张晋藩:中华民国时期中华法系研究成果综述[1]

选择字号:   本文共阅读 8355 次 更新时间:2023-06-20 15:38

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张晋藩 (进入专栏)  

按:1884 年日本著名学者穗积陈重按照各国法律的传统与相似性将世界法律系统分成“印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族”五大法族。1923 年,美国学者韦格穆尔又将世界法系划分为16 法系,内含“中国法系”,其说影响甚广,成为当时中国学者研究法系问题的重要依据。

受日本学者影响,梁启超在《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》两篇长文中,都论及中国法系问题。在《中国法理学发达史论》文中,梁启超第一次从中国学者的角度提出了法系问题。他说:“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉,其余诸法系,或发生蚤于我,而久已中绝;或今方盛行,而导源甚近。然则我之法系,其最足以自豪于世界也。夫深山大泽,龙蛇生焉,我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也。”[[2]]“我国之法系,其中一部分,殆可谓继受苗族之法系而来”[[3]]。梁启超不愧为近代中国沟通中西学的“冰人”,他最早运用法系的概念来判断中国传统法律的价值,希望借此唤起中国人的自信心。但在清季末世,梁氏的文章在实践中并未发挥应有的作用,也不可能从法理学上对中华法系进行系统的研究,所以这个任务留给了民国时期的法学家。

中华民国时期,研究中华法系成了热门课程,涌现出了一大批学者,其中以杨鸿烈、丁元普、程树德、陈顾远最具有代表性。他们论证了中华法系的世界地位,梳理了纷繁杂乱的法律史料,抽象出了中华法系的特点,其功不可没。

但是民国时期的中华法系研究也存在许多问题,最普遍的就是常常以中国古文献中所记载的制度与西方现行的某些制度进行简单比附,似乎中国古已有之,给人以望文生义之感。

民国时期有关中华法系论著的作者,都具有法学院校毕业的背景,有些还留学日本。他们大部分是大学教授,少部分是律师。文化背景使他们的论著具有良好的文化底蕴,而且言之有据,论之成理,不发空论,为后续研究提供了重要的基础。他们的著作大多发表在 20世纪 33-36年之间,当时正值日本帝国主义不断深入侵华之际,思想界掀起了中华文化本位主义的舆论,借复兴文化鼓舞人民、增强民族的自信心,以团结一致打败日本帝国主义,因此在他们的论著中洋溢着爱国主义精神和不甘屈服的斗志,值得后学深表敬意。

 

关于法系问题的提出,是19 世纪末由日本著名法学家穗积陈重发端的。1884 年(清光绪十年,日本明治十七年),穗积陈重在日本《法学协会杂志》第1卷第5号发表《论法律五大族之说》的论文,按照各国法律的传统与相似性将世界法律体系分成“印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族”五大法族。此文无疑是以后研究“法系”或者“法族”之嚆矢。

中国学者研究中华法系首推梁启超。

1895 年,中日签署马关条约,号称“世界第三海军大国”的大清帝国,竟然被明治维新以后仅仅三十年的蕞尔小国日本打败,一时舆论哗然,中日强弱之势引起部分爱国士大夫的深思,而民族危机的加深,更激起他们变法图强的改革热忱。1898 年维新派领袖人物康有为向光绪帝呈上《日本变政考》,希望仿效日本进行维新。

戊戌变法失败以后,梁启超亡命日本,他一方面关注时局,密切注意日俄战争以后国内宪政思潮的兴起与立宪运动的展开;另一方面潜心学习日本出版的世界法律著作,并于 1904-1905 年间撰写了一系列法学论文,其中《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》两篇长文对研究中华法系很有影响。在《中国法理学发达史论》文中,梁启超第一次从中国学者的角度提出了法系问题。该文说:“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉,其余诸法系,或发生蚤于我,而久已中绝;或今方盛行,而导源甚近。然则我之法系,其最足以自豪于世界也。夫深山大泽,龙蛇生焉,我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也。”[[4]]而在《论中国成文法编制之沿革得失》文中又提到“故高丽、日本、安南诸国,皆以彼时代继受我之法系”。[[5]]以上可见,是梁启超最早将法系的理论引进到中国的。但在清季末叶,革命运动与立宪活动激荡在中国大地,梁启超也卷人其中,以致他虽然提出和论证了中华法系的价值与世界地位,但却无暇研究中华法系的内涵、处延、特点、时限、影响等,这个任务留给了民国时期的法学家。

就世界范围而言,1914 年,继穗积陈重法系研究之后,德国学者约瑟夫·柯勒(Josef Kohler)和利奥波德·温格尔(Leopold Wenger)在《综合法制史》这一论著中,将世界法系分为原始民族法、东洋民族法、希腊民族法三种。1923 年美国学者韦格穆尔(Wigmore)发表《世界诸法系之发生消灭及传播》一文,将世界法系分为十六种。此书很快被译介到中国,影响极大,中国学者在研究中华法系时,多征引韦氏的法系分类法。但对“法系”一词的理解尚不统一,或称“中国法系”,其视角往往是关注现实的法律改革,倾向于建立一个具有中国特色的新法系:或称“中华法系”,其视角多立足于总结传统法律的特征与历史地位以及继承的可能性;或称“我国固有法系”,其视角往往倾向于对我国旧有法律思想和法律制度的描述。例如,法律史学家程树德先生在 1928 年出版的《中国法制史》中关于法系的论断,便归结为“中国古代法典体系渊源流变”。至20世纪30年代中期在民族文化复兴的热潮中,中华法系成为讨论的热点,遗留下数本研究中华法系的专书以及十数篇专门论述中华法系的论文。以下对民国时期中华法系主要研究成果加以评介。

 

一、专著类

 

民国时期学者除程树德在《中国法制史》(商务印书馆1934年版)中列专章叙述中华法系外,丁元普著《中国法制史》(上海法学编译社1930 年版)、杨鸿烈著《中国法律发达史》(商务印书馆1930年版)、秦尚志著《中国法制及法律思想史讲话》(重庆史学书局 1944 年版)中也都论及中华法系。其中以杨鸿烈《中国法律在东亚诸国的影响》和居正《为什么要重建中国法系》两书为代表。

(一)杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》(商务印书馆 1937 年版)

杨鸿烈(1903~1977),又名炳堃,别名宪武,云南晋宁人。毕业于国立师范大学外文系,后入清华大学国学研究院研究历史,师从国学大师梁启超,又受教于王国维等,国学素养深厚。1927-1933 年,先后任教于天津私立南开大学、上海中国公学、北京师范大学、云南大学、河南大学。1934-1937 年,留学日本东京帝国大学,获博士学位。杨氏通晓多种外文,游历甚广,这使他的眼界和中西文功底要高于其他学者。《中国法律对东亚诸国之影响》是他继《中国法律发达史》和《中国法律思想史》两书之后的又一力作。诚如有论者指出的那样:杨鸿烈对此书自视甚重,将之作为他自己完成认识“中华法系究为如何”的使命的重要著作看待,他希望东亚法学家均能回顾数千年来我祖宗心血造诣之宝贵财产,不惟不至纷失,且能更进一步力采欧美之所长,斟酌损益,创造崭新宏伟之“中华法系”。由于作者写作目的非常明确,又有翔实的史料作基础,再加上其眼力和史才,使得这部书成了中华法系研究进程中具有里程碑意义的著作,后世学人于此书中获益良多。

该书共分六章。第一章“导言”,主要解决两个问题:①中国法系在世界法系中地位如何;②中国法系的内容及范围为何。为了说明第一个问题,杨氏征引法律史名家如穗积陈重、泷川政次郎、韦格穆尔、程树德、朱方等人的言论,并一一加以分析论辩,得出结论,无论将世界法系分成多少类别,有一点则殆无疑问,即“‘中国法系’者,世界最大法系之一也”[[6]]。他认为,“若以诸法系之历史比较,则中国法系延长数千余年,较最古之埃及、美塞布达米亚等法系之寿命而犹过之,且影响于东亚诸国如朝鲜、日本、琉球、安南、西域者尤非埃及、美塞布达米亚等之局促一隅者可比,故谓中国法系为世界最大法系之一,谁曰不宜?”[[7]]〔2〕这就为本书定下了基调,也给后来的研究者作了一个总体的说明。对于何为“中国法系”,他指出:“数千年来支配全人类最大多数,与道德相混自成一独立系统且影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。”[[8]]实际上不仅揭示了中国法系的内容,而且探寻了中国法系的特征,以及同受其影响的朝鲜、日本等东亚诸国共同或者相通的法律制度、法律思想。

本书主体部分第二章至第五章分别叙述了中国法律对其他东亚国家和地区的影响。全文侧重于具体法律制度的文本比较,运用历史上法典条文的对照分析,揭示中国旧律在该国的传播流变。就写作体例上,按照“法典”“法院组织”“诉讼程序”“刑法”(总则、分则)、“军法”“民法”等几大类别逐次进行比较,贯穿了彰显中华法系巨大历史贡献的主线。如同第二章“中国法律在朝鲜之影响”结论部分所说:“李朝一代之法条,大体已如上所述,除完全适用《大明律》而外,其他条文虽不尽与《大明律》相同,而其立法之准则,固始终以中国法律为唯一之范本。虽自前清光绪甲午一战,中国势力完全退出朝鲜,朝鲜法制亦自是焕然改观。但民法之亲族、婚姻、继承等方面,犹得保留甚多之中国法系遗物。”[[9]]

第三章“中国法律在日本之影响”,此章作者着墨较多,一方面,其时作者在东京帝国大学留学,资料相对更为丰富;另一方面则是与当时的政治背景密切相关。1937 年正值日本即将全面侵华,中国民族面临危亡时刻,反映在文化上,即各界提出了保国保教保种的问题。文化界开始探讨民族本位文化,如梁漱溟认为中国自古以文化立国,如果民族文化都被消弭,那么何来民族复兴呢?这种思潮在法学上的表现,就是20世纪 30年代中后期中华法系的研究蔚为热潮,在杨氏此书中不难感觉到此种潮流的影响。本章除分类比较中日法制外,还涉及日本当时法学家受到的中国法律思想的影响。如书中征引泷川政次郎文:“据《三代实录》,嵯峨朝之明法博士额田今足曾随‘遣唐使’质疑日本刑律之难问题数十事项于唐之法律学者。即以此一事而论,可推测(日本)王朝之法律思想殆不能越出唐之法律思想一步也……”[[10]]

杨氏虽然也赞美日人善于得风气之先,善于向当时世界上最强势的法律文化大国学习,[[11]]但他评述的中心还在于阐发中华法系的伟大。为此,驳斥了韦格穆尔因日本出现了武家法而看作是“日本法系”说之谬,指出:“天野御民氏所著《日本法律沿革考》列举当时处分所谓大罪者凡二千余条,并以参与幕府行政之荻生徂徕氏曾著《明律国字解》,故当时之惨酷刑名如‘敲人墨’‘引回’系蒙朱明之影响,尤以连坐族诛最为凄惨云。故谓武家刑法为‘中国法系’之变本加厉则可,独自为一‘日本法系’则不可,美国学者韦格穆尔氏之误谬可知。”[[12]]

第五章述及“中国法律在琉球之影响”,认为“琉球立法之精神,固犹属于大明律之系统也”。[[13]][4]第六章述及“中国法律在安南之影响”,以详细史料指出自安南太祖、陈太宗到黎太祖再到阮世祖一朝,其法律变迁分别经过了模仿“唐宋律”时代,到模仿“唐宋元明律时代”,再到“模仿明清律时代”,由此中国法律在安南发扬之轨迹昭昭可见。

全书最后“结论”部分,在叙述了中华法系的巨大影响之后,杨氏抚今追昔,抒发心志,呼吁珍惜祖宗遗产,发扬光大,创造一崭新东洋法系。

 

(二)居正:《为什么要重建中国法系》(大东书局 1946 年版)

 

居正(1876-1951),字之骏,号觉生,别号梅川居士,湖北广济县人。早年赴日本留学学习法政,并参加同盟会,追随孙中山先生开展革命活动。辛亥革命后,先后被任命为南京临时政府内务次长、中国国民党中央执行委员和常务委员。在国民政府期间曾任代理司法院院长,并依法兼任最高法院院长,直至 1948 年国民党实行宪政。在长达 16 年又 6个月的司法院长生涯中,居正为法治改良、法律教育积累了丰富经验,形成了自己的法律思想。《为什么要重建中国法系》一书即为体现其法律思想之作。

居正此书,撰写于 1944-1945 年前后,其时抗战已经接近于尾声,面对胜利后立法工作的新任务,他在 1944 年中华法学会年会上提出要重建中国法系,同年在《中华法学杂志》第3卷第1号发表了《中国法系之建立》一文,最后形成了《为什么要重建中国法系》一书。可见此书是作者长期思考的结果。由于作者本人的一贯学养和在法律界的地位,使得该书成为民国时期研究中华法系的重要著作。

