黄志雄:我国司法权威探析

选择字号:   本文共阅读 3871 次 更新时间:2008-06-17 09:38

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黄志雄  

2000年12月13日,美国原副总统戈尔在竞选总统失败后,发表声明时说:“现在,美国最高法院已经做出判决,一切争议就到此为止。我对最高法院的判决极不认同,但我接受这项裁决,接受下周一选举人团所将确认的结果。今晚,为了人民的团结以及美国民主的健全,我在此承认败选。”1戈尔的这番讲话为现代司法权威作了最好的注脚。我们无法想象,如果戈尔对最高法院的判决既不认同,又不服从,而这种不服从如果又得到既是同党又是在任总统的克林顿支持的话,美国国内将产生什么样的混乱局面?是内战或是大规模骚乱?现代法治国家司法活动一锤定音的权威不仅仅是法官们的荣耀,更是政治安定社会稳定的重要保障。

在我国,目前法院收案数逐年上升,打官司的人越来越多。据统计,全国法院审结的一审刑事、民事、行政案件,2004年为5060184件,2005年为5139888件,2006年为5188858件2,每年都显增长趋势。有人据此认定群众对法院的认同感在增强,司法权威处于上升状态。笔者以为,全国法院的收案数逐年上升,只能说明需要司法调整

的矛盾纠纷越来越多,与司法权威没有直接联系,正像医院的病人增多,只能说明民众健康水平下降,病人增多,而说明不了医生的医术

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(1)燕南社区网,兴邦之策论坛,“戈尔败选声明” http://www.yannan.cn/index.php

(2)2005、2006、2007年《最高人民法院工作报告》

高明一样。

一、我国司法权威的现状

权威一词,词典的定义是“具有使人信服的力量与威望”。威望产生认同,力量产生服从,就是对权威决定的自觉服从并切实履行。根据这一定义,笔者以为,司法权威至少有两个要素,一是司法裁决应当得到普遍的认同或者服从,二是做出裁决的司法机关强大有力,司法人员具有崇高的威望,受到社会普遍尊重与信任。然而,我国司法权威这两个要素都缺失。不仅司法裁决得不到认同或服从,而且司法机关弱小无力,司法人员不被尊重,人身与职业没有保障,与司法权威的要求相差甚远。主要体现在以下四点:

1、司法裁判不被认同,涉诉信访案件居高不下。据统计自2005年至2007年3年期间,全国法院共接待处理申诉、申请再审的群众来访798.87万人次。其中接待群众群体访9728次、14.88万人;办理人民群众来信203.84万件,解决上访老户案件76695件3。平均下来,每年接待群众来访266万人次,办理来信67.9万件,解决上访老户25565件。另一方面,从法院每年审结的一审案件510万件情况分析,一审服判率为90%左右4,即459万件一审判决生效;51万件通过上诉二审终审判决生效;这51万件二审案件,引发每年群众来访266万次、来信67.9万件,这些来信来访通过中级法院、高级法

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(3)最高人民法院院长肖扬2007年12月12日《在全国法院信访工作先进集体、先进个人表彰大会上的讲话》

(4)2007年《最高人民法院工作报告》公布的数字是89.71%

院、最高法院数万法官的复查后,进行分类处理,申诉无理的予以驳回,申诉有理的予以再审改判。2004年全国法院再审改判案件16967件;2005年再审改判15867件;2006年再审改判案件15568件。再审改判的比例约占二审终审生效案件的3%,占全部生效判决0.3%。

从再审改判的数量与申诉、申请再审的信访件相比分析,绝大多数的信访件是无理的,这些无理的来信来访,因为不断重复而造成每年的来信来访量远远大于二审终审审结的案件数的怪现象。也即,绝大多数正确的终审判决不仅得不到认同,而且引发了数量极其巨大的信访量。2004年至2006年,全国法院三年再审改判的案件总数48402件,而最高院通报3年解决的信访老户计有76695件,从最极端的数字分析,就算再审改判的案件都属于信访老户的,仍然有28293件信访老户不是通过再审改判得到息诉的。笔者无法统计对这约3万的信访老户分别是通过什么手段使其息诉的。但一个众所周知的事实是:信访老户的息诉工作是信访中最难最棘手的工作,其诉求得不到满足,哪怕磨破嘴皮也难以息访,各级法院在无奈之下,最通常的做法是“花钱买平安”。按照保守的估计,这其中至少有一半以上是通过用钱摆平的。也即,全国各级法院(主要是基层与中级法院)每年至少需要对5000件以上裁判正确,经过复查没有问题的案件,由于当事人不服从不认同而引发的信访件,需要用金钱摆平。

这个需要花钱买平安的数字,已经经过两次打折,一次是假定再审改判的案件,都是属于信访老户的(实际上涉诉信访老户多为无理,

再审改判中初信初访占绝大部分),再一次是假定未经再审改判而息诉的老户只有一半需要花钱买平安(实践中这个比例绝对偏低),是个非常保守的数字。笔者所在的地区,无论是经济发展水平或是群众法治意识,均处于全国中游以上,但每个基层法院每年至少要对二三个信访老户花钱买平安。按照这个口径统计,全国法院每年则需要对1万以上的信访老户花钱买平安,以达到息访息诉。

实践中,每年再审改判的15000多个再审案件至少由以下3个部分组成:确有错误的二审终审案件;已经再审改判过的案件,重新再改过来;可改可不改的但迫于信访人多次上访,以及各级领导批示的压力而改判的案件。这三个部分各占多少比例没有相应的统计数据,实践中第一种情形应当占多数,第二第三两种情形也绝非个别。按照保守的估计,就算第一种情形占了三分之二,每年也仅有10000件二审终审错误的案件,需要再审改判。然而,因为这1万件的错案,不仅引发每年来访266万人次、来信67.9万次;而且导致司法机关每年至少要对5000件以上判决正确案件,需要花钱买平安。

2、司法裁判不被服从,生效法律文书执行难。主要体现在民商事、行政执行案件。全国各级法院近3年审结的民商事、行政一审案件分别是2004年为4415936件(其中调解撤诉率为31%、判决率69%),2005年为4455891件(调解撤诉率为32.1%),2006年为4487459件(调解撤诉率为(55.06%)。相应地,三年来的执行收理案件数分别是,2004年为2150405件,占当年度判决70.6%;2005年为2413280件(其中旧存360445件),占当年度判决72.6%;2006年为219625件,比当年度的判决数2017562件还多。最高法院的报告中,未将撤诉与调解分开,按照正常情况,一般一审撤诉案件占裁判生效案件10%左右,没有内容可供执行,而调解的案件一般能够得到自动履行。根据以上数据分析:全国法院每年具有执行内容的生效判决有70%以上,得不到当事人的自动履行,需要申请法院强制执行。2006年的统计数字则显示,就连经过当事人认可的调解书,也有相当一部分得不到自动履行,需要申请强制执行。2005年,在全国法院受理的2413280件执行案件中,执结2036717件,其中自动履行1007432件,强制执行431803件,因当事人确无财产可供执行而终结597482件。2005年全国法院扣除终结案件后,实际执结的案件为1439235件,其中自动履行比率为70%,强制执行为30%。在执行实践中,被执行人在收到法院执行通知后自动履行的几乎没有,而所谓的“自动履行”几乎都是经过执行人员以强制手段为后盾而告知利害关系(做思想工作)后,被执行人才予履行的。

根据以上数据,我们分析得出:司法机关的生效判决的绝大多数案件,无法得到自动履行,就是一审判决生效没有上诉的案件,绝大多数的被执行人仍然不自动履行;2006年的统计数字则显示,就连当事人合意的,经过法院确认的调解书也有相当一部分无法得到自动履行。也即,绝大多数司法机关的生效判决,不管当事人是否上诉,都没有得到真正的服从,需要动用强制措施或者告知即将采用强制措施后,才能有效执行判决内容。从另外一个角度说,司法裁判不被服从,是一个普遍的现象。

