季卫东:当今中国宪政发展的阻力与助力——以强制拆迁和刑罚权为线索

——2007年4月25日在中国政法大学系列高级论坛“宪政的中国趋势”演讲
选择字号:   本文共阅读 7250 次 更新时间:2007-05-30 23:59:53

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季卫东 (进入专栏)  

  

  各位老师,各位同学:

  今天晚上很高兴有机会与大家见面和交流。从1995年开始,我到昌平校区来过几次,每次来既高兴,也有一些感叹。因为我有一个同班同学查海生曾经在昌平校区刚建立的时候,在这里从事教育和编辑工作。他的笔名我想大家已经知道了,叫海子。当时,他是我们83届2班最小的一个同学。大家都知道这样一个故事:当年他曾经走进昌平的一个酒馆,对负责的说:“我没有钱。我给大家念一首诗,你能否让我喝杯酒?”我不知道当他走进这个酒店说这番话的时候,是否想起了但丁《神曲》里面的诗句?是否想起了贝多芬的命运乐章?是否想起了在中国,自由意味着什么?无论如何,我相信,如果他知道今天我到这里来和大家谈自由,谈宪政,一定会含笑于九泉之下。

  首先,我要把宪政的基本问题作一个简单的介绍。大家都知道宪政主要有两个方面:一个方面是保障人权,另外一个方面就是限制政权,通过这种方式来实现自由。而人们实现自由需要有一定的经济基础。私有财产权就是这种经济基础的最基本的构成因素。限制政权的目的,主要是防止对自由的不适当限制。所以我这次发言的内容有两个着重点:一个就是关于实现自由的财产所有权,另一个就是关于限制自由的犯罪刑罚权。今天我要从这两个角度来观察宪政发展的问题。

  强调财产所有权是有现实背景的,因为最近通过了物权法,在物权法通过之后还发生了一系列的事件,大家都很关心。另外,刑事诉讼法的修改工作正在进行,并且从今年开始,死刑的核准权已经回收到了最高法院。所以今天我选定财产权和刑罚权这样两个基本点。顺便还要指出,当我们谈到人权保障时,除了各别的自由范围的界定外,不得不面对人权与人权之间的关系如何协调的问题。后面这个问题主要通过公共财政来解决。大家都知道,最近开始启动财税制度的改革,预算正在透明化。我想,这些都是推动宪政发展的非常基础的作业。

  可见我们对中国宪政发展的前景应该有信心。但是也要看到,在推动宪政发展的过程中也存在着一些问题。比如说,在意识形态以及权力结构等方面有抵制改革的阻力,等等。从法律的角度看,程序的残缺就是一个非常突出的问题。既表现在立法方面,也表现在——比如说——解决重庆钉子户这个事件的过程中,缺乏调整不同利益集团之间关系的公正程序。我们还可以看到,围绕着宪法秩序的变迁已经存在着一系列的权利博弈。

  在这样的互动当中,对中国宪政发展阻碍最大的因素是什么呢?不得不指出,是上层的分利同盟。也就是说,少数人垄断了经济利益,而这一部分既得利益者对深层改革持一种抵抗的态度。也就是说,上层的既得利益集团是宪政发展的最大阻力。那么,宪政发展的主要推动力来自什么地方呢?主要来自于民间的维权活动。所以我要说,基层的民生纠纷及其处理就是宪政发展的最大助力。基层的民生纠纷,目前最突出的表现是围绕土地征用和补偿的争执。蔡定剑教授告诉我,有个村长曾经说过一句很精彩的话,就是共产党“成也土地、败也土地”。他的意思是中国共产党夺取政权是靠农民的支持和土地改革的成功,但是现在恰恰是在这个土地问题上弄不好很可能要因腐败而失去民心。所以我想从这个最突出的问题开始谈起。

  根据报道,昨天通过的《信息公开条例》、其中特别规定了土地的征用和转让的标准以及补偿额度都应该公开。另外,城乡规划法案也刚刚提交全国人大,城乡的开发中征地用地需要经过严格的法律程序并得到有关群众的承认。总之,土地征用和补偿的问题已经引起了立法部门以及有关方面的注意,出现了某些进展和突破。然而,有些根本的法律困境仍然没有突破。所以我认为把土地财产权的保障和强制拆迁的权力边界作为宪政发展的一个重要契机是比较适当的。