该书共分六部分。第一部分“引言”,交代了本文倡导重建中国法系的缘起。他认为当今世界,是天演时代,物竞天择,适者生存。中国已经因为抗战之故,致使法制落后,必须要迎头赶上,而“迎头赶上,必须从根救起”,即从中国固有文化做起。他有感于社会上以及法学界对待法制言必称欧美、崇洋媚外的风气日甚,而试图纠正偏颇,不使国人数典忘祖,为此振臂高呼重建中国法系,要认识中国法系“过去如何”“现在如何”,再进而观察“应当如何”。他深情地说:“我们生于斯,长于斯,聚国族于斯。数典而忘其祖,怀宝而述其邦,是殆不仁不智之甚,其能免于今之世吗?”[[14]]

第二部分叙述了“殷周及其前期法律萌芽情形的检讨”。在此部分。居正通过研究我国《周易》《尚书》《周礼》,剖析其中的法律制度与思想。首先,从《易经》中,居正发现“考我国法律起源悠远,观《易经》所示刑法之象,即其明证”[[15]]。随后,又从《易经·噬嗑》《贲》《旅》《中孚》《蒙》《坎》《讼》等卦词以及释卦象的《象传》中,得出结论:“可知吾国法律萌芽之早,原在数千年以前……则在伏羲时刑狱之制、法官之设,俱已有之。”[[16]]在这里,作者立意在于强调吾国法制文明起源之早。

其次,作者从《尚书》中《舜典》《大禹谟》《伊训》《吕刑》等篇,参以后代史志,勾勒出夏商时期的法制面貌,并针对史学界中的疑古风气,表述说:“所以我们如说殷代以前的法制未必如史册所载的那样详尽则可;如果从根本否认殷代以前曾有萌芽的法律制度,而认为一切都是自殷代才开始,那么殷代何以能够忽然凭空进入这一个阶段呢?我们岂不是连进化的规则都否认了么?”[[17]]其对我国法律起源悠久的自豪感溢于言表。

最后,居正认为《周礼》一书记载有周一代的法制,颇为详尽。例如关于法律的公布、正当防卫、证据法则、审判心理与自由心证、诉讼代理辩护、陪审制度、法院编制、越级上诉、监狱、感化政策、法官责任、法官职业道德,等等,都有所规定,足证我国法制很早就已臻成熟。当然他也清醒地意识到,我国法律的发达偏于刑法方面,而民法相形见绌,这是由封闭的地理环境导致的个人主义不发达和国家不干涉主义的政治制度决定的。

第三部分居正叙述了“法律思想蓬勃的一个时期”,即春秋战国时期,尤以战国法家思想为最。他举《商君书》《尹文子》《尸子》《慎子》《管子》等法家经典著作中的代表性思想,彰显了吾国法律思想曾经出现过的辉煌。他认为:“像这一类诠释法理、倡言法治的议论,就与欧美第一流的法学家言,对照参详,也可相互发明,并提媲美,何况这是两千多年以前的学说!我们很可引以为自豪,难道说不应该发扬光大吗?”[[18]]

第四部分居正叙述了“儒家学说对于历代法律的影响”,他看到中华法系最突出的特点就是以儒家学说为指导或者说是哲学基础的。以儒立国成为东亚整个古代文明的特点,西方学者将之总结为“儒教文化圈”,中华法系区别于其他各法系也恰恰在其儒家思想特色。居正剖析了历代法律发展脉络以及孔孟荀等儒学大师的政治法律观,并从汉初的黄老之治到汉武时期的独尊儒术再到董仲舒的引经决狱的历史过程中得出结论。“要之,从汉时起,儒家的法律思想,已经在政治上社会上占有绝对的优势,几乎法律内容的全体都受其支配。经过了两汉三四百年的时间,就愈加根深蒂固,非其他的势力所能动摇。继起的儒者,对于德礼和刑罚的见解,也都大同小异,所以不但历三国、魏、晋、南北朝历代,虽各有法律的制定,而没有什么根本的变更,就是由隋、唐、五代,以至宋、元、明、清,也始终是一脉相承,保持这一个传统的精神”。[[19]]随后居正举中国有代表性的法典《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》《大清律例》来说明,正因为前后都是贯彻着儒家思想的,所以这些法律精华才能世代相延,生生不息。同时也传播海外,为各国所移植运用,蔚为世界一大法系。

第五部分是此书的中心部分,即“重建中国法系的趋向”。前面第二、三、四这三部分,都是围绕着中华法系“过去如何”这个问题而写的,此章则要解决“现在如何”以及“今后应当如何”的问题。自满清末叶至国民党南京政府肇建,立法事业一直不断开展,但存在着很多问题,“或则仍旧因袭此前的礼治,或则完全继受他国的法律,东抄西袭,缺乏中心思想”。[[20]]这种状况不是法律发展的方向。如今,我国民已经抗战八年有余,把日人侵略我国的迷梦完全击碎,正是施行改革、振兴中华、重建中国法系的大好时机,再不能因循守旧或跟在西方后面亦步亦趋。于是作者提出“重建中华法系”的主张,这几乎是民国时期研究中华法系的学者内心共同的呼声。为了避免与“提倡复古”混为一谈,居正特别指出,此重建是“要以革命的立法,进取创造,为中国法系争取一个新的生命,开辟一个新的纪元”[[21]]。

“怎么重建”,居正提出了四点意见:①由过去的礼治进入现代的法治。他反对将礼治等同于“吃人的礼教”,反对将礼一并扫入历史的垃圾堆,赞成在新的历史条件下,选择旧礼有利于维护道德人心的东西,加以发扬光大,并与新的法律相融合,秉承国父遗教,继续贯彻道德上的“四维八德”[[22]],唯独去除一些封建仪式的、制度的礼。这显示出居正期望保留中华法系中的优秀精神财富,裨使法律更有效地发挥作用,即如作者所云:“同时如果各人都能确守这些纲维,那么人我分际之间,以及接物处世,违反法律的事实,自然也就很少了。这样相互为用,才能辅弼成郅治。”[[23]]②由农业国家进入农工业社会国家。他认为,以前因为单纯以农立国,社会关系相对比较简单,社会流动性也很小,导致民商事法律的不发达,而现在已经步人新的时代,市民社会的法律因此亟待建立。③由家族生活本位进入民族生活本位。他认为传统制度的弊端在于只知有“家族”而不知有“民族”,这与现代社会发展的趋势是相悖的。但欧美过于发达的个人主义,也存在问题。居正强调:"就是我国今后的法律,既不能够再因袭过去的家族本位,也决不可再去模仿欧美的个人本位,而应该别谋所以创造中国法系之新生命。"[[24]]具体说来,就是遵循“国父遗教",以民生为法律建设的本位。"一方面须培养与扶助全体国民智能的发展,另一方面须启导国民为社会服务之精神,并给予其机会”。[[25]]居正一生服膺孙中山先生的“三民主义”,认为是西方民主制度精华与传统文化结合的产物。

这就难怪他要以三民主义作为重建中国法系的指导原则。

 

二、论文类

 

以上两书。前者着力于闹明中华法系的世界地位和对别国的影响;后者着力于论证中华法系的历史地位和特征以及复兴的思路。民国时期一系列研究中华法系的论文,主要是从后者的视角来考察的,以下择其要者加以评介。

(一)高维廉:《建设一个中国法系》

高维廉,生卒年不详,曾经担任律师。此文刊载于《法学季刊》1926年第2卷第8号上。本文篇幅很短,不过两千余字,但由于是较早论述中华法系,也是较早提出重建中华法系思路的,故在此有必要重点评介。

文章首先分析了现今编订法律中存在的不尽人意之处,既而提出其根源在于清代末叶的法学者大半留学日本,继受的是大陆法系学派,而辛亥革命后,又有许多受过英美法学思想洗礼的法学者回国参与立法建设,“于是我国的法学界就显然分成不并立的两派,各派都尽力张扬己派的长处而指摘对方的弱点”。[[26]]结果无论是哪派主持立法工作,都只是执着于枝节问题。而对根本问题的解决,没有应有的注意。

随后,作者指明立法最需要考虑之处,也批评了此前工作中的失误。“我们目前的问题并不是对于全部或局部的英美法和大陆法优劣的比较,我们最当考虑的是要设备能合于我国的法制。今日的大陆制是欧洲几十世纪所养育的产生品,英美法也是英美几百年来无数的法官及法家的智慧和人民习惯观念所融化的结晶。各系有各系的背景-风俗习惯、思想环境等-美丽芬芳的花草和土、气候的关系,我们虽然可以借用某系的结晶品,但若要输人它们的背景,是绝对不可能的事。那么那结晶品能有什么用呢?”[[27]]

既然无论采用大陆法系还是英美法系,都属于削足适履,于是作者提出了解救的药方:“现在我所主张的,不要步人大陆派的后尘,也不是要采取英美制,因为我们终不能得到它们的精华的,我所主张的是建设一个独立的中国法系。”[[28]]

怎么建设中国法系?作者提出了五点改良法律的途径:①改变我国以往旧律过于注重身份关系的特点,而注重契约关系;②改变以往伦理和法律观念混同的状况,实行伦理和法律“恺撒归恺撒,上帝归上帝”;③改变以往旧律抹杀个人的人格和意志的状况,突出人格因素;④将以往零零碎碎、不成系统、没有一致的法律统一起来,形成一个很好的法律体系;⑤照顾到法律的稳定性和进化性。

整篇文章,大致叙述了这么三个方面的内容。应该说,本文并不是非常成熟的作品,只可看做是作者的粗略思想框架。但是考虑到写作本文的时代背景,即北伐战争节节胜利,旧军阀即将被打倒,新政府很快要在全国范围内建立统治,民国法统也面临着重建之际,因而这样的文章表明了法律界当中的一种时代声音,体现了一个法学者要为改良法制、进行新的立法建言的使命感。尽管言之颇简,一些地方也值得商榷,但其倡导摆脱大陆英美法系窠臼,直面中国现实,关注中国传统,进而以立新法的认识,无疑是很有见地的,可谓开民国中华法系研究风气之先。

 

(二)薛祀光:《中国法系的特征及其将来》

 

薛祀光(1900-1987),字声远,瑞安薛里人。早年留学日本九州岛帝国大学,获博士学位。1928 年回国后,历任中山大学法学院院长、同济大学法学院院长。中华人民共和国成立后,任厦门大学教务长、武汉大学和湖北大学教授,著有《法律丛书》《管子六法》《民法概论》等。作者学识渊博,不仅精通民商法和国际法,而且对于法律思想史造诣也相当深厚。本文刊载于 1929 年2月《社会科学论丛月刊》第1卷第4期,是作者精思之作,当时产生了很大的影响。其后杨鸿烈在写作《中国法律对东亚诸国之影响》时,在结论部分曾大段征引此文。[[29]]

薛氏有感于罗马法的生命力之强,虽国灭而其法依然征服当时的世界,于是反观我国旧法,虽清末以来渐次凋零,但是否仍有继续下去的可能?由此而引发了此篇论文。“本篇所欲研究的,是中国法系自身有没有可以维持自己生命的要素存在。”[[30]]

作者认为中华法系的特征,相对于其他各法系.有两个最为根本的区别:①中国的刑罚非常繁重;②中国法系的法律和道德非常接近。而后者更为显著特色,即使从刑罚的变迁来看,也反映了法律和道德渐趋接近的过程。要明确这一点,作者认为还必须注意两个事实:①中国法系的法律的支配范围和道德的支配范围一样,即所谓的“出礼则人刑”;②中国法系的法律和道德是具有同一本质,深入挖掘此本质,作者认为概莫出于“天意”二字。

这样,作者便将中国法系的特征引人到法哲学的研究之境。从中文字义学、西方法哲学等例证中,作者论证了这个“天意”其实也不过是“公平”和“确定”之意。我国旧律,表面上似乎一脉相延,绝少变化,而其实质,却是“道德随民生而变,法律随道德而变”[[31]],不变的是公平正义的永恒观念。换言之,“小节在变,大道永恒”。由此作者指出了中国法系的适应性,他说:“古圣人留给我们几个道德的概念,什么‘义’、什么‘诚’、什么‘仁’,这等范畴总可以说是永久不变的。中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下,道德范畴的内容随民生而改变了的时候,法律思想就可以随道德思想而变。这一点应该是中国法系的生命所在,至少应是中国法系的时代适合性”。[[32]]

作者认为我们所要做的就是发掘固有价值,输入新知,“对于欧大陆法的技巧,我们是要输入的,至于维持法律公平性的一点思想,中国法系原来是有的,不要抛弃,或许还可以贡献于世界,希望学者们一起来研究一下”。

整个文章思路很清晰,如剥茧抽丝一般,层层深入,逻辑严密,简明扼要地指出了中国法系继续的可能性,作者呼吁国人起来珍惜祖宗的宝贵遗产的用意至为明显,一片赤诚跃然纸上。

 

(三) 李次山:《世界法系中之中华法系》

 

李次山(1887-1935),又名时芯,湖北英山人。1911 年毕业于安徽法政学堂。曾参加辛亥革命。1916 年在上海任律师。1918 年参加上海新闻记者俱乐部。20世纪20年代末30年代初任上海律师公会会长,兼任中华民国律师协会《法学丛刊》社编委,在《法学丛刊》上发表大量政法论文。“九·一八”事变后因反对国民党蒋介石政府内战主张抗日而被捕,后经多方营救获释,1935 年病逝。《法学丛刊》1936年第4卷第1期刊载了时任主编刘陆民的《悼李次山先生》一文,以示对这一爱国人士的哀悼。