3、法官人身没有安全感,暴力抗法时有发生。根据统计,2005年上半年,江苏全省发生伤害以及围攻、辱骂、威胁等极端方式要挟法官的暴力抗法事件80起,围攻法院16起5 这些暴力抗法事件几乎发生在司法机关履行职责的所有环节,当众撕毁开庭传票、谩骂正在庭审的法官、围攻殴打执行干警,劫走被司法拘留的被执行人,甚至蓄意谋杀法官6。被侵害的司法机关人员有法警、也有法官,还有院长。江苏全省人口7500万,是人口大省,但经济发达,群众法治意识比较强,半年80起的抗法事件可以勉强视为全国各省的平均数。全国32年省市区每年发生的针对司法机关工作人员的暴力抗法事件则有5000起左右7。

4、司法机关弱小无力,法官职业缺乏保障,蒙冤受屈屡见不鲜。如果说,暴力抗法说明了司法权威在普通民众中不被认同,那么发生在2003年的两起“法治事件”,则说明了司法权威同样不被有关国家机关认同。第一起事件发生在河南洛阳。2002年5月27日,洛阳中院法官李慧娟审理了一个简单的案子:伊川县种子公司与汝阳县种子公司的玉米种子代销合同纠纷一案。李慧娟在判决书中阐明:“种子法实施后,玉米种子的价格已由市场调节,河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规,其与种子法相冲突的条款自然无效……”案件宣判后,制定与上位法相冲突的单行条例的河南省人大,立即对洛阳市中院的这份判决书做出了强烈反响,发文要求河南

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(5)此数据系江苏省高级人民法院在《人民司法》和江苏省无锡市中级人民法院共同举办的“法官权益保障研讨会”公布

(6)山东省聊城市东昌府区人民法院新区法庭副庭长李月臣,因审理一起离婚案件,于2000年6月30日下午被当事人张国华等三人殴打致死的。

(7)这是一个不精确的估计数字,但多1000起与少1000起,并不影响命题成立。

高院对洛阳中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理,对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中院党组在压力之下,根据要求做出决定,撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长资格,免去李慧娟的助理审判员职务8。

另一起是广东四会人民法院莫兆军法官被捕事件。莫兆军在审理李兆兴状告张坤石夫妇等4人借款纠纷案件中,因张坤石夫妇辩称借条系被李兆兴等胁迫所写,但无法提供证据,也没有向公安机关报案。莫兆军在履行了法官应尽的告知义务后,根据谁主张谁举证的原则,判令被告张坤石夫妇等人返还1万元欠款及利息。执行期间,张坤石在法院喝农药自杀身亡。案件发生后,公安机关经侦查确认该借条确系张坤石等人被李兆兴等胁迫所写,检察机关据此以莫兆军涉嫌玩忽职守为由予以逮捕9。

这两起“法治事件”被媒体披露后,引起了轩然大波。李慧娟、莫兆军没有违反法官职业道德,而是依法公职履行自己的职务,但一个被免去职务,一个被追究刑事责任。虽然后来李慧娟的免职通知没有宣布,莫兆军也经法院被判决宣告无罪,但莫法官表示:“即使回到法官职位上,也不敢判案了。”人大是立法机关,并负有对法律实施的监督职能,检察院是国家专门法律监督机关,这两个机关对司法裁判持、对做出司法裁判的法官持这种态度,折射出司法机关弱小无力,法官职业缺乏保障并非个别现象。

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(8)燕南社区网,法治论衡论坛,“法官李慧娟命运启示录” http://www.yannan.cn/index.php

(9)新华网2003年12月5日,“法官误判案导致当事人败诉自杀 一审被判无罪” http://www.xinhuanet.com/

事实上,司法权威不被国家机关认同或服从,用不着举出如此典型的例子,在行政审判中,行政机关法定代理人不出庭,不主动履行法院生效的现象是相当普遍的;而法院的领导机关、监督机关对生效判决批示要求重新复查,也并不是个别案件。笔者所处的中级人民法院2007年审结的二审终审案件1351件,同年度由人大、政法委以及检察院等有关机关转来要求对生效判决进行复查的信访208件,占终审案件的15.4 %10。

综上,司法机关正确而生效的判决不仅不能得到普遍的认同或者服从,司法人员不仅没有具备裁判者应有的威望与力量,相反地,司法生效裁判引来了大量不服裁判的信访,为了摆平其中一些信访老户,做出正确裁判的司法机关还需要花钱买平安;对司法机关裁判不予认同与服从的不仅有直接利害关系的当事人,而且也有相关的国家机关;司法机关的工作人员在履行职务过程中,可能遭遇来自民间的暴力抗法的侵害,也可能遭遇来自国家法律监督机关的侵害。换言之,当前司法权威的缺失是全方位的。

司法权威的全方位缺失,并不是我国法制的传统。如果我们从更宽的历史角度来审视,我国司法权威并不是一直都缺失。封建专制时代,司法权与行政权的统一,法官由行政长官兼任,皇帝兼任最高裁判者,以及普遍采用的刑讯逼供等司法专制体制,使司法具有绝对的权威,丝毫不逊于现代民主法治国家。最基层的法官被称为“灭门的县令”、“破家的知县”,司法具有令人恐怖的权威。建国之后,司法

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(10)莆田市中级人民法院2007年总结

机关曾经被定义为“人民民主专政机关”,同样由于令人畏惧而具有绝对的权威。上个世纪七十年代末,我国逐渐建立起现代司法体制,司法机关也从“专政机关”转变为“解决社会矛盾纠纷的调节器”,是一个让人讲道理的裁判场所。通过近三十年的努力,司法机关人员的整体素质得到根本性的提高,案件裁判的正确率,也即司法公正,与上个世纪七十年代末相比,具有长足的进步,然而,与此同时,司法裁判却越来越不被服从。因此,如果我们不讨论司法权的性质,仅就司法权威而言,当前司法权威的这种现状,就不单是缺失,而是趋向没落。司法权威与司法公正这种相背的走向,至少说明了一个问题,司法公正并不像通常所认为的那样,是司法权威的充分条件。也即,司法权威缺失并日趋没落的原因,除了司法公正的因素外,还有其他重要因素。

二、司法权威缺失的原因探究

长期以来,司法权威的缺失的原因被简单地归结为司法不公与司法人员腐败。而司法人员的腐败与业务素质低下则是司法不公的主要原因。根据这种观点,司法缺乏权威的原因主要是司法人员的原因,通过提高司法人员的业务素质与消除司法人员腐败,就可以确立司法权威。然而,近三十年的司法实践并不支持这种观点。从司法人员的素质来看,二、三十年前,法官主要来源是军转干部与招干人员,几乎没有接受过法律专业训练,到了2005年,法官中大学本科以上学历的达到115036人11。一线办案的法官除了西部地区以外,法律本

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(11)2006年1月5日,肖扬《在全国高级法院院长会议上讲话》

科毕业的法官成为主体。2002年之后,全国实行严格而高难度的司法考试,进一步提高了初任法官的业务素质。应该说,近30年来,法官业务素质得到显著提高。从司法人员腐败情况来看,20多年前流行着“大盖帽,吃了原告吃被告”,近来以来这句民谣已经没有多大的市场了。从最高法院的工作报告也可以看出司法人员的腐败现象,正在逐年减少,2004年全国查处法院工作人员违法违纪461人,比2003年减少14.15%;2005年的数字是378人,递减18%;2006年为292人,递减22.8%。从司法公正的角度看,2004至2006年,虽然对生效判决的申诉、申请再审的信访件每年有300多万件,但每年再审改判的案件仅占生效判决的0.3%,也即案件裁判正确率达到99.7%。如果我们对司法机关不太苛求的话,应当说,这样的司法裁判,在当前体制之下,是公正的。然而,一个众所周知的事实是,尽管司法人员的业务素质得到根本性的提高,司法人员的腐败得到有效遏制,司法裁判正确率达到99.7%,司法权威并没有得到相应的提高,而是相应地没落了。没落到了与三十年前不可同日而语的地步。

