高丝敏:智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定

选择字号:   本文共阅读 80 次 更新时间:2018-11-09 01:10:19

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高丝敏  

   【摘要】 在智能投资顾问模式下,不具有独立的法律人格的智能投资顾问取代自然人为投资者提供咨询意见,主要以金融从业者为规制对象的传统法律体系实际上被架空,从而导致义务主体虚无化和义务体系失灵的问题,因此有必要重构相关主体识别制度及其义务体系。智能投资顾问是运营者(投资咨询机构)延伸出去开展业务的长臂,运营者及其内部智能投资顾问的监管者应当被识别为受托人,承担信义义务和合规义务。智能投资顾问的研发是投资咨询行为前置为算法的过程,是对自然人投资顾问行为的模拟。程序研发者区别于研发过程中提供交易和决策模型的金融从业者,前者仅是投资顾问的辅助人,不承担投资顾问的义务;后者应当被识别为投资顾问,并承担相应的义务。智能投资顾问模式下义务的设定需要穿透到算法层面,基本的原则是,既要避免以算法黑盒为由逃避和减少义务,导致责任缺位,也要充分体现人工智能的发展,避免过于苛责义务人。

   【中文关键词】 智能金融;智能投资顾问;长臂规则;信义义务

  

   2017年7月8日,国务院发布《关于印发新一代人工智能发展规划的通知》,鼓励将大数据和人工智能用于金融业服务和监管的智能金融的发展,并创新智能金融产品和服务。[1]智能金融时代,技术的发展使得某些技术平台替代专业的金融中介从事金融活动,即数字化金融中介,[2]典型是P2P平台和众筹;或者人工智能程序代替自然人从事金融业的数据分析、处理与服务,即智能金融代理。[3]智能金融给监管带来巨大的挑战。传统金融法律和监管的着力点在于金融机构和金融从业人员,非金融机构及其从业人员则在其监管之外,因此,传统的监管手段对于智能金融是难以发力的。[4]当法律和监管难于发力时,可能面临责任失灵的问题,即法律对于行为主体的义务和责任设置不合理,从而导致风险外部化。[5]

   智能投资顾问是智能金融代理的典型形式。智能投资顾问取代自然人为投资者提供咨询意见,原先以金融从业人员为义务对象的法律体系实际上被架空,导致义务主体虚无化和义务体系失灵的问题。如果智能投资顾问不具有独立的法律人格,那么原先由自然人投资顾问所承担的法律义务应当转移给谁?在智能投资顾问模式下,法律义务的内容是否应当有所不同?如何打开智能金融神秘的黑盒,构建主体识别制度和义务体系?本文虽以智能投资顾问为例,但探讨的却是金融业使用人工智能时可能面临的共同问题,即主体识别和义务分配问题。

  

一、智能金融与法律的博弈:现状与困境


   金融行业的发展长期以来都面临两个难题:开源和节流。首先,金融总是受到监管,监管给金融带来了合规成本,金融业需要不断地开源,即以创新的名义,开辟还没有太多合规负担的业务。其中很重要的方式就是借助智能科技的力量,让机器更多地从事原本受到严格监管的机构和个人才能从事的业务,从而使金融可以在技术的面纱下挣脱法律和监管的束缚。从这点看,智能金融具有监管套利的基因。其次,金融业本身的复杂性和专业性使得其人力资源的成本很高,金融服务价格居高不下,金融服务的消费者受限。智能科技减低了成本,提高了交易效率,扩大了金融的受众。从这点看,智能金融具有普惠性。在过去近50年间,智能金融的发展史实际上就是一部和法律博弈的历史,周而复始地重复着智能金融工具由专业人士专用走向普罗大众的过程。同时,智能金融又会因为缺少监管而引发危机。危机之后,智能金融平台再次回归到专业领域。这样的回归并非走向保守,而是在惨痛的教训之后发现,科技虽然能够更快更廉价地提供金融服务,但并不改变金融活动本身高风险性的特质,也不改变金融活动从来都不应该是一种普及性和全民性狂热。在缺少清晰的责任主体和义务体系的情况下,将智能金融平台用于普罗大众无疑会引发危机。