此文于《法学丛刊》1930 年第1卷第 2-4、7 期连载。煌煌数万字,意在揭示中华法系的历史变迁与世界地位,以免国人妄自菲薄。全文主体部分在第二章“世界法系之分类的观察”,共分四节,基本是按照韦格摩尔《世界法系概览》中所划定的十六法系逐次叙述的。第一节为“过去法系”,下列七款,分别为“埃及法系”“巴比伦法系”“犹太法系”“基尼西亚法系”“基尔特法系”“寺院法系”“斯拉夫法系”;第二节为“混合法系”,下列四款,分别为“罗马法系”“日耳曼法系”“海商法系”“印度法系”;第三节为“新兴法系”,下列二款,分别为“欧大陆法系”“英法系”;第四节为“独立法系”,下列二款,分别为“回回法系”“中华法系”。在《法学丛刊》1930年第1卷第4期上发表的,正是这第二章第四节第二款“中华法系”。这部分的内容,所占比重最重,约19 000余字。因其余诸部分与中华法系关涉不大,故本文从略,仅就“中华法系”内容加以评介。

该部分又分甲乙两部分,甲部分讨论了中国法系的发生与发达,侧重于描述中华法系中法律制度发展的轨迹。作者认为中华法系的发生与发达,可以分为四个时期:萌芽期、成熟期、发达期、因袭期。然后逐次叙述这四个时期法律制度的内容。

首先是萌芽期。作者认为中华法系肇始于太嗥伏羲氏,其依据见于《易经·系辞》中记载,只是内容相当简单而已。其次是成熟期。唐虞时期,法律制度已然大备。他根据《尚书·尧典》《尚书·舜典》中所记载的典章制度,批驳了欧美学者认为汉穆拉比石柱法是世界最古之法典的论断,强调前述二典远远超越于后者。再次是发达期。他认为中华法系的成熟代表就是《周礼》一书(这一点似乎影响到后来的学者),他认为《周礼》一书最大的意义在于它设置了一套详备的官制,无论是中央官职还是地方官职;无论是中央行政制度还是地方行政制度,都设置得井然有序。除此之外,《周礼》中还规定了一整套诉讼审判制度,在他看来,早在西周时期,司法行政已经分开,甚至还有大量民主性因素在内。即使是民商事法规,《周礼》也没有遗漏,其中的土地制度、市廛法规、婚姻制度等足以证明此点。作者因此感慨:“周代法律制度之周备,立法精神及其采用政策之完善,可谓登峰造极矣。顾后代法学不昌,不能将此种种最适于人类社会生活之法律制度,发扬而广大之,不可谓非全世界之恨事也。”[[33]]最后是因袭期。作者认为,从汉代开始,中国法律没有根本性的变革,换言之,自《周礼》奠定中华法系地位之后,后来的法律,只是在其中某个点上加以修补而已。为此他简要地叙述了从《法经》开始到《大清律例》结束,各代法典篇目演变增删之大略。然而至清末修律后,法律形式及分类“已十九趋于欧化”[[34]]。

如果说文章“甲”部分重在叙述中华法系法律制度的演变,那么“乙”部分则重在叙述中华法系形成之背景、原因与特征,目的都在于彰显中华法系的强大生命力与继续下去的可能性。作者讨论了中华法系的形成背景,并且分成“先天的背景”和“后天的背景”。对于前者,作者指出两点:①“历史的背景”,是在刑起于兵、“军旅田猎”的历史进程中自然形成了君臣父子关系;②“地理的背景”,为适于农耕之地,形成了中华法系中的“农本主义”[[35]]。对于后者,作者也指出了两点:一是“政治的背景”,由于一切政治以“福利民众”为其依归,因此,“土地、人民、主权确已构成混然之一体,有互相不可分离之关系,不可谓吾国政治之异彩也”。[[36]]二是“经济的背景”,由于法律旨在重农抑商,很少有“私人利益”之规定,所以历代总是公法盛而私法衰。

在分析了中华法系形成的背景之后,作者总结出中华法系的七大特质:①农业生活的法系;②家庭单位的法系;③民本主义的法系;④非宗教的法系;⑤富有社会主义[[37]]色彩的法系;⑥国家主义的法系;⑦质地纯洁,决不掺杂他种传统的法系。

应该说,关于中华法系的研究,作者下了很大的功夫,广泛参考了最新的研究成果,洋洋洒洒数万言,算得是一“集大成者”的作品。在作者的笔下,同样充满了对中华法系的自豪感。而他关于中华法系形成的背景的不少论断,直到今天仍有说服力。作者在比较了各大法系的特征以后,总结出的七个特点,再次证明了中华法系作为世界一个大法系的地位是不可动摇的。这些特征也被其他法律史学家广泛征引,产生过很大影响。当然此文也存在比较突出的问题,主要是对于法律史料的真伪,没有加以考证,将所有的古代史材料都当成信史,由此得出的论据是值得商榷的。盲目比附,有意护短,是民国中华法系研究中存在的普遍现象,下文将再为指明,此处不赘。

 

(四)马存坤:《建树新中华法系》

 

马存坤,生卒年不详,法学教授,著有《委任统治问题》等作品。此文载于1930年《法律评论》第7卷第39期。《法律评论》是民国早期最为重要的法学期刊之一,为法律评论社所办的月刊,社长江庸也是我国著名法学家。该刊与南京《中华法学杂志》是民国时期并驾齐驱的两大法学核心期刊。《建树新中华法系》是该刊刊登较早的专门论述中华法系的文章。

此文篇幅不大,先是着重总结旧中华法系的特点,“向重公法,忽私法,尚道德,崇礼教,而轻权利,海禁未开,闭门墨守,编纂法典,多守固范,然自然法论,民主色彩,随处可见,诉讼法理,陪审制度,发达均早,此其特色”。[[38]]既而指出在新的形势下,旧有的中华法系必须要进行革新,但很多好的制度应当保留。至于如何重新塑造新中华法系、作者认为应该用三民主义作总的原则,因为三民主义是融合传统优点和适应现代时势的先进理论。

应该说,此文在传统中华法系的研究上并没有多大的突破,唯独有一点值得重视,即他将法律改革与现实政治状况结合起来,不仅回顾了数千年吾国法系的真精神,而且指出了切实可行的改革方案。他将三民主义奉为改革法制的圭臬,这是很多民国法学家的共同认识,而马存坤无疑是其中较早发出此倡议的,从这个角度来看,此文也有着“开风气”的作用。

 

(五)丁元普:《中华法系成立之经过及其将来》

 

丁元普(1888-1957),是我国著名法学家,浙江萧山人,早年曾赴日本早稻田大学研习法律。毕业回国后曾做过法官,1933年9月,任上海复旦大学中国法制史教授、大夏大学法学教授,中华人民共和国成立后任上海文史馆馆员。在20世纪三四十年代,中国文化复兴浪潮中,他是比较积极的一位,“复兴中华法系之精神”的口号,就是他最早提倡的。为此他写了一系列研究中华法系的论文,除本文外,尚有《中华法系与民族复兴》,载于《中华法学杂志》1937 年第1卷7期。

此文刊载于1931年7月的《现代法学》第1卷第4-5期。作者着重从两个方面进行叙述:一是“法律哲学之原理原则”;二是“历代法典之因革”。

文章开始引用韦格摩尔《世界法系概览》中的十六法系分法,然后设问:缘何中华法系被认为是东亚独立之法系?作者在回答此设问之前,首先指明自己的研究方法。他说:

“欲明法学之系统,当从法律哲学,以研究法律现象之为最高原理或根本原则。盖学者虽依沿革的研究,而知古今法律变迁之所自;依比较的研究,而知东西洋法律异同之所在;依分析的研究,而知现行法律所认之原则。然此仅足以知法律之为何物(过去),法律之成为何物(现在),仍无以明了法学之系统,完成研究之目的。故必综合法律现象之最高原理,以理解法律之可成为何物(将来)。夫而后法学之系统,乃能穷源竞委矣。”[[39]]

基于这样的认识,可以明了丁氏先述及法律哲学之原理原则,正是为了从根本上传承中华法系之精神,只有如此才有复兴的可能。作者比照西方法学流派,将中国古代法律哲学划分成自然法和人定法两大类别。首先从《吕刑》《墨子》等古籍中剖析出上古时代同样经过宗教法的形态,至春秋之际,法系渐次组成,以孔孟为代表的儒家,其法治观念当属“自然法”形态,“要之儒家之论法也,皆以道德为体,以法律为用,在法学派中,属于自然法学派(即理性法)”[[40]],并且认为此点与道家墨家含有某些相似之处。法家承儒道墨三家之余绪,逐渐由自然法进入实证领域,其间有些也和道家、墨家相通。作者比较了法家和道家之后作出判断:“综上论列,我国自上古以至春秋战国,其间法系之相承,嫠然井然。各有其渊源,各立其统绪。吾人研究而整理之,可知礼法分化之途径,法律哲学思想之变迁,由自然法(即理性法)而进于人为法,绵绵延延,历五千年而弗替,中华法系之成立,殆非偶然也。”[[41]]这是文章的第一部分。

第二部分述及历代法典的因革。这一部分的史实方面固无足论,值得注意的是作者对于法典变化背后的观念的探索。通过梳理法典流变,并且比较了罗马法典的特色,作者得出结论:影响我国固有法律的变革观念是“礼刑一致”。虽说我国“以刑为主”,与罗马法重视民法迥异,但并不认为此不如人。他说:“要之,吾中华法系传统之精神,固由于礼刑一致之观念,而其进展之途径,实由宗法而扩大为国法(观刑律服制图及婚姻、户役诸篇可见),而我国之刑法,独臻发达,与罗马式之法典,注重于民法,各有其历史与环境之关系,正不足为诟病也。”[[42]]

此文最后,表达了作者对中华法系发展的前途充满自信,“国民政府之成立依中国国民党之义及党纲所定之原则,次第编成法典,其立法之旨趣,不惟中国前此法典所无,即各国法中,亦多未及至此,此则新中华法系之改造,其进步殆未可限量”。[[43]]

此文较之前面其他中华法系研究者最大的区别在于,它已经超越大段罗列法制史料的做法,重点不在于描述中华法系发展的过程和其间出现的现象,而是注入了法哲学思辨的色彩。用抽象的研究法总领全文,分析出古代诸子中的法学派别,指出法学思想发达的原因和路径。在作者笔下,儒道墨法诸家不再是互相攻伐的流派,而是法学思想发展史上前后相继、互相影响的整体。这个思路可能是受到梁启超的影响。梁启超在“中国法理学发达史论”的长文中就曾有“儒家极崇信自然法”“人为法不可不本于自然法”等言论。[[44]]说明此前已经有将西方法哲学方法用于中国法制史研究的先例,而丁氏恰是最先将之引人中华法系研究中的。这样的尝试,虽不一定妥帖,但比起纯粹描述性的中华法系研究,不能不说是一大进步。

 

(六)王汝琪:《中华法系之复兴》

 

王汝琪(1912-1990),又名王里,女,江苏无锡人。1934 年毕业于复旦大学法律系,曾在上海妇女界救国会宣传部工作。1937 年任《战时妇女》主编。1938年加入中国共产党,后任新生活运动妇女指导委员会妇女干部训练班教务主任。1940年赴延安,在中共中央妇女运动委员会从事研究工作。1948年任解放区妇联筹委会代秘书长,次年初任北平市妇联宣传部部长。中华人民共和国成立后,历任司法部副司长、司长,上海外国语学院副院长,司法部顾问,中国法学会第一届理事,全国妇联第二至四届执委。她还是新中国第一部婚姻法的主要起草者和执笔人。

此文刊载于《复兴月刊》1933年第1卷第10 期。此文是民国时期中华法系研究中较为特别的一篇。之所以特别,一是此文的作者是位女青年,当时仅仅21周岁,写作本文时,是上海复旦大学法律系大三的学生。所以此文的编辑在“编辑导言”中写道:“出自青年女士之手,殊属难能可贵。”二是尽管作者年轻,但是文笔却非常大气,评论称为“宏博精富” [[45]]。

此文分四个部分。在第一部分“中华法系与世界法系”中,作者先简介了学界公认的世界五大法系中其他四个法系(印度、回回、罗马、英吉利),然后将中华法系与罗马法系相比较。之所以要作此比较,是因为两者都是古老的法系,影响了古代的东西方世界,而罗马法系至今不绝衰,由此也可知中华法系的前途命运;“中华法系现在虽因时势的要求,改易旧观,但是固有的精神依然存在,前途依然光明,正如罗马法虽然曾经屡事更张,而今仍然为一般人所奉行一样”。[[46]]进而,作者列出中华法系的五个特点:义务为重,非宗教性,平等为重,含有社会思想,纯洁独立,借以显示中华法系与众不同的品格。