这种没落的最重要原因,就是司法机关在从“人民民主专政机关”的旧角色,转变为颇具现代司法特点的“社会矛盾调节器”新角色时,没有建立起与现代司法特点相适应的司法体制。下面,笔者试图从三个层面来探析司法权威缺失的原因。

(一)司法活动的客观规律不易被认同,导致司法权威缺乏必要的社会思想基础。

权威的基础是认同,极限是信仰。比如宗教,由于信仰,而具备无上的权威;比如自然科学根据定律推导出来的结论,由于认同,同样具有绝对的权威,人们虽然从未看到地球是圆的,月亮绕着地球转,但对这两个结论却坚信不疑。但司法活动不是宗教,也不是自然科学,司法活动遵循的是司法客观规律。司法客观规律决定司法活动必然导致法律人与普通民众在观念上产生冲突。主要体现在以下三个方面:客观公正与司法公正的冲突、司法公正之内的客观不公正、国家意志与地域民众意志的冲突。

1、客观公正与司法公正的冲突。公正一词,词典的定义是公平正直,没有偏私。公正的这一定义,反映在公众对司法的要求上,就是“以事实为根据,以法律为准绳”的客观公正。

司法意义上的公正,与客观公正既有所相同,又有不同,它是个舶来品,英文为“justice”,与正义的语义相同。客观公正是公众追求的目标,司法公正是法律人追求的目标。客观公正与司法公正的主要区别有以下两点:

第一,对“以事实为根据”的理解不同。公众追求的客观公正以客观事实为根据,法律人追求的司法公正以法律事实为根据。从哲学上看,客观事实是不可再现的,只能无限接近。进一步对具体案件来说,因为只能投入有限的司法资源,因为必须受到司法效率的限制,因为必须受到调查手段的合法性限制,法律事实对客观事实的无限接近,就成了有限的接近。

发生在后的司法活动因为无法重现客观事实,只能依靠收集到的证据推定法律事实,或者称为证据事实。在公民的生活实践中,总是先有客观事实,后有因事实留下的证据;而司法活动中,总是先有证据后有事实,也就是说,法律事实是由可以认定的证据拼凑起来的。这种拼凑的证据事实因为受到人的智力,以及诉讼时限的限制,可能接近客观事实,也可能无法接近客观事实,甚至与客观事实相背离。但无论是哪种情况,法官由于无法重现客观事实,只能采信由证据拼凑起来的证据事实。而当法官依法采信的证据事实无法与客观事实接近,或甚至与客观事实相互背离时,在法律人看来,法官是公正的,而在公众看来,是不公正的。

同时,由于证据需要经过分析判断认定才能成为法律事实,因此法律事实具有主观性;对同样的一组证据,不同法官由于学识、阅历的差别,可能具有不同的认识,因此法律事实具有多样性;同时,一个案件在审理过程,或者审结之后,可能出现新的证据,因此法律事实具有阶段性。法律事实的主观性、多样性、阶段性与客观事实的客观性、唯一性、完整性相互矛盾。

这个内在的无法克服的矛盾,可能导致客观公正与司法公正相互背离,所谓的司法公正,就不能为公众所认同,就成了司法不公了。

第二,对“以法律为准绳”的理解不同。客观公正追求实体公正,要求在查明客观事实的基础上,正确适用实体法,得出公正的结果,达到“讨回公道”的目的。但司法公正要求法官不能为追求实体公正而穷尽手段,违背法律程序;恰恰相反的是,司法过程必须严格遵循法律程序,在程序公正的前提下,得出实体结论。司法公正的这个原则,称为程序公正(过程公正)优先于实体公正(结果公正)原则。

如果说法律事实的主观性、多样性、阶段性与客观事实的客观性、唯一性、完整性相矛盾,是由于人的局限性可能导致了法律事实与客观事实背离,属于客观的,人类自身不能解决的问题。那么程序公正优先原则的设计,体现在查明案件事实上,则是人为地在客观事实与法律事实之间,设置了一套调查方法的限制。主要有:证据来源合法限制,时限限制,举证期间限制,法官调查权限制等等。这些法律程序对调查案件事实的限制,同样可能人为地造成客观事实与法律事实进一步背离,但它能够最大限度地保证了无辜的人不受枉法追究,能够提高司法效率、节约司法资源、保持法官中立性等。由于程序公正优先原则具有这些不可替代的价值,所以被各国司法机关普遍采用。

比如,不能采用刑讯逼供方法取得证据是程序公正的一个基本要求。尽管这个通过刑讯逼供而来的口供可能如实地反映了犯罪事实。又比如,民事诉讼证据规定实施后,当事人超过指定期限举出的证据,除了属于新发现的证据以及另一方当事人愿意质证两种情况外,不能作为证据使用。尽管这个证据不仅真实可靠,而且来源合法。上述这两个例子是法官在司法过程中,必须遵守司法程序。但正是由于法官遵守程序法,排除了违法证据与超期证据,导致了法律事实与客观事实背离,在法律人看来,这种司法是公正的;在公众看来,司法是不公正的。

莫兆军法官的案件就是一个典型的例子。原告李兆兴向法庭提供了被告书写的借条证据,被告辩称借条系被胁迫所写,按照公众追求实体公正的理念法官应当调查清楚。但这种“应当”是公众认为的,而不是法定的程序,当事人在举证期限届满之前没有提出申请,法官如果进行实体性的调查,恰恰是违法的,是属于偏袒一方当事人的行为。莫法官依照法定程序办理案件,在追求实体公正的公众看来,不仅成了司法不公,而且涉嫌了犯罪。

2、司法公正之内的客观不公正。从上述分析,我们已经明确,法律事实只能接近于客观事实,而无法重现客观事实。接近的程度如何,也即由证据推断出的法律事实可信度如何,直接决定了法官对法律事实做出如何判断。刑事诉讼采用的是绝对优势证据(也称严格证据)制度,也就是基本上能够排除“合乎情理的怀疑”,如果不能排除合理的怀疑,就不能认定被告人有罪。如果运用数字来说明的话,实践中比较流行的看法是,证据形成的法律事实使法官认为被告犯罪的可能性要达到90%左右,才能认定被告人有罪。这个90%,也就是法官认定的法律事实与客观事实相接近的程度。假设指控被告人的证据形成的法律事实与客观事实接近率只有60%,根据“疑罪从无”的司法原则,法官就不能认定被告有罪,只能宣告无罪。这个结果从客观公正上来衡量,只有40%可能的公正,而有60%可能的不公正;但从司法公正的角度看,则是100%的公正——绝对地公正。

民事诉讼采用的是相对优势证据,也就是当一方当事人提供的证据支持该方当事人诉讼请求所指出的事实,可能性超过50%时,法官就会支持该方当事人,判定胜诉。同样地,这种从司法公正的角度看,属于100%公正的案件,用客观公正来衡量,公正的可能性也只有50%以上,不公正的可能性就是50%以下(具体百分比,视双方当事人证据证明力比较而定)。这个可能性还不包括由于未按法定程序举证,造成证据失效的情况。

最能说明刑事绝对优势证据与民事相对优势证据对法律事实构成的区别案例,当属辛普森案件。辛普森因为涉嫌谋杀前妻和她的情人,而被指控犯罪。由于警察提供的部份证据来源不合法,不能采信,致使形成指控犯罪的有效证据不能达到“足以排除合乎情理的怀疑”的绝对优势,被刑事陪审团宣告无罪。主审法官伊藤说道:“全世界都看到了辛普森双手沾满了鲜血,但法律不能说看到了。”然而,仅仅是16个月后,民事陪审团却认定辛普森应对前妻和她的情人被害负有责任,下令他给死者家属850万美元的损害赔偿金12。同样一个案件,同样一个客观事实,从刑事与民事上却得出了两个完全相互背离的法律事实,原因就是刑事证据要求绝对优势,而民事证据只要求相对优势。

