击此处阅读下一页)

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