第二部分“中华法系之哲学的基础”,探讨了支配中华法系四千年发展的哲学思想。显然作者受到前述丁元普《中华法系成立之经过及其将来》一文的影响。她也将古代思想按照西方法哲学方法分成若干学派:①神权法学派,是上古时代文明未进步时的法学思想形态。②自然法学派及理性法学派,其代表是儒家,道家和墨家也有一部分属此一派。作者认为:“总之,儒家对于法律都是以实行法律为达到道德的手段,这在法学派中居于自然法学派,儒家评议法律的言论是潜伏的,很少有明显的表现。”[[47]]道墨两家虽也有自然法的言论,但与儒家所不同之处在于道家不拘礼法,而墨家主理法本于天。③“已成统一体系的法学家之思想”。作者认为:“法家以儒、道、墨三家的思想为学理上的根据,所以法家的立论是由儒、道、墨三家的思想嬗变汇合而成的。中华法系的进化可分为两大支:在公法上是由自然法进为人为法,在私法上是由宗法而国法。”[[48]]这与前述丁元普的观点是一致的。

第三部分“中华法系法典之沿革”。作者基本因袭丁元普的结论,只在史实方面略有增删。

最后一部分“中华法系之复兴”,是全文的精华所在。作者赞扬了中华法系的“纯洁浩瀚”,要求重新认识中华法系,弃短取长,反对因噎废食。然而作者也清醒地认识到,尽管中华法系进化之早无与伦比,但在现今罗马、英吉利法系突飞猛进席卷全球之际,而我中华法系却进步迟缓,对此作者提出六个方面的症结:①儒家思想的影响,儒家重人轻法。尚虚名不着实际;②政治消极的影响,古代帝王口含天宪,作为臣民难以积极有为;③墨守旧制的影响,帝王以“敬天法祖”为衣钵,士大夫也有“荣古疟今”之通病;④盲目媚外的影响,自信时墨守成规,受挫时则盲目媚外;⑤宗教方式的影响,中国人宗教信仰散漫,难以形成法律信仰;⑥缺乏研究之影响。申韩之术,为古代仁人君子所鄙,政府亦不重视,致使法学成为胥吏师爷技艺,沦为末学。

有此六端,则中华法系进步迂缓,就可想而知了。既知症结之所在,复兴中华法系应就“对症下药”,作者认为:“具体地说:我们应该积极地厉行法制的政策,实现民主的政治,奋发革命的思想,培植明辨的能力,极力地提倡科学的观念,以破除分歧混乱的宗教藩篱,奖励切实研究的事业,以改革今日法制的缺点,我们相信,这样努力下去,复兴中华法系历史上的光荣,实在是毫无困难,所困难的就在能言而不能行。” [[49]]

此文成功之处,就在于考察了中华法系进步迟缓的六大症结。这些症结恰恰是中国国民性的通病。当时鲁迅先生曾发表了一系列杂文,意在拯救社会之病,青年学生莫不受其影响。王汝琪在这种文化背景之下,将这种方法带到法学研究之中,意在找出中华法系的症结,方有裨益于复兴中华法系。时至今日,仍可以发现,她总结的六点,还是鞭辟入里、入木三分的。当然,对儒家思想和宗教精神的论断似有偏颇之处。

 

(七)程树德:《论中国法系》

 

程树德(1877-1944),字郁庭,福建闽县人。清末曾获举人功名,后留学日本,毕业于日本法政大学法律科。回国后通过留学生授职考试,赐予法政科进士出身,授翰林院编修。其后,历任国史馆协修、法典编纂会纂修、福建法政学堂教务长、留美生考试襄校官、法官考试襄校官、国务院法制局参事和帮办、北京大学、北平大学法学院、清华大学政治系讲师和教授等职。一生从事国际法、宪法、中国法制史研究。

此文载于《法律评论》1934 年第 11 卷第 19 期,作者在文末注释中阐述了此文写作的缘由:①1933 年秋,哥伦比亚教授毕格氏来华向作者询问中国旧律要旨,他认为:“你们中国人自己也有治理国家的良法,何必一一模仿外国人呢?”受此启发,作者决定撰文以讨论旧律特征。②“寒假中李君麇寿,嘱为《法律评论》社作文,而废历年关,酬应捐集,仍无余暇,匆促以数小时书此付之。”[[50]]以飨当时热切研究中华文化的外国人的不断发问。作者虽称此文“拉杂简单,都无条理”,但实际上言简意赅,条条切中肯綮,尽显法史学大家之风范。

文章首先纠正一种认识,即中国法系的衰弱是由法系本身的问题所造成的。作者认为:“法系之盛衰,与国家之强弱为正比例。中国国运不振,故法系随之而微,非必其法系之果不善也。”[[51]]因此,作者相信随着中国国力的恢复,中华法系必有复兴的一天,并认为一味崇洋媚外,丢弃祖宗遗产而习西法的做法是弃琬琰而宝碔砆。

为了说明中华法系是“琬琰”,作者总结中国法系的五个特点:①立法目的上中国根据道德礼义,不像泰西只根据权利,只根据权利发展到最后必定是阶级斗争和绝对平均,而中国法系发展到最后则可以亲其亲长其长,天下太平。②中律有抑强扶弱的特征,作者于旧律中各举数例,证明我国旧律是符合人类普遍伦理的。③我国旧律不重视形式、程序,所以没有缜密的诉讼法,此为中律之不足。④我国为不成文法国家,与英美相类似。由于没有民法典,也没有商法,出现纠纷是靠习惯来处理。但是作者并不认为没有成文法是中华法系的羞耻,相反,作者认为这是古人通盘考虑之后的法律智慧的体现,因为我国“幅员广,人口繁,种族杂,风俗殊,非全国可共同遵守,不敢轻易入律也。且农业之国,以不扰民为第一政策”[[52]]。只有这样方能收以简驭繁之效。⑤我国以家族为本位,与西律以个人为本位相区别。作者认为以个人为本位的弊端很大,人口减退和人生观痛苦是其中最显著的例子。我国以家族为本位,所以法律特别“重孝”和“惩奸”。

文章最后,作者再一次表彰了中国法系的贡献,“要之,我国人口之众,版图之广几甲全球,而四千年以来,上下相安,从未闻有贫富之争,阶级之争,则其立法之善,终有不可磨灭者”。然后指出自己的态度:“余故表而出之,以告国人,扶掖之,光大之,亦我国全体国民之责任也。”[[53]]

程树德此文,最大的特色在于他没有以欧洲中心论的观念来审视中国旧律,也没有因为中华法系暂时的挫折而心灰意冷,而是将法律规定紧密联系中国旧时社会现实,指出其法律规定的合理性。正因为其理解中国文化和中国社会,故而对中国法系抱有同情之心态,尽管在叙述中国法系时,不免有溢美之词,但是那一份自信和真诚,却是我们所应当体察的。

 

(八)蒋澧泉:《中华法系立法之演进》

 

蒋澧泉,生平不详。此文载于《中华法学杂志》1935 年第6卷第7号。文章所论问题较为全面。最大的特色在于它不再将中华法系视为历史上的陈迹,而是认为中华法系一直都在发展嬗变之中,颇得法国年鉴学派布罗代尔“长时段”叙史之要。

文章共分十个部分。第一部分“法系概说”。所不同于其他论者的是,在世界法系中加人“苏俄法系”,认为是共产化之法律,与其他法系迥异。

第二部分“中华法系之沿革”。于旧法之沿革论述至简,段末提到了现在国民政府(南京政府)以三民主义为最高原则,保持中华法系固有之优点,是中华法系“绝大的转变”。

第三部分“中华法系之地位”。认为旧有的“中华法系之领域,在昔殆及于亚细亚全州”[[54]],而新的中华法系的世界地位还没有确立。作者痛惜中华法系进步迟滞,竟成为时代之落伍者,但对中华法系的生命力,并未失去信心,相信经过改革,新中华法系还会在世界法系之林中占有重要一席。他写道:

“我国年来迭受帝国主义之压迫,经济文化之侵略,以致民族地位低落,人民生活破产,成为整个中国问题。救国建国治国之最高目的,必以'民族’'民权’'民生’三方面同时并进,完成'民有’'民治’'民享’之新国家。欲建立此新国家,尤赖立法以彻底表现其精神;中华法系因应此需要,以非常手段而改革之,吸收世界新学理性主义,适合世界潮流,并不因袭成规,继承外国法系,但仍保持固有优美原质,不失中国之特殊性,不落于帝国主义虚伪的民主主义及资本主义国家法律观念之窠臼,不独足以救残破之中国,并可济世界过去制度之穷,其地位实骏骏乎超轶世界各法系之上矣!”[[55]]

第四部分“中华法系过去立法之背景”。作者完全引用了前述李次山《世界法系中之中华法系》(再续)中的观点,将背景分为历史、地理、政治、经济部分加以论述。

第五部分“中华法系过去立法之核心”。指出中华法系历来立法,即以“礼教”和“家族”为核心。为此征引古籍,证明古时立法以“明刑弼教”“礼刑一致”为旨归。就家族观念而言,法律中有许多规定来“维系血统”“保持伦常”,足证中华法系以家族为本位。

第六部分“中华法系之特质”。仅比前述李次山文中少一个特征而已,其他特征完全相同。

第七部分“中华法系之转变”。这是此文的精彩之处,贯穿了英国哲人斯宾塞社会进化论的思想,其中一段堪为经典,摘录于下:“人类生活,逐渐进化,生存组织,由个人而血族团体,而国家。生存形式,由即时消费而储蓄而役使,均起重大变革。因而法律思想之变迁,亦由个人主义而家族主义而社会的立法,随各时代而变迁;盖生存组织,与生存形式,既生不同,传来法律,即穷于应付,不得不作相因之转易,唯社会制度之变迁,较迟于社会生活形式之转易。现在之社会制度,原为救济过去社会制度之失,来来社会制度,则又为救济现在社会制度之穷,新陈代谢,嬗递无已。其变更之途径,或由平和之手段,潜移而默转,即为维新;或需非常之手段,除旧而布新,即为革命。”[[56]]

正是持有此种见识,所以作者看待中华法系,不拘泥于一隅,而是从上古一直叙到现在。作者认为自上古到清朝中叶,立法理论之基础,一贯不变。而海通之后,我国旧制,不足以应事变,乃思借他国法系以补充之,而法律思想一变。到欧战之后,社会现状偏颇日甚,于是个人主义为根据之法律,不能不趋于社会本位,欧洲各国都有所回归社会本位,我国也同样如此,法律思想又一变。到国民政府成立,三民主义理论出台,法律思想又一变。所以中华法系就是在这样的背景之下转变的。

第八部分“中华法系立法嬗变之理论基础”。此部分,探讨现在立法为何要转换思路。作者认为,首先为时间性,时移则世异,事易须备变,古今历史概莫能外均证明此点。中国旧律悖于时代,已经尝到了恶果,方今革命时代,自不能再墨守成规。作者认为:“故立法事业,首先应打破'因袭观念’,紧随时代之轨迹,但亦不能妄思躐等,梦想将来实现之大同世界时代观念。既不容拘泥旧说,复不可专骛新奇,必须立于民族利益基础上,保障以民族精神民权思想民生幸福为中心之一切新组织新事业,乃能蔚成革命时代之立法。”[[57]]

其次为空间性,法律须适应国情,清末削足适履之法是不可取的,“要皆以国情民习为准则,公平正义为依归,有令人民遵守之可能,切合社会实际之需要,不失为形成中华法系之雏形”。[[58]]再次为社会性,立法要处处考虑以社会全体利益为重。最后为民族性。作者举国民政府颁布的《土地法》《民法》《刑法》中的若干条文,来论证传统“济弱扶倾”是符合现今立法准则的。并认为此条理生于我国伦理观念之中,形成我国民族固有之特性,灌输于法律,可成中华法系之基础。

第九部分“中华法系立法与欧美各国立法之异点及嬗变前后之比较”,对中华法系与欧美各国立法作了横向比较。认为欧美重个人自由,而中华重社会利益,比较得出的结果,是中华更能适应于现代社会,更顺应世界潮流。

第十部分是“结论”。作者重申了他的法律进化观,要求中华法系当进一步改革,并且不能自满,而改革的条件必须符合三大前提:“第一应谋社会之安定,第二应谋经济事业之保养发展,第三应求社会各种实际利益之调节平衡。本此三大原则,逐渐革进各种法律,庶乎中华法系立法,常为富于创作性改造性之规范,而成社会生存进化之极则。”[[59]]

综观蒋氏此文,其一至六部分,大半因袭前人,从第七部分开始,作者有许多思想上的建树,通过叙述中华法系立法上的演进,来给中华法系的革新提供改革方案。同时通过法律进化的规律,来昭示国人:不要因为中华法系在清末遭遇的巨大挫折就失去信心,它只是法律进化过程中的暂时失利;当我们了解了中华法系的过去,明白了其演变机理,针对问题进行改革之后,中华法系复兴之日值得期待。

 

(九)刘陆民:《建立中国本位新法系的两个根本问题》

 

刘陆民,生卒年不详,民国时期著名律师,曾任全国律师协会常委,上海律师公会委员,并主编《法学丛刊》。此文载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号。从此文开始,可以看出民国中华法系研究过程中的一个小小的变化,即此前研究中华法系的文章,多属于通论,论及中华法系的内容、特点,呼吁建设一个新中国法系或者复兴中华法系;从 20世纪 30年代中后期起,中华法系的研究内容范围逐渐细化,尽管也有通论性作品,但更多的是截取中华法系的某个方面加以深入论述。前述蒋澧泉一文已经将视角专注于中国法系立法演进规律及针对性的立法建议的视角上,至刘陆民此文,这一转变就更为明显。