需要说明的是,本文采用百分比数字对法律事实与客观事实的接近情况进行描述,纯粹是为了表述方便。证据形成什么样的法律事实,是法官内心对证据的判断认定结果。表述为语言则是:事实清楚、基本清楚、不太清楚,或这种可能性比那种可能性要大等等。

3、国家意志与地域民众意识的冲突。我国地大物博人口众多,各地经济文化社会习俗差异很大,而法律是国家意志的体现,与某一地域范围内的群体意识可能基本一致,也可能发生剧烈的冲突。比如,按照婚姻法规定,一方当事人背叛夫妻感情,发生婚外恋,并向法院

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(12)王达人 曾粤兴《正义的诉求》第176页,法律出版社。

提出离婚诉讼请求,法官判定是否准予离婚并不是分析当事人有否过错,而是分析夫妻双方感情是否破裂。这样,过错的一方既可以有婚外恋,又能通过司法程序达到与无过错方离婚的目的,至多在共同财产的分割过程中,给予无过错方一定的赔偿。这样的法律规定,因为与目前全国大多数地区的社会群体意志严重冲突,司法活动的结果理所当然地缺乏社会认同基础。又如,笔者所在的司法区域内,女儿出嫁父母收受财物是天经地义的事(与此相应地,出嫁女儿按习俗不扶养父母),但为法律所禁止。这种案件的判决结果,总是引起当地民众的不满。再如,当前信访量最集中的土地征用与房屋拆迁问题,根子也是立法上的问题。但在我国,民众对立法往往不太关心,认为与自己的实际生活距离遥远,而一旦司法机关运用这些法律来调整民众的具体纠纷利益时,民众又往往认为是司法上的不公。

客观公正与司法公正的冲突、司法公正之内的客观不公正是司法活动的客观规律,适用于世界各国的司法活动;国家意志与地域民众意识的冲突,则主要体现在采用成文法审判的大陆法系国家。但大陆法系发达法治国家,采用司法对立法的审查原则,从客观上缓和了国家意志与民众意志的冲突,而我国立法尚未纳入司法的审查范围,无法缓和这种冲突。

结论:司法公正与民众通常认为的公正有着本质的区别。社会民众以通常的客观公正标准来判断司法公正,对司法机关的工作人员来说是极不公正的,而且两种公正观念之间的冲突是导致司法权威缺乏应有的社会基础的最重要观念原因。这两种公正观念的冲突是内在的、客观的、隐蔽的,只有通过司法活动才能表现出问题,但这个问题又不是司法活动本身能够解决的,只能通过普遍提高公民法律意识来缓解,而不能反过来通过破坏或者违背司法客观规律来迎合民众的意识。

(二)现行司法体制,促使司法权威没落

权威的第二个来源是服从。从语义上分析,权威的第一个来源“认同”相当于心服,第二个来源“服从”相当于口服,前者是主观意识,后者为客观行为。毕业于美国维特比特大学法学院的戈尔,在总统竞选失败时的声明,对“认同”与“服从”做了很认真的区分。他说:“我对最高法院的判决极不认同,但我接受这项裁决,接受下周一选举人团所将确认的结果。” 从司法的角度看,戈尔对司法权威的认识是十分清晰的。司法裁决只调整人的行为,而不是意识。因此,司法权威的要求,也仅是服从而无需认同。

司法权威说到底是国家政治权威的一部分13。中国封建社会的司法,由于专制的暴力性,使民众因惧怕而产生服从。当今世界法治国家的司法,则是建立在民主政治基础之上,不是应用专制的暴力与恐怖,而是以国家强制力为后盾,采用一整套令人信服的程序设计与保障,构建起现代司法制度,从而使司法裁决得到普遍的服从。

万鄂湘教授在《中美司法制度比较看司法权的特点》一文中指出,现代法治国家司法制度具有六个共同特点:独立性、中立性、职

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(13)理查德·A·波斯纳 著,苏力译,《法理学问题》 第204页,2002年中国政法大学出版社出版。

业性、统一性、公开性、权威性,而司法的权威性,正是由司法的独立性、中立性、职业性、统一性、公开性五个特点所决定的。笔者赞同这个观点并以为,当前中国司法在独立性、中立性、统一性、职业性、公开性存在严重缺陷,是导致司法权威没落的体制原因。

1、司法机关独立性的缺陷。宪法第一百二十六条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。从宪法的立法层面看,我国的政治体制是在党的领导之下,在实行人民代表的制度基础上,司法与行政各自独立。但从现行的国家权力配置层面看,司法根本无法独立于行政。政府班子成员一般有三个人在党内兼有职务,正职是党委副书记,常务副职是常委,还有一个副职是党委政法委副书记,这三个人都可以视为司法机关的领导,可以发号施令。于是,行政机关通常就能以司法的名义,让司法机关从事并不属于业务范围内的事,比如,“抓计生”、征收公粮等“中心任务”。或者,直接指令司法机关对何种案件应当积极受理,何种案件不应当受理。宪法规定法院独立行使审判权,不受行政干涉实际上就成了一句空话。司法机关实际上处于从属于行政机关的地位。

司法机关从属于行政机关的另一个重要原因是,司法机关的经费问题需要同级政府拨付。汉密尔顿说:“就人类天性之一般情况而言,对某人的生活有控制权,等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中,司法权与立法权的分立将永远无从实现。”14汉密尔顿这段论述立法与司法机关的关系,同样适用于行政与司法的关系。当司法机关的经费依附行政机关的拨付时,也就等于行政机关对司法机关有了控制权。

在现行的司法运作层面,司法机关仍然依附于行政机关,并接受具体行政机关的指挥。司法权设置的最初目的,在于约束行政公权力,在民众遭受国家公权力侵害时,予以救济。这个救济手段具体体现就是行政诉讼与刑事诉讼。但在行政诉讼中,司法无权对国务院的裁决进行审查,司法也不能对“抽象”的行政行为进行审查,而所谓“抽象”行政行为基本上体现为行政立法,它远比某一单一的具体行政行为对民众的实际生活影响要巨大,但被排除在司法审查范围之外;反之,行政审判要适用未经司法审查的行政法规、参照适用行政规章。行政审判依附于行政机关的立法不言而明。在刑事诉讼中,实行公、检、法三机关分工负责、相互独立、相互配合、相互制约。这大概是目前规定最为明确的分权与制衡了——中国式的三权分立与制约。在这个三权分立的框架内,司法的独立性,体现在它仅仅独立于行政的一个具体部门——公安机关。然而,仅仅是这种独立也是形式上,而非实质的独立。在刑事诉讼中,我国采用的并不是以审判权为中心,而是以侦查权为中心。侦查机关具有自行拘留与实施逮捕的权力,起诉机关具有批准逮捕的权力,而审判机关虽然在法律上被赋予也有决定逮捕的权力,但在刑事诉讼实践中,因为程序上侦查、起诉在先,审判机关几乎无需行使决定逮

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(14)《联邦党人文集》美汉密尔顿 杰伊 麦迪逊著程逢如 在汉 舒逊 译第七十九篇

捕权。司法机关对行政机关在运用刑事强制措施上,无法审查。近几年来,公安局长兼任同级党委常委,或者政府副职,有的局长还兼任政法委书记,统领政法各部门,实质上加强了以侦查作为刑事诉讼中心的做法。在公安机关布置的刑事专项“治理”或“斗争”中,法官往往只是一个“提前介入”者,或者“积极配合”者,而不是独立的裁判者。

通过以上分析,我们知道,在宪法立法层面,我国实行的是在党的领导之下,人民代表的制度基础上,司法与行政各自独立;在国家权力的实际运行中,司法依附于行政,处于从属地位;在现行的司法体制之下,作为司法机关的法院,还要接受行政(侦查)机关的指挥,与起诉机关的监督,审判权与侦查权、检察权相比,处于弱势地位。这就是当前司法机关所处的实际地位。