   (一)智能投资顾问的现状和法律特征

   智能投资顾问是现阶段最典型的智能金融形式,“它基于投资者自身的理财需求、资产状况、风险承受能力、风险偏好等因素,运用现代投资组合理论,通过算法搭建数据模型,利用人工智能技术和网络平台提供理财顾问服务。”[6]目前,我国的智能投资顾问分为三类:有依托于传统金融公司的智能投资顾问,如招商银行的摩羯智投和广发证券的贝塔牛等;有依托于互联网金融公司或财富管理公司的智能投资顾问平台,如同花顺iFind智能投资顾问和宜信旗下的投米RA等;也有独立的智能平台,如理财魔方、蓝海智投、弥财等,但这些机构当中也有不少同时为基金等机构导流客源。

   智能投资顾问具有了某种程度的智能性,可以在没有人类直接干预的情况下自主地实施某些行为和执行某些任务,能够和人类或者其他的智能中介互动;对于环境(场景)改变能够自主作出反应;不需要人类或者其他机构的直接操控就可以执行指令;具有和其他人工中介或者人类进行交流的社交能力;能够主动地开展目标导向的活动;对于交流环境会有反应和观察;能够代理人类或者其他的中介为某些行为。反应性、机动性和代表性这三个根本特征使得智能投资顾问具有了类似人类代理人的特征。[7]但是,智能投资顾问并不是有意识的代理人。根据戴维森的定义,所谓有意识的代理人所为的法律行为必须是基于他们的相信或者愿望,而非人类的指令。[8]迈克尔•乔丹直言,人工智能的进化尚未开始,目前人工智能的发展阶段只是在增加人类的智能,远没有到独立拥有智能的高度。他甚至批评,在弱人工智能的现状下,人工智能成了人类错误的挡箭牌。[9]

   (二)智能投资顾问的监管困境

   从与投资者面对面开展业务的自然人投资顾问,到人机交互的智能投资顾问,投资顾问业务的法律关系发生了改变。原先投资咨询行为是通过金融机构中的自然人投资顾问与投资者接触,了解投资者需求之后才提供投资服务。而在智能投资顾问模式下,咨询行为被算法开发机构前置化地预设到算法程序中,程序替代自然人接触投资者并完成咨询行为,这是智能投资顾问关系与传统投资顾问关系的典型区别。合规假设下的智能投资顾问法律关系如下图所示(图1)。实线框中显示的是可见的法律关系,即投资者和金融机构之间所缔结的合约关系。当投资者使用智能投资顾问代替自然人投资顾问时,原先以金融从业者为规制对象的法律体系面临着适用的困境。由此,如何将以自然人为规制对象的法律体系在智能投资顾问语境中进行重构,是本文要回答的第一个问题。虚线框内显示的是不可见的法律关系,也是目前缺乏法律规制之处,但恰恰是智能投资顾问业务的核心部分。智能投资顾问一般由第三方机构或者金融机构的技术部门开发,其核心是包含匹配顾客特征和市

   场产品特征的算法。[10]顾问和投资服务被前置化地预设到算法程序中,这是传统的投资顾问关系所没有的,属于典型的金融行为技术化的过程。如何规制这部分关系,目前缺乏答案,这是本文要回答的第二个问题。

  

   图1 智能投资顾问的法律关系图谱

   智能金融的发展导致了两个方面的监管困境:首先,金融科技编织出了貌似方便和简单的技术面纱,从而把结构复杂的金融中介和法律关系藏匿于其后。[11]监管者难于定性科技背后的金融行为的本质和风险,从而导致外部监管失灵。人工智能的算法与传统的程序相比更加复杂,其涉及神经网络的拟合,通常拟合结果会涉及成千上万个变量和几百万个数据,这将导致监管者难于确定与拟合的结果有关系的具体数据。智能投资顾问往往使用大数据,通过跨平台整合数据来作出决策,这也导致监管者难以解释具体的影响算法行为的因素,并从中找出责任主体。智能投资顾问的出现使得金融机构的边界越来越模糊,而金融机构和技术机构之间通过技术形成了大量的连接,导致无限中介的现象。[12]监管者面临着难以识别金融行为的本质及其背后的法律关系和责任主体的困境。