文章对传统中华法系内容几乎未着一字,使本文风格与民国其他研究中华法系文章的风格迥异。严格地说,此文是一篇法哲学文章,探讨问题的方法也是西方式的。但问题依然是中国的,即如果说旧中国法系已经解体,那么新中国法系应该如何构建?本文所要回答的就是法律与民族、法律与国家的关系这两个最为根本的问题。

文章分四个部分,第一部分“绪言”,交代写作本文缘起:读了日本人小野清一郎的一篇文章“论中国新刑法”,该文批评了国民党政府当局的新刑法,只知道照抄德国以及日本的刑法,既而评价道:“夫中国,有中国的固有文化,特别于刑法,是有最古文化的传统之邦。则其于文化的传统,纵在今日,已非尽可因袭;而其精神,虽在今日,尚有值得发扬而光大之者,予以为尚不少也。然民国之立法者,辄容易舍弃其传统而不顾,此予所引以为遗憾,而颇不可思议者。”[[60]]

小野的文章引发了作者的共鸣,“而于我之立法者容易舍弃其传统。未尝着重于民族的精神及文化一点,吾人实不能不虚心坦白以承受之更不能不急速反省”。[[61]]因此作者积极探寻建设新中国本位法系与固有文化和民族传统之间的关系。

接着作者又反对此前学界提倡“世界法”的论调,认为即使世界法不是一个空想,但只要民族分立、国家分立的情况还存在,讨论世界法就是没有意义的。何况,如果承认世界法,那就没有必要再建立“中国本位”的新法系了。“绪论”的最后,作者作一设问,“既说是民族的法,也就谓法是民族精神无意识的产物,又说是国家的法,即谓国家主权都有意识的产物,两说不是自相矛盾么”?作者的答案如下:

“今日者,乃法律由无意识的表现形式,进展至于偏重意识的表现形式之时代,其法为国家的法,固自明之事。然法非从天而降者,亦非由地而出者,乃由社会产生者;社会不同,法律亦异,则法仍不失为民族的法,亦当然之理。”[[62]]

第二部分探讨了“法律与民族”的问题,也就是研究法的民族性的问题,或者法律应否带有民族的特殊色彩的问题。对此,世界法可能论者与民族主义理论的学者答案迥异。作者首先分析了这两派学者的意见:前者认为法律规范行为,与内心无涉,故法律与民族性格之创造及民族意识之养成无任何关系;而后者认为各民族经过特殊的历史传统,遂产生一种特殊的民族性格、一种特殊的民族魂和一种真实的民族文化,法律乃民族文化的一部分,故法律又影响于民族的性格。作者倾向于第二种观点,认为即使法律只规范行为,而行为通常是由内心意志导致的,各民族意志不同,导致了民族行为也有差异,法律规制因之有别。

认定法律具有民族性的观念之后,作者表明了保持法律民族性之重要性及否定民族性的危害:

“乃提倡法律文化,无论为固有的,为继受的,皆宜站在保存或发扬民族特殊的性格,而使民族得争生存于现代民族分立之秋之立场,以决定取舍之标准。否则,不顾民族特殊的性格,换言之,不顾特殊的民族的精神,惟事盲目的继受异民族的法律文化者,是不自珍惜其民族特殊的文化,即亦不能巩固其民族特殊的性格,此种民族,即亦不能保持其独立自由的存在。至迷信固有文化,不解民族进化意义者,其害犹其次也。”[[63]]

第三部分讨论了“法律与国家”问题。在说明了法律为民族的法之后,作者又论证了法律的形式乃为国家法。首先批驳了世界法可能论者企图消弭国家,认为法是一个世界性的行为规则的论调。同时也反对其他法学流派(历史法学派、社会学法学派、比较法学派)否认法的国家形态这一特点。继而提出了自己的看法:

“法律为国家的法,同时更为民族的法。则是法之权威性,受自国家;法之妥当性,来自社会。如此,则法律支配,非行使暴力;法典编纂,非凭空创造。更申言之,从法之实质观察,法乃民族精神的结晶:从法之形式观察,法乃国家权力的象征;在此种意义下的法律,直是民族精神与国家权威的融合体。”[[64]]

为了论证其说法的正确性,作者通过辨析法的概念,认为“法”的概念分为“当为”和“存在”,而法是国家的,显然是在“存在”这个层次上说的。最后作者还指出国际法不是所谓的“世界法”,而依然是各国共同商量的结果,本质上依然是国家的意志。

最后一部分“结论”,作者揭示论述这两个问题的意义,在于建立中国本位的新法系。

“所谓中国本位新法系者,当系依现代中国国家理念,用科学的方法,对中国固有及现有法律,施新的选择,产生新的生命,俾在世界法律文化领域,重占一种新的位置之意。简言之,在新理念、新技术之下,发扬旧的民族精神,形成新的法律体系而已。[[65]]

考虑到建设中国本位新法系的难度,作者在全文最后举英国人自强不息创造民族法律的历史,来激励国人,“由此以观,我欲建立中国本位新法系,其宜若英吉利人有珍惜民族文化的精神,有认识民族时代需要的眼光,有创造民族法律系统的技术”。[[66]]所以建立中国本位的新法系的“新”,就在于法的国家性上,随世界潮流而动,具有新理念、新技术:而“中国本位”就在于法的民族性上,要珍惜民族文化,发扬民族精神。作者通过上述两个问题的论述,指出了建设中华法系的一条门径。

刘陆民此文,初看似乎只是纯粹法律学理的探讨,经过细究却可以发现它对于中华法系复兴有着浓厚的现实关怀。作者立意明白,就是要为建设新中国法系做法理上的准备,从而昭示传承文明、复兴中华法系不仅是必要的,也是可行的。

 

(十)陈顾远:《儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一》

 

陈顾远(1896-1981),字晴皋,陕西三原人,是中国法制史学不可绕过的人物之一,也是一位比较全面的法学大家。陈顾远 1923 年毕业于北京大学,之后从政,公务之余先后在复旦大学、中央大学、上海法学院等校兼授法学课程。著有《中国法制史》《中国文化与中国法系》等多种法学作品。

在现代法学家中,一直致力于研究中华法系并卓有成效的,陈氏当推为第一人。从20 世纪 30 年代初期开始,作者即撰文阐发这一专题,到60 年代,作者在台湾,又将一些中华法系研究论文汇集成册,命名为《中国文化与中国法系》,由三民书局出版。此文载于1936 年《中华法学杂志》新编第1卷第3号,是作者在南京国民政府时期,研究中华法系的代表性文章之一。早在此前两年,作者在其著作《中国法制史》(商务印书馆 1934 年版)第一编“总论”中,已经概述了中国法律与中国儒家思想、家族制度、阶级的关系等,但那是通论性质的叙述,而从此文开始,便属于专门性研究了。

此文分五部分。第一部分“绪言”,作者对中华法系昔日的辉煌表示肯定态度,继而对民国政府立法抄袭西方亦表示不满。为了建立中国本位新法系,自然应该以三民主义为法学最高原理,但除此之外,作者认为必须研究中国法系之制度及思想,即儒家思想。

“所以然者,中华民族受中国法系下之法律的支配,已数千年,纵其制度及思想在今日评价上,有所贬落,顾国民之精神曾与其息息相关。即不容绝对漠视之。观于三民主义之民族主义,处处以中华民族之固有道德、固有智识、固有能力为念、当知其事为甚安也。”[[67]]

“儒家思想支配中国历史数千余年,其间固有盛衰,但上而君主为治之道,下而人民处世之法,要皆未能绝对有逃于儒;中国过去之法制经其化成,自系当然。”[[68]]

第二部分“儒家法学之内容”,作者围绕着儒家法学的核心观念“礼刑合一”展开论述。这个观点并不是作者的发现,上述我们介绍的法学文章中,所在多有。作者的创新在于将这个观念具体的内涵及其来源考释得十分清楚。先就“礼”言,作者考证出礼最初为殷商祭祀祖先的礼仪,至西周,一变而为划分封建等级制度之标准。因为它是从正面规定人的行为标准,所以再一变而为国家及社会各方面的统一的规范。其所以如此,正如儒家所认为的“礼以义起”,“义者,宜也”。作者广泛征引古籍,得出“礼既具有此种统一的规范之精神,自可对一切而支配之礼有所失,始入乎刑,故礼之在昔,乃一广义之法,尤以民事准绳非礼莫求也”。[[69]]次就“刑”言,作者承认刑原非儒家所重,惟其目的在于明刑以弼教,不以尊崇刑罚为贵,“在后世之所谓刑,即系指律而言,明刑弼教云云无异明律弼礼之谓也”。[[70]]再就“礼刑合一”言,作者认为儒家秉中庸之道,虽然重视礼治,不主法治,但对于法和刑的存在,依然肯定,只不过是“礼者禁于将然之前,法者禁于已然之后”。礼是设定规范性质的,而刑是补救性质的,故儒家重礼而轻法。与此同时,儒家也看到光有礼不足以禁奸,故须以法来“弼教”,这就是礼刑合一的来源。

第三部分“儒家法学之经过”,这部分无异于一部具体而微的“儒家法律思想史”。儒家之“礼刑合一”思想,与“王道”观念密切相关。至春秋战国,王道颓而法家兴,即使法家,其思想所宗依然渊源于儒家。至秦以暴政而亡,汉一反秦之辱儒,逐渐在法内容纳儒家学说。之后,陈氏从律学思想的演变与法律形式之兴衰来证明即便是儒家在各朝地位并不一致,但“儒家思想与中国固有法系之精神,曾相依附,未尝稍离,亦事实之所不容否认者也”。[[71]]

第四部分“儒家法学之批评”,作者在这一部分,充分表达了儒家法学在历史上的作用。他承认中国民法的不发达和儒家法学重“礼治”观念相关。但对于时人对儒家法学的批评,如“今人有言曰,中国法系之进步迟缓,实因受懦家学说之影响,弊在重人轻法,政治素偏消极,遂使法学无系统研究,墨守旧制所致耳”,则提出了不同意见,认为这种观点是今人在今天的立场上,以现行一切合理的先验观念奢求于古人,他说:

“儒家以刑罚视为道德义务之实践手段,归结于礼,法固失其独立地位。顾人非草木铁石,即不能专赖所谓‘规矩权衡’之法以正之。儒家从正心诚意克己修礼方面着眼,此即法家所求而不得之‘使法必行之法’耳。其立意虽在现代仍有相当之价值也。况在往昔,一般人民毫无守法之习惯,即欲纯然以法为治,若徙木立信之类,终非探本清源之道。故儒家以广义之法归之于礼,使其坦然遵守而不觉其勉强,则亦显其功效,吾人又何必依现代之眼光,否认儒家首倡其说之非策哉?!”[[72]]

这段文字既是作者对儒家思想的评价,也是全文的中心论断。作者强调儒家法学的贡献不在于表面现象,而在于其内在的对于世道人心的影响力。如果离开儒家思想文化,中华法系何以成为世界一大法系而卓立于世?!

最后一部分“结论”,作者设问如果以“法家法学”规范中国,则必如强秦,其勃也忽,其败也速。“要之,法家所重者乃法律之形式方面,而忽者法律之目的方面;儒家所重者乃法律之目的方面,而忽者法律之形式方面。形式不备固影响法之作用,目的不备尤影响法之存在基础也。”[[73]]因此得出结论:今天的法律改革,不必要全部肃清儒家思想之影响,而应当继承之、发扬之,就形式方面多加改造可也。

民国时期爱国士人痛感国家的衰败,而常常将批判的矛头指向固有文化的核心-儒家思想。“五四运动”时,为了迎接“德先生”和“赛先生”,而要“打倒孔家店”,由此反映到学术上,对于西洋的民主、自由等理念的呼吁往往受世人尊崇,目为维新,而对传统国学的研究,则往往被目为守旧。以致许多饱学宿儒在这种空气下噤若寒蝉,不敢立言为传统儒学争一席之地。从民国由文化保守主义学者主持的《学衡》杂志的十余年命运中,就可见此中争斗之残酷。这种思想状况影响到法学研究上,对中华法系而言,人莫不认为它伟大,但根究造成旧法系衰弱的原因,多认为第一大敌人即是儒家思想,前述李次山、王汝琪等人均持此种见解。而陈顾远则在这篇文章中,鲜明地表示了儒家思想对塑造中华法系的贡献以及现时代仍应继续发扬光大的观点,这在当时的学术环境中,是需要很大的勇气的。同时作者对儒家思想的体认,都是以古人之心境,放之于古时之环境中得出,从而可见其会通的心智和眼力。

 

(十一)陈鹏:《中国法系的权利思想与现代》

 

陈鹏,生卒年不详,国立安徽大学法律系教授。此文载于《法律评论》1936 年第 13 卷第 40 期。尽管只有 4100余字,但发表后却引起了很大争议。

往昔论者咸以为中华法系以义务为本位,至于权利思想则少有阐发。而陈鹏此文则反其道而行之,从权利思想角度来阐释中华法系,证明现在所认为的权利乃法律学之中心问题,在我国古代,久已有之,且比之于现代,毫不逊色。其视角颇为独特。