司法机关在法律规定层面依附于立法机关,在国家权力实际运行中依附于行政机关,必然导致司法裁判受到普遍的质疑。这种质疑表面上是对司法公正的质疑,实质上是对司法机关权力的质疑。一个没有独立的司法机关,从本质上说,是无法独立做出裁判,更无法做出终局裁决。司法机关的裁决,必须要得到它所依附的强势机关的认可,才是最终有效的。在这样一种司法体制之下,就必然有再审程序,用以推翻不被强势机关认可的判决。就必然导致“终审”裁决之后,会引发大量信访,这些信访也就必然涌向有权通过明示或者暗示司法机关改变原判的强势机关。通过信访、再审、改判,必然向全社会暗示信访是改变裁判既定力的有效途径之一,在这种暗示之下,信访量必然是易增难减。

从最近3年最高法院的报告看,每年再审改判的案件占生效判决3‰,约为15500件左右。首先,从案件类型上看,再审意义不大。在每年判决生效的一审案件510万案件中,民事占了85%以上15,按照这个比例,再审改判的案件中,民事案件为13000件以上。而民事诉讼的最重要特点,是采用相对优势证据。判定51%优势证据方胜诉是对,判定49%劣势证据胜诉是错。但这种再审“纠错”究竟有多少意义?何况证据本身的认定就具有阶段性、主观性、多样性。在民事审判实践中,当一个案件证据相当时,经常是纠来纠去。二审改掉一审的,再审又改掉二审的,如果抗诉或提审了又可能再改掉原来再审的。当一个民商事案件因证据相当引起再审时,往往关注哪方当事人的领导级别高,就会最终取得胜诉。笔者曾经接触过一位当事人,同一个案件竟有9份裁判文书:3份一审判决书,2份二审发回重审裁定书,1份二审终审判决书,2份再审判决书,1份提审判决书。当事人还不服气,还要到最高法院继续申诉,原因就是这几份判决裁定书中,有6份是判决裁定书认定他胜诉的。其次,再审是导致信访人大量上访的制度原因。就人类的天性而言,趋利避害是最基本的选择。如果没有再审制度,终审判决之后,一切争议至此为止,每年来访266万次、来信67.9万件也就无从谈起,可以使数十万人从诉累中解

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(15)注最高法院报告2005年至2007年民事一审生效案件分别为4303744、4360148、4382407件。

放出来,创造更多的社会财富。第三,浪费大量的司法资源。为了每年15500件的再审改判案件,全国四级法院都设立了审判监督庭,以及立案庭的复查法官,配备数以万计的法官,全国四级检察院相应设立了民事行政科、处、厅,配备了数以万计的检察官。平均起来,几名法官与检察官才能办理一个“有效”的再审案件。第四,直接严重损害司法权威。为了纠正3‰的“错案”,使99.7%的已经生效判决的案件,法律效力处于不确定的状态。败诉一方当事人,特别是那些也自认为有理的败诉一方当事人,总是希望通过申请再审、申请抗诉、上访、媒体炒作、领导批示来改变不利于自己的判决。将法律生效的判决,置于实际上还是可撤销的地步,不仅是对司法终局性特点的否定,而且这种反复无常的司法行为,是司法权威没落的直接原因。

司法独立性的缺陷,必须导致司法裁决不仅不被认同,也不被服从,从而直接损害司法权威。

2、司法中立性的缺陷。司法没有独立性,就必然缺乏中立性与统一性。司法中立性,要求诉讼的基本框架是,以裁判者为中心、由原告(或控方)被告(或辩方),组成等腰三角形,裁判者与原、被告处于等距离,不偏不倚,处于中立地位。处于中立地位的裁判者做出的裁判,自然容易得到双方当事人的认同与服从。然而,由于司法独立性的缺陷,在刑事诉讼中,司法机关要听命于侦查机关的指挥,接受检察机关的监督,以裁判者为中心,变成为以侦查与起诉联合起来的控方为中心,等腰三角形的形状受到严重扭曲,裁判者在控方(又是指挥者还是监督者)强有力的控制下,必然缩短与控方的距离,加大与辩方的距离,成了没有规则的三角形。中立性遭受严重的破坏。在行政审判中,由于适用与参照适用的行政法规、行政规章,本身就是做出具体行政行为的上级行政机关所作,又未经过司法审查,而且由于司法机关从根本上要依附于行政机关,才得以生存,行政审判中司法机关的中立性,比刑事审判更不可靠。

司法中立性的内在缺陷,表现在外时,就是忙于保护一部分人的利益。军队要稳定,司法就提出要优先保护军人军属合法权益,地方各级法院纷纷成立“维护军人军属合法权益合议庭”,推行立案、审理、执行优先的“三优先”做法;金融部门将金融业务搞成一团浆糊,呆账烂账一大堆,法院就应当优先清理金融案件;三农问题突出,影响社会安定稳定,就抓紧审理维护农民利益的案件;等等,等等。地方为了发展经济,也提出司法应当重点保护的重点企业、招商引资项目。此外,司法机关还得重点办理各级领导机关、领导个人批示的案件、可能上访案件,可能引发群体性事件的案件等等。这样一来,司法机关的总是在忙于保护一部分人的利益,沦落成了一部分人的保护伞,中立性彻底丧失。

中立性丧失的结果,必然导致司法裁判,不被认同。

3、司法统一性的缺陷。司法统一性的缺陷,表现为司法权地方化与司法权实质上并非由司法机关统一行使。在我国,司法机关的经费采用四级保障制,四级法院的经费,由相应的四级行政机关予以保障。这种司法经费保障体系,使得司法机关对行政机关的依附,不仅体现在最终的国家层面,而且也导致各级司法机关对各级行政机关的依附。在当前的市场经济及税收体制之下,各级各地政府虽然在根本利益上是一致的,但在具体利益上可能是不一致的,甚至是相反的。就人类的天性而言,趋利避害是最基本的选择,一个人如此,一个部门也是如此。当一个地方的行政机关可以动用司法权保护地方利益时,一个负责任的地方行政机关,几乎都不会放异这种选择。在这种选择下,司法权被各级地方政府切割得支离破碎。这是产生地方保护主义的最根本原因。也是尽管中央三令五申,但地方保护主义仍然存在的根本原因。

司法权的统一性缺陷还体现在审判权在实质上并非由法院统一行使。近年来,地方各级人大常委会,就个案问题的监督力量呈现强势趋向,个别地方人大还专门出台了个案监督的规范性文件。在实践中,人大在对个案的监督过程中,经常提出比较具体的意见,表面上让法院依法办,实质上还是要按人大的意见办。如上文引用的笔者所处的单位,人大批转复查件就占当年度二审判决15.4%,其中相当一部分有明确意见。人大实质上对某些具体案件行使了最后司法权。

司法丧失中立性、统一性,在本质上是司法的体制性腐败。司法腐败从产生的原因上可以分为两类:一是司法体制腐败,二是司法工作人员腐败。司法体制腐败与司法工作人员腐败相比,具有以下特点,一是具有冠冕堂皇的理由,腐败带有全局性;二是无明显违反法条,没有明确具体责任人;三是从根本上动摇司法中立性、统一性,是最大的司法不公;四是批示意见来自上层,不良后果却由各级司法机关承担,腐败是由于无奈所致。笔者以为,司法体制引起的腐败问题比由司法工作人员因个案引发的腐败,对公正司法的危害程度更大。它从根本上损害了司法中立性、统一性,从而否定了司法权威。

4、法官的职业性缺陷。如果将法官与医生的权威进行比较,我们就会看到一个有趣的现象:根据英国皇家医学协会在上个世纪90年代的统计,英国的医生开出的处方有30%以上与病人的病状毫无关系,也就是说,英国医生的误诊率在30%以上;从中英两国对执业医生的条件要求差距上来看,我们有理由相信,中国医生的误诊率应当更高;另一方面,我们根据上述分析得知,全国地方各级法院再审改判的案件占全年审结数约为3‰,尽管法官的错案率只有医生误诊率的1%,但法官的权威与医生的权威是不可同日而语。几乎没有病人不听医生的——尽管这患者也可能有一定的医学知识,也几乎没有自认为有理的败诉一方当事人愿意听法官解释的——尽管这当事人可能是个法盲。