  在中国两级土地市场的制度框架里,存在着不少特色和问题。众所周知,中国没有私人所有的土地——城市部分是国有的,农村部分是集体所有的。在所谓土地市场上流动的只是国有土地使用权。农村集体所有的土地,只有在经过征用程序国有化之后,才能以使用权交易的方式进入流通。所以,土地买卖之前必须首先设定可交易的土地使用权,由政府的土地管理部门审查决定。实际上,在整个土地交易过程中,政府始终发挥着主导作用。在土地交易中政府权力过大究竟意味着什么?答曰:在扭曲的价格机制中寻租。我想,大家可能比我更知道其中的猫腻和流弊。

  比如说,同学们生活在北京的郊区,在这里,政府如果要对农村集体所有的土地进行征用,一般来说,每平方米付给农民的代价是120块钱左右。而征用的土地拿到第一级土地市场上出让土地使用权时,价格是多少呢?每平方米高达6700元。然后再由土地使用权者拿到第二级土地市场上转让,就是说,经过土地不动产开发商开发之后,每平方米的价格翻倍为1万3千元左右,是120元的征用补偿费的一百来倍。大家都知道,这个时候土地资源已经立体化了,假如建成一座二十五层的高楼,那么每平方米的价格实际上暴涨为32万5千元左右。当然要扣去开发的投资成本,但无论如何大家都可以看到,这中间存在着多么巨大的价差。这意味着什么呢?意味着土地使用权本身构成一棵巨大的摇钱树。也就是说,土地使用权的设定和转让,在中国成为各个方面——当然是有权力这么做的方面——的炼金术,人们拿一纸土地使用权证书就可以不断招财进宝。因此,官员在批地中寻租,不动产开发业成为暴利行当和腐败的最大温床,也就不足为奇了。

  当土地价格发生这么剧大变化的情况下,它的标准是什么,并不是非常清楚的。在有关操作程序不透明的情况下,这可能导致什么后果呢?导致土地评价的任意性,导致泡沫化。据我看到的一则报道的记忆,中国经济泡沫化的整体比率已经达到5.6%,相对于日本的3.8%、美国的2.5%已经很大,而北京市的泡沫率竟然飙升到了将近18%。如果在其他国家,土地出现泡沫化现象之后,会采取什么措施呢?由政府来控制交易,就可以控制土地泡沫化。但在中国,正是由于政府部门对土地所有权控制得非常严密,所以才出现这样的价格扭曲,才出现土地泡沫化现象。因此可以推断,如果中国的土地泡沫化使实体经济到了崩溃的边缘时,中国将没有任何措施来阻止这种泡沫化经济对实体经济的冲击。这就是目前土地行政可怕的地方,危险的地方。这也就是为什么国务院从去年开始对土地转让问题采取较大幅度宏观调控措施的一个重要原因。

  这样的土地使用权结构是必须改革的。改革的一个很重要的方面,就是把土地所有权的主体以及处分的手续弄清楚。也就是产权关系要明晰,在这里物权法可以发挥重要的作用。正是因为这个道理,物权法的制定受到方方面面的关注,引起了激烈的争论。大家知道,由北京大学法学院的巩献田教授挑头,曾经出现过一场围绕物权法草案的宪法论争。巩教授搞的那个千人附议、万言上书,从内容来看,真是语不惊人死不休。在他看来,物权法简直成为国有资产流失的罪魁祸首,实在是一种像“燕山雪片大如席”“那样的夸张。也许巩教授的动机不错,但他的质疑方式却是完全错误的。为什么呢?从两级土地市场的框架可以很清楚地看到,确实存在国有资产流失这样一个问题,但原因正是公共所有关系导致行政主管部门的权力太集中,太缺乏制约,因此官员可以肆无忌惮地与不动产开发商勾结在一起,把国有资产变成了私人财物,谋取暴利,坐地分赃。要防止国有资产的流失和结构性腐败的蔓延,首先的或者根本的是要改变国有资产的管理体制。因此,仅仅采取治标的方法是不够的,需要治本,而物权法实际上就是一个重要的治本性措施。

  的确,物权法里有宪法问题。但这个宪法问题不是如何防止国有资产流失,而是如何防止政府权力的异化和侵害私有财产。所以,保障个人所有的财产不仅是物权法的原则,也是宪法性权利,是一项基本人权。从这个角度来看物权法的不足之处,最重要的是农村集体所有的土地的处分性决定的主体是不明确的。从理论上说,集体所有的土地是把所有农民个人把私有土地放在一起而形成的财产权构成物。但是该集体的所有农民,或者其中每一个人,或者集体的代表,实际上不能按照自己的意愿对土地进行处分,至少没有最终决定权,即使他们作出处分土地的决定,也要经过政府有关部门的同意才能产生法律效力。这样的状况是极其特异的。要说违宪,这里才存在违宪的嫌疑。无论如何,在这样的状况下,怎样防止政府对私人所有以及集体所有的财产权的侵害,就成为一个非常重要的宪法问题。