文章第一部分首先叙述中国法系的伟大,然后指出人们惑于儒法之争以及礼法关系问题,反而忽视了中华法系的真精神。作者论道:“观此,则礼法实质有表里体用之关系,而不能须臾离者也。然后儒者,师承各异,或专尊礼,或偏重法,而礼法关系,遂失其衡。儒法两家之争论,亦于焉以生,而中国法系之真精神,亦淹没而无道矣。”[[74]]究竟什么是中国法系的真精神?作者续引德国法学家耶林的“为权利而斗争”的名言,认为法治国乃人民真享有权利之国,权利于法治国为最重要之物。此种观念从表面看似乎是从欧美传来,而实际上,中国古时早已有之。

“夫今日所谓法治国家者,其个人对国家及个人相互之关系,均应受法律之拘束,而此种关系,又均为权利关系,故权利思想为国家文化发展之要素。质言之,法治国者,乃国家人民同受法律之拘束,无论公私行动系准诸法,故国家有受法律拘束之义务,而个人亦有要求其受法拘束之权利。今日此种理论,实为各国所公认,然此种观念中国古时早已有之。”[[75]]

文章第二部分为本文的核心内容。作者认为唯有法律上之意思力,才可以称之为权利。为了论证什么是法律上的意思力,作者从法律的含义开始进行考释,认定“法乃公正善良之术”是正确的,中国人早就有“法律为正义”这样的观念。既而又对“法”“律”作文字学上的解释,“要之,律与法,形异而实同,均有正义公平及拘束之意也。总上例证,外国所有之新思想,中国早已有之。学者归而求之,自有余师,若弃其家珍,专求外务,计非得也”。[[76]]为了更好地阐明中国法系的权利与西方权利都是意味着“群己权界”,是因正义而产生的意思力,作者将古书中“权利”二字进行考证,证明尽管古代彼“权利”并不同于现在常用的此“权利”,但古代另一个字“义”,恰恰是现代权利的代名词。他说:“义者,乃指人类行为之界限而言,各人为其所当为,止其所当止,即合乎义,则今日所谓权利义务之关系,实已含乎其中。”[[77]]“如《易·乾卦》云:'利者,义之和也。’又曰:'利物足以和义。’与今日一般法律学上之见解,若合符节。人类利用自然界以维持其生活,其间利益之界限必有一定之规定,以避其纠纷,如是义尚矣。如人应其分度始得获取利益,而以今日之思想言之,个人正当充实社会生活上之利益,始得构成权利,其根本之旨趣,实无差异。”[[78]]

最后一部分作者指出,中国法系的权利思想在现代的适应力,而且较之欧美权利观念更胜一筹。欧美的权利思想,都是以个人为基础,而历史进化的轨迹以及近代各国对自由的限制事实,证明以个人为基础迟早是要演化到以社会为基础的。而我国早在四千年前,便论证了权利当以社会为本位,因此我国权利思想在现代依然不落后,且能对现在欧美权利思想起到修正的作用。他引曾子“自反而不缩,虽葛宽博吾不怯懦焉,虽千万人吾往矣”作结语,抒发其对于中国权利思想在现代前途的信心。

文章处处可见作者的民族本位立场与强烈的民族自尊心,对于民国学术媚外的习气,自有一股棒喝的味道。唯独作者急欲推翻通论,欲赋予中华法系完美的形象,乃至处心积虑地找论据论证“人无我有,人有我优”,甚至不惜曲解古意,以至于给人以“为自己护短”的口实,而为其他读者所诟病。下面将要介绍的李景禧《读〈中国法系之权利思想与现代〉有感!一文,即对此而发。

 

(十二)李景禧:《读〈中国法系之权利思想与现代〉有感》

 

李景禧(1913-1995),福建福州人,为我国著名法学家,早年于日本东北大学留学,归国后,曾任朝阳大学教授、中华民国最高法院推事、《法律评论》总编。抗战爆发后曾回乡参加抗战,1949年10月曾任福建省法学会副会长、厦门大学政法学院教授。为全国人大第六届至第八届代表。此文载于《法律评论》1936 年第1卷第47 期。前述陈鹏一文刊登后,李景禧于同年8月 28 日在日本东北帝国大学法文部法史学研究室读到这篇文章,引发不同意见,遂写下这篇评论文章。

此文针对陈鹏文而作,故在体系上并不连贯,只是对陈文中三个感兴趣的问题发表意见。第一个问题“法律学中心问题的权利”,作者认为权利问题即使不能概括法律问题的全部,但无疑是法律中最重要的问题。所以陈鹏论中华法系最先就把权利思想作为出发点,他深表赞同。

第二个问题“中国法系之伟大”,作者对陈鹏的看法提出了保留意见。为了验证一国法系的伟大与否,自然要同其他法系相比较,陈文即采用这种方法,李景禧也认同此方法。但就比较的对象而言,李景禧认为:“比较的对象,不能限于过狭,若以年代的长短、影响的大小,作为一个法系的价值判断,那就要踏上重大的错误。陈君应用了比较的方法。却又犯了比较方法上易犯的毛病。”[[79]]就是以法系的长短以及影响力作为法系伟大的证据。他指出:“法系的价值判断,我们认为不能以年代的长短、影响的大小、形式的异同来比较,应以具体的实际关系为比较的对象,即以一法系的发生、发展与别的法系有无同质的内容作为价值判断的标准。”[[80]]这个方法论上的新观点,至今仍有现实的意义。

阐释了法系价值判断的标准后,作者又批驳了陈文中认为“礼治”特征为中国法系独有特征的说法,指出法律与道德相混,乃是各国法律未发达前的共同现象。既而又批驳陈文中认为礼与法分离是中国法系湮没的原因的说法,认为两者分离才是社会进化的必然现象,非关乎儒法两家之事。最后又批驳陈文中将《周礼》比附今日之宪法和行政法,认为法律学成为独立科学,是近代之事,只有不明白这种情形的人,才常把中国古典中的章句,择其近于现代法律学科的一两点,等量齐观。这种“为自家护短”的学风要不得,他批评道:

“伟大的中国,不惟有一般的法学,并且有专门的民法、行政法、诉讼法、国际公法等,在学理上则有注释法学派,换言之,欧洲在法学上有什么,中国就有什么,并且是'远非其他国所能企其功者’,穿凿附会,莫此为甚!”[[81]]

在这一部分,作者最后得出结论:“我们以为在中国古代或是中世,只有若干零碎的、片断的法律思想,惟这些断断乎值不得我们夸大其为'中国一大法系也’,仿佛为法律学说之一祖国者然。”

第三个问题“法律与权利思想”,作者认为法律是正义之说,只是陈文中举的一个有失偏颇的古老的学说之例,不足以讨论中国法系之权利思想与现代的权利思想这样的大题目。既而作者举例说明古书所称法律未必是正义,且即使法律里面偶尔含有权利思想,亦不足说明古代权利思想的发达,更遑论其对于现代的影响。我们只能说这个权利思想,也是若干零碎的、片断的,绝没有系统完备的权利思想,谈不上发达,更谈不上比西方“过而有之”。最后作者表示:“中国法系的权利思想”与“现代”的权利思想,“其不发达与发达,实有天壤之别。抑有进者,古代与现代的权利,不但有量的不同,而且是质的差异,等量齐观,是很危险的”。[[82]]

综观此文,在批评陈文为自家祖先贴金时所用语句,多有意气用事,甚至对中华法系的伟大都表示怀疑。实际上用年代的久远和影响的大小来说明中华法系的伟大又有何妨?李景禧作此文时,年方二十三岁,年轻人常有全盘否定和全盘肯定的片面性。并且时李氏正于东瀛留学,受现代法学思想的熏陶浓重,所以出现“以今薄古”,用现代法律意识去看待古代法律思想,自然似是而非。不过,此文也给我们以警醒,莫要盲目比附。

 

(十三)陈顾远:《家族制度与中国固有法系之关系-关于中国固有法系回顾之二》

 

此文载于《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第7期。本文为陈顾远继《儒家法学与中国固有法系之关系-关于中国固有法系回顾之一》之后讨论中华法系的另一篇重要文章。

文章第一部分“绪言”。首先指出中华法系固有的精神,即“个人的地位不显,家族的观念居先”的家族本位主义。说明家族主义何以在固有法系上占有这么重要的位置是本文的主旨所在。在这部分,作者考证了家族制度的演变源流,指出源于私有制度的产生和婚姻制度的确立。后渐渐影响到政治上,即周时的宗法制度和封建制度,均以家族为基本单位;至秦汉,才称家为“户”,作为统一国家的编户齐民,以便于收纳赋税。作者又认为,家族制度之所以垂数千年而不隳,是由于儒家学说的支持。“懦家学说除极力维持家族制度的存在外,并进而发挥家族制度的效用,俾成为治国立政的方针。”[[83]]作者还就家族制度如何影响我国政治法、民事法、刑事法,成为中国固有法系的主要内容,乃至在世界法系放一异彩等方面,展开了系统论述。

文章第二部分“从政事法上看家族制度”。所谓政事法,类同于今天的宪法或行政法。陈顾远依据史乘,从四个方面分析了家族观念在政事法中的表现:①视家户为编组的单位,秦汉均以家户为最基层的社会组织;②视家户为政令的依托,自汉之后,历代律令都有户律,而且还有“户曹”“户部”这样的官职,在国家需要调查社会情况以及征收赋税、丁役、兵役、考选时也以户为基本单位;③使家长具有公法上的责任,表现在家长的户籍义务、刑事责任以及女性作为家长三个方面;④国是家的放大,齐家治国平天下是一体的。在古代,“总括说来,国之本在家,家齐而后国治;所以认为国治与家治互相沟通,莫能偏重。宜乎往昔不特以‘国’与‘家’联称,且以‘国’与‘家’并举,使国家家族化,家族国家化,原有其家族本位的一套理论,而为中国固有法系所吸收了”。[[84]]

第三部分“从民事法上看家族制度”。家族制度在古代民事法上的表现体现在:首先,从古代亲属分类以及丧服等级可以看出都是以家族为依据的;其次,从婚姻关系的二姓合好,繁衍子孙,嫁娶名称以及结婚的各种故障,再到离婚事例,可以看出婚姻关系中最为根本的还是家族的流动与联合,所谓“昏者,合两姓之好,上以事宗庙,下以继后世”,所以古代民法中婚姻继承的发达,是与家族观念在法律中的特殊地位紧密相关的;再次,古代承认并鼓励同居共财,对于其中身份关系和财产关系的一系列限制,可以看出古代期望家族和平之故;最后,继承关系上的立嫡违法、同宗相继、异姓乱宗、一子兼桃、强制立嗣等法律规制,说明家族观念是古代民事立法最根本的出发点。

第四部分“从刑事法上看家族制度”。就刑名而言,族诛、宫刑、入官、没籍,这是家族制度在刑事法上的典型表现;就坐罪而言,缘坐、独坐、勿坐等处理方式都充分考虑了全家族的利益;就科刑而言,不孝、不贞、不睦以及同罪异罚均为家族制度影响科刑的法例;就赦宥而言,遇赦不赦、遇赦禁赎、权留养亲、推恩宥赦、大赦事由等,说明家族制度也影响到刑罚的赦宥。

全文“结论”部分,作者通过列举以上政事法、民事法、刑事法三方面许多无可置疑的例子,来说明家族制度对中国法系的影响。虽然时移世易,但是作者仍认为“然如绝对否认家族制度的存在,不特莫能利用这个制度的效能,并且与历史的势力相反,也就难以符合民族的固有精神了”[[85]]。所以作者主张承认家族制度在我国合理性的前提下,做一定的改革,才是创建新中国本位法系之道。他说:

“学者欲完全革除这一制度,而不从改进的途径上,予以合理的维持,似非所宜。况我民族的固有道德,往昔皆化于家族生活中,由亲亲而仁民,由孝悌而忠信,由和家而睦邻,由齐家而治国。就私的关系说,为个人道德的养成处所;就公的关系说,为良好公民的训练基础,对于国家的治理和社会的安定,更是大有帮助的。”[[86]]

最后作者引孙中山《民族主义》讲演,认定“中国国民和国家结构的关系,先存家族,再推到宗族,再然后才是国族”的理路,以证固有的家族制度,还是可以在新的历史条件下发挥其应有的作用的。

陈顾远此文,其理论色彩固不如论儒家法学,其论证方式主要是例证,所举之例,不仅有历代法典上的,还有社会运行中的;不仅有所谓的“刑”,也存所谓的“礼”。抉取材料的范围是广泛的,力图使人信服家族制度对于塑造中华法系的价值,现行民法之所以行使起来颇多窒碍,原因还在于照抄德日,未得中国固有伦常之要,所以只有利用家族制度的优点面发扬其效用,才能真正建立中国本位新法系。

 

(十四)陈顾远:《天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三》

 

此文载于《中华法学杂志》1937年新编第1卷第9期,是作者关于中华法系三篇论文中最长的一篇,也是用力最勤的一篇。如果说前两文旨在说明中华法系的思想和制度,那么此文,意在解释支配中华法系运作成长的最一般原理,换言之,这篇文章可视为陈顾远深究“概括的中国法理观”的一个尝试。