造成法官与医生在各自领域内权威巨大反差的原因,除了患者在感情上认同医生是在为自己着想,而败诉一方当事人认为法官可能徇情以外,更重要的原因是,法官职业性特点的缺陷。前10来年,只要组织人事部门乐意,哪怕你今天是个法盲,明天就可以成为高坐在公堂之上的法官。近几年,国家实行统一司法考试之后,情况有所好转,法官素质有了根本性提高。然而,与法治发达国家相比,我国的法官队伍过于庞大,过于年轻缺乏经验,不具有令人信服的威望。

当前的法官职业化建设,仍然存在一种可笑的悖论,担任助理审判员要经过严格的司法考试,而对正副院长的法律素养要求就比较含糊。我们知道,助理审判员是初级法官,多是审理一些比较简单的案件,而法院领导组成的审委会主要是决定重大疑难复杂案件。这种对素质要求与工作分工的两分法,造成了这样一个局面,对审理简单案件的人要求法律素养较高,而对决定重大疑难复杂案件的人倒是无需法律素质较高。所以,尽管目前各级法院花费了大量的精力,在司法公正上取得了长足的进步,但法官职业在公众的心目之中,是否具有专业性仍然还是一个问题。

世俗的权威来源主要有两点,智慧权威与政治权威。智慧权威使公众内心产生确信而认同。比如,地球围绕着太阳转,这个现象我们并没有考察到,但我们相信了,因为科学家们都这么认为,我们相信科学家的智慧16。这也就是为什么尽管医生的误诊率有30%,仍然具有权威的秘密。中国封建社会的法官,由于科举出身,而被社会公认为有文化的人,比当代法官更具有职业权威性。当今中国司法机关的工作人员,从来就没有被视为由有智慧的人组成。法官职业在公众的心目之中,是否具有专业性本身就是一个问题,智慧权威更是无从谈起。

5、司法活动公开性缺陷。从目前情况看,开庭公开、宣判公开,司法的公开性是有了很大的进步,公开性相对于独立性、中立性、统一性、职业性,在缺陷上并不是非常严重。但与法治国家的司法公开

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(16)理查德·A·波斯纳 著,苏力译,《法理学问题》第100页,2002年中国政法大学出版社出版。

相比,我国司法活动的公开性,仍然存在两个明显的缺陷。一个缺陷是应当公开而没有公开,判决不能令人信服。比如,刑事诉讼由于以侦查为中心,侦查机关没有出庭公开作证,当被告或者辩护人提出侦查证据来源不合法,或者证据来源系刑讯逼供所取,就无法公开进行质证。曾经轰动一时的刘涌案件,在涉及证据是否系刑讯逼供所取的问题,由于侦察机关没有出庭作证,审判机关的法律文书也就只能含糊其事。辽宁高院的二审判决书没有写清楚一审采用的证据有几份是刑讯逼供而来,排除这几份证据之后,有效的证据能够形成什么样的法律事实,而只是含糊其词:“不能排除采用刑讯逼供的手段”17云云。难怪案件判决后,在网上引来了一场大规模的讨伐。而最高法院对这个全国公民关注的案件在判决书中仍然不具应有的公开性,提审改判了这个具有全国性影响的案件,对刑讯逼供问题绕道而走,阐述不够具体18。对这样一个具有全国性影响的案件,在事关剥夺一个人的生命权问题上,一审判死刑、二审判死缓、提审又判死刑,并在一审、二审、提审判决书中均对刑讯逼供这一重要症结没有认真阐述,给人一种判决与改判的随意性都很强的感觉。严重地损害了司法权威。

另一个缺陷是公开对已经生效的法律文书进行随意评判,同样严重地损害了司法权威。

结论:现代司法权威建立的基础是司法的独立性、中立性、职业

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(17)网易,《刘涌案凸显司法文书改革的迫切性》http://biz.163.com/2003w09/12310/2003w09_1063604650002.html

(18)中华人民共和国最高人民法院(2003)刑提字第5号

性、公开性、统一性。现行的司法体制在“五性”上多有严重缺陷,致使司法权威没落。而“五性”中的独立性缺陷,对司法中立性、统一性、公开性、职业性带有根本性的影响,是根本性的缺陷。从对权威来源于认同与服从的角度分析,中立性、职业性、公开性的缺陷,导致民众对司法权威缺乏认同;独立性与统一性的缺陷,不仅导致民众对司法权威缺乏认同,而且也不予服从。

此外,由于代表司法权威的外在物质的缺乏,比如基层法院没有规范的审判法庭,甚至负债累累,拖欠工程款,拖欠汽油费、维修费,诚信信誉扫地,更遑论权威。

(三)司法不良环境,加速了司法权威的没落。

通过上述分析,我们知道,司法公正是司法权威的必要条件,而不是充分条件。司法权威最终需要以国家强制力为后盾,需要以司法独立性为前提的完善的司法体制的保障,这种保障使得司法裁决尽管不被认同,仍然需要服从。尽管这样,我们仍然难以想象,在现代法治体制下,一个基本不公正的司法机关,可以通过国家强制力,得到它所需要的权威。因此,司法公正虽然仅仅是司法权威的必要条件,但也是它的生命线。是司法权威所需要的最基本内在条件。

然而,司法公正与客观公正不同,与社会公平正义(本质上属于道德层面)也不同,判断司法公正否,是一个十分专业的法律问题。只有法律人才能对司法是否公正,做出比较公正的判断。但偏偏在我们这样一个法治意识还比较薄弱的国家,绝大多数的民众认为自己可以成为法官的“法官”,判断法官做出的裁判是否公正,几乎所有败诉的当事人都可以按照自己的理解,指责法官的不公。

当一个国家的司法裁决正确率达到99.7%时,仍然将司法不公炒作为社会的“热点”时,这个国家的司法环境不仅是不良的,而且是十分严苛的。这种对司法公正的炒作性评判,从评判内容上看,还是以客观公正、社会正义等道德层面(如杀人偿命),对法律进行评判。它势必进一步混淆了两种不同性质的公正,从而加大公众对司法的不信任感;从对司法是否公正的评判主体上看,法律规定层面有3个,上级法院、人大及其常委会、检察院;纪律规定层面有3个,党委、纪律、政法委;实践中,评判的主体除了上面6个外,还有新闻媒体、当事人、人民群众。全国13亿人口,有10亿人是法官的“法官”。特别值得一提的是,近年来,新闻舆论机构对司法活动的监督,表现出相当浓厚的兴趣。几乎所有的主要舆论媒体,都开设了评论司法活动的栏目,指责司法不公。反观现代法治国家,尽管新闻舆论比较自由,但对司法活动的评判也予以严格控制,除了可以客观报道案件事实之外,并不允许随意评判司法是否公正,更不允许对法官进行人身攻击。这种规定从表面上体现为对司法权威的尊重,更深层的意思在于认为司法活动是一项专业性极强的工作,并非业外人士可以随意评判或者指责的。

法律规定层面的3个评判主体,实质上就是对司法活动的3个法定监督主体。其中,只有上级法院监督属于现代法治国家的法定做法。当前我国上下级法院之间的监督指导关系总体来说,运行是比较正常的,但部份二审法官滥用自由裁量权,随意改判一审判决,在不同程度上也损害了司法权威。从民事、行政诉讼法的规定看,二审改判一审的案件,必须是适用法律错误,刑事诉讼法多了一点“量刑不当”。也即:只有在适用法律错误或刑事量刑不当的前提下,二审才能改判一审的案件。但在审判实践中,往往一审判决被告人有期徒刑4年半,二审改为4年;一审判决当事人每月支付抚养费250元,二审改为300元。这种对一审适用法律正确,量刑也并无不当的改判,目前已经占了二审改判案件数量的大部份,这实际上是二审法官不适当地运用了自由裁量权。笔者以为,二审法官的自由裁量权,必须受到一审适用法律错误,或量刑畸重,确需二审改判的前提条件限制。否则,不仅违反诉讼法的规定,而且从客观上给公众造成司法随意性的感觉,损害了司法权威。