  现在从土地权益之争来考察宪政的阻力和动力。目前,土地使用权交易的收入已经成为地方政府非常重要的财源。据不完全统计,各地政府的土地使用权交易收入的年度总量已经超过一兆亿人民币,在财政岁入中所占的比率已经超过百分之五十。显而易见,土地使用权交易对于地方政府的财务是非常重要的。前面已经指出,目前的土地交易中存在着极其巨大的差价,得到征地批条、政府设定土地使用权的行为可以带来巨额的利益,这就给官员寻租提供了丰富的机会,也给行贿受贿提供了强有力的诱因。据有些经济学者的研究,现阶段不动产开发商向有关政府部门行贿的一般行情是转让收入的三分之一。这么巨大的诱饵,难怪中国官员经济犯罪案件的80%都与土地使用权交易有关。正因为存在暴利,所以与土地征用相伴随的往往有赤裸裸的、残酷的暴力,既有自发的抗争,也有买凶现象,还有对国家暴力机器的滥用。地方政府中既然存在着官商勾结分利的共谋或同盟,存在着如此庞大的既得利益集团,那么要改变这样一种资源配置格局就是极其困难的。

  既然有人获得暴利,就必然有人成为牺牲。实际上,土地使用权交易的黑洞吞噬了无数市民和农民的财产权益,从而也就激起越来越频繁而激烈的抵抗。从二十一世纪开始,围绕土地征用和拆迁,各地已经出现了一系列的抵抗运动。例如在北京,出现过万人行政诉讼;在南京,出现过拆迁户翁彪烧身自杀的案件;还有移民运动代表伤害事件,等等。在这类抵抗运动的背后,我们可以看到一种为了生存权的斗争,正在形成推动中国宪政发展的新的政治压力。特别引人瞩目的是失地农民的抵抗运动的激化,例如2004年的四川汉源事件,2005年的河北定州事件,都是与水利事业或者电站建设的征地相关的。到2006年,据有关部门的推算,失地的农民人数已经高达六千万,其能量和影响不可轻视。所以,我们有理由说失地农民已经成为推动制度变迁的重要的压力集团。

  引起抵抗运动的主要原因是有关部门在征用土地的过程中滥用权力、不进行充分的补偿,也不充分听取有关群众的诉求。因此,在这里我们有必要对农村土地征用和补偿的规定以及实际操作进行简单的考察和分析。关于土地征用的程序和补偿标准,土地管理法已经作出了规定。土地管理法第2条第4款明确指出,征用土地必须满足公共利益这一要件。由于中国的人均耕地面积大大减少,已经不到世界平均人均面积的40%。所以中国政府采取了比其他国家更加严格的保全耕地政策,限制土地的征用以及土地使用权的用途。那么,土地补偿的标准是怎么样的呢?土地管理法的第47条作了明文规定,主要包括四个项目的补偿,即:土地补偿费、安置补偿费、青苗补偿费以及地上附着物补偿费。土地补偿费的计算标准是最近三个年度的平均年产量的六倍到十倍。安置补偿费是最近三个年度的平均年产量的四倍到六倍。这两项相加的总额不得超过平均年产量的30倍,就是最多补偿相当于30年的可期待收益的损失。另外,青苗补偿费以及地上附着物补偿费根据当时的市场价格计算。但是,实际上的做法却违背了上述法律规定。

  有些行政条例甚至公然违反法律而另外制定补偿标准。例如1991年制定的《大中型水利水电建设工程征地补偿和移民安置条例》,把法律规定的平均年产量的六到十倍改为三到四倍;本来是平均年产量的四到六倍的地方,改成三到五倍。总之,所有的补偿都大幅度减少了。行政法规公然做出与法律不一致的规定,这在法治国家是不可想象的。当然,这个条例在去年已经作了修改,与法律规定一致了。但是,这样的规范冲突已经存在了十五年,很长的一段时间。纠正这类规范冲突需要一系列的制度, 比如司法审查等等。但是我们现在还缺乏整合机制。就土地征用而言,为什么会出现这样混乱的情况?为什么政府可以在补偿标准上如此轻率地上下其手?这是我们不得不面对、不得不深思的问题。归根结底,一个很重要的原因就是中国的土地所有制与其他国家是不一样的。前面我略有涉及,农村的集体所有制土地,虽然名为农民集体所有,但事实上的主体却是村民委员会,而村民委员会处分土地的决定其实也并不具有终局性。(点击此处阅读下一页)

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