作者受西方法哲学启发,发现法律文明起始之时,总会有类似自然法的形态。他说:

“我国往昔学者之天道观念,颇与欧洲法学家之自然法观念相类似。虽彼此最后所获得之果不同,而视其为宇宙间之大法,使现实法有所遵循,并寄托理想于其中,则一也。是故此种观念之表现于法律方面,诚非中国法系唯一独占之精神,莫由见其特色,然欧洲法学家所曾具有之自然法观念。中国往昔学者则于天道观念中具有之,固不让欧人专美焉。”[[87]]

既而作者开始分析我国“天道”一词所蕴含的自然法特色。认为“天道”用语在我国旧籍中,有两个含义:①就天象占验,“吾人于此,诚不能谓此天道用语,全然与自然法观念相合,但本天意而重天则,依天象而见人事,至少含有自然法之意味在;不过视人格化之天为最后方主宰而已!此犹乎欧洲神学家所持之自然法见解耳”。[[88]]②“天理”,也是更广泛意义上的天道,“要皆认为自然之理,人我莫得而遁之,是即天道,是即相当于欧人之自然法观念也”。[[89]]文章随后从法理、法源、法制三方面开始探究中国的天道观。

第二部分“法理方面的天道观”。他重在分析诸子关于天道观的基本看法:

1.儒家的天道观

儒家从性理中求自然法则之总相,孔子启其绪,朱熹集其大成,而子思则有一段总结性的概括,即“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教”。朱熹注谓“圣人因人物之所当行者,而品节之,以为法于天下,若礼乐政刑之属"。至于"教",则相当于自然的条理。孟子以性善为说,于性中体会天道。荀子则以性恶为说,重人为,反自然。因此,孟子和荀子在天道观上呈两极形态,孟子主心治,葡子主礼治。故孟子的善心来自天意,即作者在绪论中所云的第一种天命性质的天道;而荀子的礼治来自“天理",即因天理而致人事,有治人,无治法。

2.道家的天道观

作者一开始就说明了它的特色:

“道家之所谓道与儒家异。儒家重德治人治,视'道若大路然’。仅一信念,由人弘之,故虽认自然法则为至善,亦不过循天意,以立德范耳。道家主张无为而无不为,视道为天宇的本题,返璞归真乃其日的,故以自然法则为万能,遂对于人为法则视为有害自然而排斥之。”[[90]]

3、墨家的天道观

墨家主“天志”“明鬼”,其天道观类似于神学自然法观念。他们对于政刑并不反对,唯独托天而为之,天颇似一人格化之神。

4. 法家的天道观

作者认为,法家作为一个学派形成较晚,儒家之道之礼、道家的天道、墨家的法仪都曾经影响过法家。“然法家则仅抬高'治众之法’(庆赏刑罚)之地位,使与'平准之法’(度量权衡)同一效用,而为道也天也礼也之代替。于是诸家所推崇之自然观念,遂为法家所弃也。”[[91]]

第三部分“法源方面之天道观念”。中国固有法系的法源,无非二端,一为“礼”,一为“刑”。作者从这两端展开议论。先就礼的渊源面言,从大量古籍中印证了“礼本于天、本于自然”。从最初的祭祀仪式开始,到后来的行为规范,礼莫不是因循天意、遵守天理而为,与天道观念至为密切。再就刑的渊源而言,从最初的天罚审判,到最后的代天行刑,莫不昭示着天道主宰下的人道。《易经》中“天重象,圣人则之”,说的就是刑的来源。就礼刑的关系而言,历代立法者、司法者所津津乐道的“大德而小刑”“先礼而后刑”,也是则天而为。

第四部分“法制方面之天道观念”。揭示了天道观念对于具体法制的影响,“往昔学者既将礼刑之渊源,托诸天之道自然之象;于是关乎政事也。民事也,刑事也,其法度规律之所本,自亦莫离乎此种基本观念”。[[92]]

举凡皇帝制度、后宫制度、《周礼》中天地春夏秋冬六官的设置,以及历代吏户礼兵刑工六部设置之序,莫不是“与天地合其德”。就民事而言,举凡父子之亲、夫妇之义、男女之别、婚姻之道,都是“上取法于天,下取法于地”。就刑事而言,古代的复仇容隐之例,春夏庆赏、秋冬行刑之举,顺天行刑、因天赦宥之法,都体现了“天人合一”的境界。

作者剖析了法理方面、法源方面、法制方面天人相预的事实之后,得出结论:

“我国天道观念于我国固有法系的影响至为深刻,其成亦由此,其败亦由此。所谓成者,在强调天人合一的观念下,定尊卑之分,明贵贱之序,且也可以至限制绝对君权。苟君主不爱民,则民可替天行道,目天子为独夫,人人皆可得而诛之。所谓败者,因笃信天道,所谓天不变。道亦不变,而法亦不变,造成法律进化的迟滞。但不管如何,毕竟天道。观于我国固有法系的形成演化起一统摄作用。故欲理解中华法系,必须深究其中最深刻的法理,概莫能出天道观外。”

综观陈氏此文,可以发觉民国学人已经不满足于表面现象的描述,而致力于中华法系理论上的创建。从刘陆民先生分析法律与民族、法律与国家的关系试图寻找一个建设新中国法系的理论基础开始,到作者这篇文章提出的中华法系的法学理论框架,都体现了民国学人的理论自觉。目的都是在求索中华法系复兴之道,通过经验的总结以及理论的论证,探索改进法制,建立新中国本位的新法系,俾使其屹立于世界法系之林,是民国中华法系研究的一个特色。尽管各研究者身份不同,视角各异,但其爱国热情和求治之道则一。

 

(十五)张天权:《论中华法系》

 

张天权,生平不详。此文载《中华法学杂志》1945 年第4卷第8期。作者参考了二十年以来中华法系研究的成果,试图别倡新说。

文章共分六个部分。第一部分“绪言”。作者看到自清末以来法学界受欧风美雨的侵袭,事事步武于他人,以至吾国数千年法制思想精髓,竟然得不到发扬,“故应如何恢复吾国固有之文化,及收世界学说而融汇于本国文化,是为急务。建立中华新法系,以法制思想训练民族之精神,更不得缓焉”。[[93]]

第二部分,“中华法系之法制思想”。作者吸收了丁元普、王汝琪、李次山等人的研究成果,并加以自己的总结。首先是神权思想,从洪荒初辟、皋陶制刑,到墨子天志,都可见神权的观念;其次是礼治思想,孔孟重礼,不仅注重礼仪,且注重社会政策之救济;再次是由礼治到法治过渡思想,以荀子总其大成;最后是法治思想,作者同前辈的学者一样,分成自然法学派和人为法学派。前者的代表是老子等道家,后者则是以韩非子为代表的法家。作者的创新处,在于不再按春秋时儒道墨法诸家来分列其思想,而是按照西方式的法学体系将诸子重新排列组合,构成一个法律思想体系。

第三部分“中华法系之新动向”。作者受刘陆民《建立中国本位新法系的两个根本问题》一文的影响,认为应该从两方面入手,重建中华法系:一是以“国体为基础”进行立法,即以三民主义为立法最高原则;二是以民族为基础,保持民族固有的文化与魂魄性格。对于中华法系的新动向,作者概括为四点:①由家族本位的立法到国家民族利益的立法;②由维护君主专制的立法到实现三民主义的立法;③由农业社会的立法到农工经济的立法;④由公私法不分的立法到公私法清晰的立法。

第四部分“中华法系之法典”。概述历代法典,与前人论述无异。

第五部分“中华法系之法制思想与世界之法律进化”。分别从古今中西法律思想和法律实质的对比上加以论述,结论是:欧美古代以个人为本位,我国以家族为本位;欧美近代虽有社会为本位的倾向,但依然偏重个人自由,而我国则以民族为本位。

最后一部分“结论”。作者将我国法系的思想与时代分为五期:上古萌芽时期,春秋战国法学全盛时期,汉代至清中叶法学渐衰时期,清末民初法学中断时期,今日法学复兴时期。总结全文,作者论道:“吾国法系,自古迄今,相互绵系,自成一家,而吾国依之立国数千年,自有其不灭之精神,今日之时代,固与以前不同,法亦当异于曩者,而亦不能以习外律有治内国法之理。”[[94]]

综观此文,思路非常清晰,但创新性似嫌不足。民国中华法系研究,至此已经历四十多年,对研究者应该提出更高的要求了吧。

 

(十六)曹德成:《中国法系研究发微--研究的对象与任务》

 

曹德成,生平不详。此文载《中华法学杂志》1948 年第7卷第4期。篇幅虽短,共 2600 字,但在民国中华法系研究成果中,却是很独特的一篇。

自梁启超最初于国内使用“法系”一词,到民国众多学者纷纷撰文讨论中华法系,中华法系的研究至此已经经过四十余年,蔚然可谓一门学问-“中华法系学”。但直到本文发表前,各家除在文章中零星论述过中华法系研究的方法外,对于研究对象和任务,尚没有涉及。曹文却有着高度的学术自觉,将中华法系研究作为一门学术,探讨研究的对象与任务。

因为短,所以文章没有分节。但大意有三层,首先是中华法系的概念界定,“中国法系,就是规律中国民族生活的法律规范的体系”。[[95]]研究中国法系时,必须要注意中国法系所依据的原理和表现形态。换言之,即法律哲学思想和法律制度。

诠释完概念之后,作者提出研究中国法系更应注意它的普遍特质。只有明白特质,才知道中国法系的特殊精神、卓越技巧,以及和其他法系根本相异之点。

关于中国法系的特质,作者总结为一句话,就是“法律规范为道德规范所笼罩”[[96]]。即能将法律与其他各种社会规范如宗教、道德、礼制,乃至人品等打成一片,熔于一炉,使统治的人不知有法而能行法,使被统治的人不知有法而能守法。

最后作者归纳了中国法系研究的对象和任务,“①研究中国法系,应当阐明中国法系普遍的特质;②研究中国法系应当阐明中国法系的渊源及其演进并其一般的特性;③研究中国法系,应当内省中国法系的得失,及世界法系的演进的趋势,以建立中国法系合理的基础”。[[97]]曹文关于中华法系的对象与任务的论述,是具有开拓性的,但因当时时局动荡,已经不可能在学术界引起反响了。

民国中华法系的研究成果,择其要者述评如上。此外尚有焦易堂的《新中国法系与世界大同》〔载《法学季刊》(河南中山大学)1930 年第1卷第1期〕,蒋光德的《中华法系刍议》(载《中华法学杂志》1945 年第4卷第9号),尚爱荷的《新中国法系的重建与三民主义》(载《中华法学杂志》1948 年第七卷第6期)等文章,也各从不同角度来考察中国法系,展示了民国学人对中国法系的关注,本书不再一一叙述。

 

三、民国时期中华法系研究的主要侧重点

从以上对民国时期中华法系研究的评介中,已经可以发现学者们关注的重点,兹再阐明如下。

 

(一)中华法系在世界法系中的地位

 

研究者们在考察中华法系时,都赞叹其伟大,除中华法系对于规范中国数千年世道人心的作用以外,还在于其对世界的贡献。故而研究中华法系在世界法系中的地位,成为一个重点。

1.世界法系概况

自韦格摩尔 1928 年出版的《世界法系概览》被译介到国内以后,研究者每每征引此书,来说明世界法系的情况。在韦格摩尔划分的十六法系中,埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、希腊法系、色勒特法系、海商法系、教会法系、古罗马法系已经消失,中华法系、印度法系、日本法系、德意志法系、苏俄法系、回回法系、大陆法系、英美法系还在沿用。其中最著者有五,即中华、印度、大陆、英美、回回法系。对于韦格摩尔的结论,民国研究者大多表示认同。只是其中有某些方面。学者持有异议,如杨鸿烈就认为不存在日本法系,盖其为中国法系之一端。[[98]]也有学者认为当今最著者应为六大法系,除上述五法系外,还应包括“苏俄法系”,理由是:

“俄国法律,本隶属大陆法系,自共产革命后,经济上使一切生产及分配国家化,废除私有财产制,毁弃保护私产之《民法》及《民事诉讼法》。但自一九二一年实行新经济政策后,仍认可自由置产与自由分配,资本制度之基础,重行恢复。翌年十月,全俄苏维埃中央执行委员会第九届大会第四次会议通过《新民法》,其根本精神,注重于促进平均分配,乃共产化之民法,与其他法系之民法,迥不相同;其《不动产法》与《继承法》,尤为特异。虽为时尚暂,但其演进之轨迹,实足蔚成一苏俄法系。”[[99]]

不过无论承认世界有五大法系还是六大法系,有一点是民国学人都认同的,即中华法系当之无愧为世界一大法系。

对于世界法系概况的阐释,首推李次山“世界法系中之中华法系”一文,该文将各种法系的内容和主要特质以及它们演化存亡的命运与得失进退,逐一介绍。总的来说,对于世界法系的概述,是作为叙述中华法系的一个引子。