人大常委会、检察院对法官判决的具体案件进行监督,是我国司法专有的特点。目前,这种监督呈现出越来越多的弊端。人大常委会对个案监督极端的例子,就是逐渐成为当地的终审法院,并发生了诸如李慧娟法官被免职的事件;莫兆军法官的事件可视为检察院对个案监督所产生的极端事例。

结论:对司法公正判断,在内容上的多元化,以及主体上的多样化,不仅让普通民众对司法公正的产生歧义,从而影响对司法公正的信心,而且也使得审理案件的法官,处于可能被指责、可能被免职、可能被抓捕的地步。这必然使民众丧失了对司法公正的信心,加速了司法权威的没落。

三、司法权威的拯救

党的十七大会议第一次将司法权威与司法公正、司法效率并列写入党的文件,提出要建设公正高效权威的社会主义司法制度。权威、公正、高效成为司法机关面向21世纪的主题。时至今日,司法机关通过近30年的努力,在司法公正与司法效率上有了明显的提高,权威成为比公正高效更加重要更加急迫的现实问题。没有司法权威,再公正高效的判决也不过是一张白纸。

从政治学的角度考察,国家机关的任何权力,都可以归入立法权、行政权、司法权三种形式。当三种权力集中于一人之手时,属于帝制国家;当三种权力分立并相互制衡时,则属于欧美国家形态;当行政权、司法权隶属于立法权时,则是中国式的现代法治模式。民国期间,曾经实行过五权分立制度,将考试权与监督权单列出来。其实,考试权力不外乎是确定名额规定招考条件,与组织实施,前者可以归入立法权,后者可以归入行政权。将监督权单列,是中国政治的传统,但监督权应当是相互的,立法、行政、司法之间相互监督相互制约,比将监督权单列,能够更加有效解决问题。监督权单列最大的弊端就是无法解决“谁来监督监督者”这一历史命题。明代的精英们为了解决这一历史命题,不惜架屋叠床,重重设立监督机构。在以都察院监督百官的政治传统上,并设锦衣卫监督百官,后来又设东厂监督锦衣卫、再设立西厂监督东厂,最后以内厂监督西厂,可惜不久明朝就灭亡了,否则不知又要设立多少个监督机构。

司法权设置的初衷就是用于监督立法权与行政权,让立法不能违宪,行政不能违法。从这点意义上,司法活动被视为社会正义的最后一道防线,当司法没有权威或者权威正在逐渐削弱渐趋没落时,意味着最后这道防线必将消失或者形同虚设。就算是一场球赛,很难想象裁判要是没有权威,要是吹响的哨声,打出的手势被运动员置之不理,要是裁判在执行裁判权时,会受到运动员的围攻、殴打,一场球赛还将如何进行?司法机关作为社会矛盾纠纷的最后裁判者,作为运动员的既有农民、教授各色人等,也有政府、法人各种组织,如果没有权威,社会还将如何运转?拯救司法权威,就是守住社会正义最后这道防线。一个国家具有一个对社会矛盾拥有一锤定音的权威性裁判机构,是这个国家长治久安的保障。从这点意义上说,拯救司法权威,并非为了司法机关的一己利益,而是全社会的共同利益所在。

司法权威说到底是政治权威的一个方面,是由国家强制力来保障的。或许有人认为,欧美国家的司法权威主要来源于公众出于内心的服从。这个观点并不错,但这个结果正是国家长期运用强制力保障的结果。例如,20世纪50年代,当美国阿肯色州拒绝在该州小学废除种族隔离制度时,联邦最高法院在库柏诉阿伦一案的判决书中重申必须服从法院的决定,废除种族隔离制度的决议必须执行。这一判决刚下达,艾森豪威尔总统就把国民警卫队派往阿肯色州的小石城执行法院的裁决19。

关于通过司法改革树立司法权威,学者专家已多有精辟见解,也

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(19)保罗·布莱斯特、桑福•列文森、杰克•巴尔金、阿基尔•阿玛编著,陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译《宪法决策的过程》上册第259页,2002年中国政法大学出版社出版。

有煌煌巨著,归纳起来主要有建立精英法官队伍,逐级选拔法官,提高法官经济待遇;废除再审制度,建立三审终审制;司法独立、司法权由法院统一行使;人大要正确行使监督权,不能对个案进行监督,尤其不能将人大变成各级地方的实际终审法院等等。笔者对这些意见,除认为个别观点值得商榷以外,基本赞同。此外,笔者以为要拯救目前渐趋没落的司法权威,在现行的政治体制之下,可以采取以下几条措施:

(一) 落实宪法立法规定,形成司法实际独立于行政的局面

1、加强司法机关在党内的地位。司法机关与国家任何机关一样,必须坚持党的领导。在当前的政治体制之下,一个国家机关的地位如何,集中反映在党内的地位。针对这种状况,提高司法权威的最能迅速见效的途径就是提高司法机关的党内地位。宪法规定,国家的基本制度是人民代表大会制度,在人大之下设立政府、法院、检察院。据此,可以在地方各级党委书记兼任人大常委会主任的前提之下,政府、法院、检察院的正职兼任党委副书记。司法机关在党内地位的提高,既是落实宪法规定的国家权力结构框架模式,又能在政治上形成独立于行政机关的局面。

2、司法经费由立法保障。司法机关对行政机关的依附,很大程度上是因为司法经费、法官工资依附于同级政府拨付。司法机关要独立于行政机关,必须在经济上独立。具体办法可以分成两步,第一步,基层法院与中院的经费,由省里统一保障;省院经费由中央保障。第二步,四级法院的经费统一由全国人大通过预算拨付,形成司法机关在经济上不依附于行政机关,从根本上摆脱行政机关的干预。

保障司法机关的业务经费,当务之急就是为基层法院解困。目前,一些地区的基层法院经费紧张,法官工作偏低,不能按时发放,队伍不稳定,甚至因为基础设施建设负债累累,被新闻媒体曝光,信誉扫地,严重损害司法权威。及时为基层法院解困,是挽回受到损害信誉,维护司法权威的急切问题。

(二)在立法层面,扩大司法审查权,形成司法对行政进行有效的监督。

1、修改刑事诉讼法,形成以审判为中心的刑事审判模式。以审判为中心的刑事审判模式,是经过各国证明行之有效的模式,是落实诉讼等腰三角形规则这一诉讼客观规律的惟一模式。它能从根本上保护被告人的合法权益,排除刑讯逼供,落实疑罪从无的现代司法理念。在以审判为中心的刑事审判模式中,最为重要的就是实行强制措施司法审查,对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕、取保候审、搜查等强制措施,必须进行司法审查。庭审过程,侦查部门应当出庭作证,接受法庭调查,并就指控证据及合法性来源做出陈述,进行质证。只有实行以审判为中心的刑事诉讼模式,才能保证司法机关的中立性。刑事司法裁判才能得到比较广泛的认同。

此外,根据等腰三角形的诉讼规则,在民事、行政诉讼中,检察院应当退出以支持一方当事人为目的的抗诉角色。

2、修改行政诉讼法,逐步将行政“抽象”行为纳入司法审查范围。当前,行政诉讼法仅规定对行政机关的具体行政行为才能提出诉讼,对“抽象”行为不能提出诉讼。所谓的“抽象”行为,按照有关解释,就是涉及不特定人的利益。然而,我们知道,一个形式合法的具体行政行为总是需要引用“抽象”的行政文件,也即“抽象”行为实为具体行为之源之本。“抽象”行为与具体行为相比,影响更大更广泛。从我国目前的立法体制上看,行政立法占有相当大的比例,通过行政立法保护部门自身利益也是当前一个突出的问题。在种行政立法体制下,如果不对行政“抽象”行为进行合宪性与合法性审查,势必造成一个悖论,行政诉讼所关注的仅仅是影响范围很小,涉及个人利益的小案件,而对影响范围较大涉及民众利益更为广泛的“抽象”行为,不仅不能进行审查,反而要成为司法机关进行行政审判的依据。