   其次,智能技术“将用户束缚在由兴趣和先入之见所引导的狭隘的信息领域”,从而形成了信息茧房。[13]智能金融给人中立的感觉,算法科学的外表容易误导投资者,使其作出错误的决策,导致投资者保护问题更加突出。智能投资顾问本应履行投资者适当性义务,避免投资者的盲目行为,但是,不少智能投资顾问平台被视为科技机构,不承担投资者适当性义务,该保护机制实际上被虚化。

   算法只是一种决策方法,“是包裹于数学外表之下的个人意见”,[14]无法超越人类的偏见。尽管智能金融技术能够克服人类很多道德和能力上的缺陷,但设计者和设置者并不一定能够克服他们道德和能力上的缺陷。而这种缺陷可能隐蔽于算法背后,更不容易被监管者和公众发现。克服人性弱点最好的办法是通过合理的激励机制,并借助于权利义务均衡的法律设置来迫使行为人自觉地控制自己的弱点。自然人投资顾问模式下建构的义务体系就是为了达到更好的激励效果。在智能金融模式下,传统的义务体系仍然有适用的必要,但需要找到承担义务的主体,并使义务的内容更新到更适合智能金融模式。

  

二、智能投资顾问模式对于传统规制体系的挑战


   由于金融产品日益复杂和信息不对称问题日益突出,投资者在谈判能力、决定能力和抵御风险能力上与普通消费者日渐趋同,难以有效监督金融从业者的行为,因而需要特殊的保护。[15]在自然人投资顾问模式下,自然人投资顾问和金融机构被视为受托人,承担信义义务,还需履行获得许可、依法注册、保持胜任性以及投资者适当性义务等合规义务。法律还通过对金融机构内部组织的要求,形成有效监督投资顾问的科层结构。智能投资顾问的出现使得金融行为的作出变成一个混合的过程,这其中既有幕后人类的设计和设置,也有台前机器按照算法作出的判断。这种人与机器混合作出金融行为的过程使得传统上对于投资顾问的监管规则在识别行为主体和判断责任时面临困境。

   (一)传统投资顾问模式下的责任主体和义务体系

   在传统的投资顾问模式下,为投资者提供顾问意见的专业人员与投资者之间因为专业关系而形成了信义关系,对投资者承担信义义务。投资顾问在形成投资建议的过程中必须依靠非常个性化的因素,如先验常识、隐性直觉和逻辑推理,这些因素构成投资顾问专业判断的基础,也决定了不同投资顾问之间的优劣差异。除了专业判断水平,直接影响投资顾问作出最后判断的是职业伦理水平,特别是在出现利益冲突时的利益衡量,这些个性化的因素都构成了事前合同难以控制的风险。因此需要事后的规制手段,信义义务就是事后规制手段。

我国证监会2010年发布的《证券投资顾问业务暂行规定》(以下简称“投顾暂行规定”)第4条和第5条规定了投资顾问的谨慎义务和忠实义务。忠实义务是信义义务的核心。[16]忠实义务要求受托者的行为必须是善意的,为了受益人的利益行事,避免自我交易或者披露任何利益冲突。[17]具体而言,在投资顾问关系中,投资顾问既是金融机构的员工,又是投资者的受托人,不同身份形成不同法律关系,每种法律关系代表不同的价值或者利益取向,并且投资顾问也有个人利益,这些利益可能与投资者的根本利益冲突。而忠实义务设定了投资顾问在面对利益冲突时的取舍标准。根据忠实义务的要求,在投资者利益和投资顾问的个人利益、机构利益以及其他人的利益发生冲突时,投资顾问必须以投资者利益为优先。投资顾问不能利用投资者的信赖,推荐不符合投资者利益最大化的产品,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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