将“抽象”行为纳入司法审查,可以分成以下两个步骤进行:第一步,由省高级法院审查省会城市、计划单列市行政规章,以及规章以下行政规范性文件;由最高法院审查省级地方行政规章与国务院所属各部委的行政规章,以及国务院做出的具体行政行为。第二步,由最高法院审查行政法规。

对行政立法等规范性文件进行司法审查,可以从源头上杜绝民众因为对行政法规、规章的不满,而造成对司法裁判的不认同与不服从,有利于维护司法权威,也有利于维护群众的合法权益。

(三)营造维护司法权威的良好环境

从最高法院近3年的报告情况看,生效裁判正确率达到99.7%,除执行案件外,审理案件基本上在法定审限内结案。司法公正、司法效率得到比较好的落实,维护司法权威,使公正高效的司法裁判得到执行落实,应当成为全社会的共识。这些共识包括以下几点:

1、法院是司法是否公正的惟一评判者。一个案件是否达到司法公正,评判的标准应当是法律,而不是其他;评判的主体应当是法院,而不是其他机关——如果我们承认法院是惟一拥有审判权的机关的话。法定监督机关当然有权提出监督意见,但这种意见只能提供司法机关参考,而不能作为结论依据。目前,我国的法定监督机关经常依照自己对司法公正的理解,轻易做出评判定论,如果法院不能采纳监督机关的意见,往往就被指责是“有错不纠”,“缺乏纠正错误的勇气”,更有甚者,一旦裁判不合监督机关之意,直接追究主审法官的个人责任,对司法权威造成不可弥补的损害。比如,李慧娟事件;比如,莫兆军事件。

笔者以为,监督机关在对司法机关行使监督权时,不能逾越底线,将参考意见变成决定结论,交由司法司机执行。在对法官个人的监督上,除非法官发生了违反职业操守行为,比如收受贿赂,直接由纪检、检察机关介入,其他发生的被认为属于司法不公问题,应当先由法院组成的法官专门委员会进行审查,对确属违法违纪行为,再由法院移送相关部门处理。否则,经常处于社会矛盾焦点之中的法官,就极容易成为下一个李慧娟或莫兆军。

确立法院是司法公正的惟一评判者时,还应当注意两个问题。一是严格规范二审法官的自由裁量权。如上所述,二审法官的自由裁量权必须受到一审适用法律错误的前提限制。目前,因二审法官的自由裁量权与一审法官的自由裁量权冲突导致的改判案件,占有相当大的比例。这类一审判决也对,二审改了也没有错的案件,从诉讼法的规定来看,是错误的,严重地损害了司法权威。

二是严格限制提起再审条件,缩小提起再审案件的范围。这次民诉法修改时,对再审条件做出明确规定,并确定复查启动再审程序由作出生效判决的上级法院进行。这一规定,实质上是对申诉复查的案件,进行第三审审查,是准三审诉讼程序,有利于当事人服判息诉。但这次修改意见没有对复查次数进行规定,提起再审的条件也过于宽松,很有可能引发新一轮的涉诉信访高潮。笔者以为,基于司法目的,对于因公权力行使而导致的刑事、行政诉讼,从有利于维护公民合法权益的角度考虑,可以参照目前的再审条件;对于因私权处分的民商事案件,由于本身仅仅是采用证据优势原则进行裁判,应当严格限制提起再审条件,维护生效判决的既判力。

2、维护司法权威,就是公民维护自己的合法权益。司法救济权利是公民的最基本权利,当宪法与法律赋予公民的权利受到侵害不能实现时,司法是惟一有效的救济途径。司法权威的缺失,意味着社会矛盾将越来越难以得到有效解决,意味着公民的救济权利越来越难以实现。拯救司法权威,并不仅仅意味着拯救司法机关的权威,它更大的价值体现在拯救每一个公民的基本权利。服从司法裁决,维护司法权威,实质上就是维护公民自己的合法权益。使公民合法权益遭受侵害时,能够得到有效的救济。损害司法权威,实质上就是损害公民自己的合法权益,它最终导致公民在权利遭到侵害时,无法得到有效的救济。营造维护司法权威的良好氛围,实质上就是营造维护公民合法权益的氛围。

3、加大执行力度,切实维护司法权威。“执行难”与司法权威是互为因果的关系。司法权威缺失的重要标志,就是生效的法律文书得不到执行;反之,“执行难”又进一步导致了司法权威的没落。“执行难”的案件主要体现在民商事、行政案件中。“执行难”主要由以下8个原因造成:第一,再审制度,宽松的再审条件,致使相当一部分本已生效的法律文书处于效力不确定状态,被执行人常以复查再审为由,拒绝履行生效判决。第二,违法成本低,自动履行本息全清,拒不执行可能会减免利息甚至本金;最坏的结果是被司法拘留,也是交钱放人。第三,对拒不执行生效判决裁定罪追究不力,公安机关对法院移送的这类案件侦查不力。第四,财产登记制度尚未建立,被执行人财产难查。第五,社会诚信制度不够完善,拒不执行生效判决裁定,未对被执行人信誉造成实质损害。第六,县区乡镇村居债务难以执行。第七,地方保护主义以及其他不当干预。第八,行政机关拒不执行生效裁判,难以追究责任。要切实有效解决“执行难”,除了司法机关加大执行力度外,需要很好地针对以上8个原因,从制度上加以解决。

结束语:本文对司法权威的走向,采用了“没落”的字眼,这绝非笔者故作惊人之语。一个极易观察到而又常常被忽略的事实是:自从上个世纪七、八十年代至今,司法机关无论在司法公正、服务态度,或是人员素质结构,都有了长足的进步,明显的提高,而与这种进步提高趋势相反的是,司法权威日渐削弱渐趋没落。这个事实是笔者写作这篇文章的直接动机。

产生这个事实,本文将它归结于三个原因,司法活动的客观规律不易被认同,导致司法权威缺乏必要的社会思想基础;现行司法体制,促使司法权威没落;司法不良环境,加速了司法权威的没落。在这三种原因中,法律人与社会民众在公正司法观念上的冲突,带有根本性。这个根本性原因,在中国封建司法活动中并没有普遍凸现,这是因为封建司法的专制性使然。封建司法体制由于让民众产生普遍的畏惧心理,而具有所需的权威性。

当前,我国正从人治社会向法治社会过渡,社会民众从思想意识上不再认为司法机关是一个专政的暴力机关,而是一个让人讲道理的地方,不再因为惧怕被专政而盲目服从司法裁决。这无疑是我国民主政治进程中一个可喜的进步,也是这几十年来司法机关致力追求的目的。社会民众追问司法是否公正,无疑具有正当性。问题是如何解决法律人与社会民众在公正司法观念上的冲突?如上所述,这种冲突主要是民众对司法公正概念的误解,正确的解决方法应当是:通过提高民众的法律意识来理解司法裁决;或者,在民众的法律意识尚无法普遍理解司法裁决时,提倡相信并服从司法机关的裁决。但目前,我们采用的方法恰恰相反,不仅十分随意地指责司法不公,而且要求法官所做的裁决,能够让民众满意,并因此来评判司法活动的公正性。这种做法不仅无补于缓和弥补法律人与社会民众的观念冲突,而且势必导致司法权威没落。

司法权威曾经一直是司法机关羞于启口的字眼,笔者所能见到的司法机关文件中,很少提及司法权威,即便偶尔提及,也常常是援引更高领导的讲话,似乎提及司法权威就是司法机关本身在争取一己之利。众所周知的是,司法没有权威,定分止息的功能就要大打折扣,人民群众的权利就不能得到有效保护,国家就不能长治久安。所幸的是在本文的修改过程中,召开了党的第十七次全国代表大会,这次大会明确提出要建立公正高效权威的司法制度,笔者盼望多年的心愿,终于听到了一个明确而且权威的回音。

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