2.中华法系的伟大

民国学者尽管对中华法系种种不适应现代社会之处也提出过许多批评,但就总体评价而言,盛赞中华法系的伟大成为思想主流。其中原因是多方面的。

(1)中华法系本身具有伟大的特质,此点留待下文叙及中华法系特质时再加以论述。

(2)受民族文化复兴的思潮影响。中国人向以其文明开化早、文化辉煌而自豪,历数千年的岁月,养成了国民性中的文化优越感。但自晚清以来,国势倾颓,西学东渐进程的加速,一部分中国人被迫有意识地去追求、理解西方文化,而陷入了媚外的潮流中去。犹如程树德先生所说:“自甲午庚子以还,国民心理,排外者转而媚外,回顾祖国,一若无一事可以及人者。”[[100]]先是仿效西方器物制造而开始了洋务运动,不幸此迷梦被甲午一役破碎了。于是又按照西方的制度设计,开始了戊戌变法,不幸受国内保守势力镇压而夭折。既而经庚子事变、日俄战争的刺激,朝廷终于决定仿行宪政制度更新,不幸为时已晚,未及完成清廷即已覆灭。民国继其绪,国体更张,几度纷扰,行西方之制却未得实效,于是国人又开始思考,终于发现无论是器物,还是制度,只要文化的土壤未变。结果必然是南橘北枳,于是更激进地要求从文化上根本变革,彻底打倒孔家店发生了。至第一次世界大战落幕,由于 1929-1933 年西方资本主义空前巨大的世界经济危机爆发,使得国人发现被视为模范的西方文化,竞然也存在如此大的问题。这一发现,暂时缓和了一下盲从西方文化的空气,有可能反求诸己。

于是出现了一系列文化反思。早在 1918 年,思想界巨子梁启超在访问欧洲以后,发现富裕的欧洲人正在精神的世界里苦海沉沦,于是归国后于 1920年著《欧游心影录》,指出中国传统文化为拯救世界的良方,成为传统文化潮流回归的标志性著作。此后,梁漱溟出版了《东西方文化及其哲学》,以儒家人生理念批判西方近代科学理性,力倡“回归”儒家文化,“根本改造”西方文化,还预言“世界未来文化就是中国文化的复兴”。在思想界引起了巨大的反响,释放了国人压抑已久的文化情感,促使产生了找回失落文化尊严的文化自觉,从而在20世纪30年代中后期形成了一股“中国文化热”,复兴民族文化成为思想界的强音。这股热潮波及法学界,探讨中国法系,讴歌其伟大自然而然也在情理之中。

(3)民族危机促使民族意识的萌发。20 世纪三四十年代中期,国家面临的最重大问题就是日寇的侵略。保国保教保种,使之长存不隳,成为知识分子在新时期下“致良知”的一种思想模式。20世纪 30 年代出现的“中国文化热”、“民族文化复兴意识”与此密切相关,反映到中华法系研究上,赞美中华法系,要求民族本位立法正是表达这种感情的一种方式。尽管治学应当实事求是,来不得意气之争,但爱国情感无疑是促使学者讴歌中华法系伟大的一个重要隐因。

(4)为建设中国本位新法系寻找本土资源。学者们已经认识到旧中华法系已经于清末发生了根本变化,近代中国法系,几乎是英美、大陆法系的拼接,于是要求建设一个中国法系的呼声在民国学界此起彼伏。既然是中国本位,自然要从本民族的历史文化、社会生活着手,于是回归传统,重新审视固有法系,可以发现其中有些精神、思想与制度设计是可以为新法系所取法的。表现了它在处理古代社会生活问题中所蕴含的高度智慧,由此赞美中华法系的伟大也就在情理之中了。

总之,中华法系以历史的悠久、体系的博大、组织的精密、精神的卓越,规范了千百年来世界最大多数人口国的社会生活,并且流播海外,泽被世人,在世界法系之林树立了不可动摇的地位。

 

(二)中华法系的思想基础

 

民国时期研究者在赞颂中华法系的伟大时,对其赖以产生的思想基础也作了深人的探讨。正是因为这些思想基础的存在,使得中华法系垂数千年而不朽,并且给世界法系贡献独特的思想财富。即使到法制转型的近代,这些思想、精神仍能够帮助立法者与司法者更好地理解民族的法律心理,有裨于造就中国本位的新法系。

1. 天道观

民国学者在研究中华法系的思想基础时,大多受西方法哲学方法的影响,将本国的诸子比附于西方的法学流派。在西方有宗教法学派、自然法学派、纯理法学派、人性法学派等法学流派,但在我国则是儒墨道法等百家,两者并非一一对应。严格说来,中国并无纯粹的法学流派。然而有些学者,却将诸子言论中论法的部分抽取出来,比照西方的法学流派造就了中国特色的法理学。梁启超最早将儒道墨比附西方自然法,将法家比附人定法。[[101]]随后这个比附方法被广为援用。其实自然法、人定法等诸流派仅仅是形式而已,其实质还是我国固有的思想文化,其中一个重要方面就是天道观。

关于天道观与中国固有法系的关系,陈顾远一文叙述得最为详备。他将天道分为两层意思:一为“天象”,一为“天理”。除此之外,丁元普引《尚书·皋陶谟》“天讨”、《墨子》“天志”等为依据,说明“当洪荒初辟,故其时之法律思想,泰半含有神权思想之意味”。[[102]]当然,这样的天道观尽管有神权的意味,但在中国背景下,“天道”终被儒家改造为“天人合一”的基本理念,使得中国法律很早就具备理性主义的传统。如同王汝琪所说:

“这时(唐虞时代)明刑弼教,都是'以天作则’,如同宗教家以上帝儆戒人心一样,从《皋陶谟》的话中就可知其梗概。不过严格地说来,他的思想并不是纯粹神权的,只能说是有神权思想的意味而已,因为他一面在'以天作则’,归根还是以人民为基础,与泰西僧侣之一味尊崇天父抹杀人民的观念,显然是大相径庭的。”[[103]]

其他如张天权、陈鹏等人,均持这样的看法。揆诸中国的天道与西方的宗教,其最大差异,是中国天道根本否认有一个人格化的神,而认为天道乃自然之理,是一种自然规律或者法则,人必须依照规律办事,不能逆天而行。这就是天道观何以能与儒家伦理和谐共存,天命何以能与天理相互转化的立足点。换言之,天道观亦即支配古人认识世界以及立法建制的宇宙观、世界观。

2. 儒家思想

中国古代支配数千年法律走向的是儒家伦理。尽管春秋战国时期法家也提出了丰富的法治理论,但中华法系的思想主流是儒家思想。民国学者多从儒家伦理的角度来阐发中国法系的思想特质。陈顾远《儒家法学与中国固有法系之影响》一文可谓典范,其他作者也从不同角度来探讨这一思想基础。儒家伦理所概括的内容极其广博,几乎可以说“一人则一义,十人则十义”,择其相对集中的论点,可列以下数端。

(1)礼教传统。民国学者认为传统中国法系的思想基础是礼教传统,礼教是儒家伦理中最为突出的方面,表现为“先教后刑”“明刑弼教”“出礼入刑”“礼刑一致”,等等。如王汝琪认为儒家代表孔子的法律思想就是“以礼为本,以政刑为末;注重感化主义,而不取惩罚主义”[[104]]。蒋澧泉也认为:“我国法治,向持'礼法并行’的政策,以《尚书·大禹谟》‘明乎五刑,以弼五教’一语,为制法之基础。[[105]]陈鹏亦认为:“然欲知中国法系之神髓,当先明礼与法之关系。夫礼也者,非仅婚丧、宾宴之仪,进退揖让之节。其范围之所及,实亘今日法律之大部。如《周礼》一书,其内容与今日之宪法、行政法等几无二致。”[[106]]张天权则认为:“儒家之政治,在以身作则。治法则以礼让为本、政刑为辅,注意感化教育主义,不采惩罚制裁主义,其与现代法制之精神,实相符合,其目的不外欲将民族人格提高,养成健全不紊之社会。”[[107]]总之。民国学者总结儒家思想精义,一致同意礼教为中华法系的思想基础,礼教传统造就了古代中国司法官不知法而能行法,百姓不知法而能守法的积极效果;也产生了道德法律不分,法律信仰难以产生的消极弊端。

(2)家族主义。对于家族主义,学者态度虽不一,但都承认家族主义亦为中华法系的思想基础之一。陈顾远《家族制度与中国固有法系之关系》主要从制度层面着手。实际上,家族主义不失为中国法系的基础。早在先秦时期儒家便推崇宗法制度,为家长权和家国相通进行论证,形成君君、臣臣、父父、子子的等级秩序,国是家的放大,在家父子,在国君臣。儒家宣扬的“国之本在家”“家齐而后国治”“修身齐家治国平天下”为古代法律的家族性特征提供了思想动力。并且,以家族为法律规制的基本单位,家长因此要对家族中人的犯罪行为负全责,也使得个人不能在法律上得到彰显。蒋澧泉即认为“而我国社会,以家族为活动中心,一切设施,亦以家族为本位”[[108]],并用中华法系代表性法典《唐律疏议》为例说明旧律中关于“维系血统”“保持伦常”的规定非常之多,其主旨是为了维护家族稳定,进而保持国家的稳定。刘陆民也认为,即使要建立新中国法系,也要考虑到我国民族的实际,家族主义也值得研究。然而批评者则认为正是因为中华法系的思想基础之一是家族主义,造成国人只知有家族而不知有民族,过于重视身份关系,抹杀了个人的人格和意志,这正是我国旧法落后于时代,必须改革的重要因素。[[109]]总之,家族主义既是儒家伦理中一个最重要方面,自然对我国固有法系造成了深刻的影响。

3.诸子诸说的影响

虽然中国是以儒立国,中华法系也是以儒家思想作为指导思想,在古代东亚和东南亚一带还形成了以中国为首的儒学文化圈。但是不可否认,在儒家主流思想外,还夹杂着其他思想的影响。民国学者剖析中华法系的思想基础时,也在探讨其他学说对于中华法学的意义。他们在以欧美自然法来比附时,便提到了道家和墨家的重要地位。而儒家思想在进化过程中也吸收了法家的思想,形成了“王霸道杂之”的观念。前述张天权、王汝琪、丁元普、薛祀光等人都探讨过诸子对我国法律的影响,认为在中华法系中都能发现这些思想的轨迹。

4. 三民主义

民国学者很多都服膺于孙中山的三民主义,这是由当时的历史条件所决定的。如居正就认为:“总之,我们前提要重建中国法系,今后一切法制、法规、法令、法例,凡可以形成法律者。无论在创法方面,或执行方面,或读法方面,或解释法方面,不仅以贯彻三民主义为要旨,且必须以三民主义为最高指导原理。”[[110]]陈顾远也认为:“今日,吾人以三民主义为法学最高原理。”[[111]]张天权则认为:“以本国固有之法学精神,在三民主义之原则下,兼采外国思想适合于国体民情者,制定法律。”[[112]]而专门著文讴歌三民主义之于中国法系建设的重要性的,是尚爱荷的《新中国法系的重建与三民主义》[[113]]一文,文章说:“三民主义为国父毕生从事救国救种运动及集中外学说之大成,顺应世界潮流所得的结晶。解决我国当前的社会问题,与争取民族的独立自主生存,实赖于三民主义的彻底实现。”[[114]]总之,旧中华法系以儒家学说为基础,新中华法系当以三民主义为基础,这是民国学者的共识。

 

(三)中华法系的制度沿革

 

中国法系的伟大之处,除内涵卓越的思想之外,还在于它创立了-整套细密实用的制度,这也是民国时期中华法系研究的一个侧重点。

1. 法律的产生

民国学者都承认中国旧律起源于遥远的古代,仅在时间上各有异词。李次山从《易经》中的相关记述中得出,中华法系肇始于太嗥伏羲氏、是传说中的太古时代。丁元普则认为我国刑(法)的起源,来自苗族。大约在尧舜时代。王汝琪则认为限于史籍之缺失,法典究竟是什么时候成立的,很难查考,但有一点可以肯定,就是至战国时期,以法治国已经很发达了,在此之前显然已经形成了一套完备的制度。蒋澧泉则认为、中华法系至少在尧舜时期,已经产生了发达的法律,《尚书》中所记载的唐虞制令、皋陶造律,都是信史。其他学者也大多认为中华法系产生于三代之前。为研究中华法系而考查其源流是很必要的,如丁元普所说:“吾人研究中华法系成立之经过,不可不探考其源流之所致。”[[115]]按《尚书》记载,殷周时代已经出现了较为完备的制度,其先必定经过很长一段时间的演进。因此说中国法律起源于唐虞时代也不是不可信的,何况20世纪考古学的一大发现-安阳殷墟的发现,给学界一种新的视野,用地下遗物来印证古史的方法,被日益广泛地运用到历史学、人类学的研究中。学者们从而发现,《史记》等典籍记载的太古史是有根据的,这也有理由让法史学者相信,中华法系法律文明起源之早,远非其他法系所能及。故而追述中华法系的源流也成为研究中华法系的一个重要起点。

2. 历代法典的沿革

中华法系起源早,说明中华法制文明的先进。但真正使中华法系蜚声世界并长久不衰的是其悠久的成文法法典传统。关于历代法典的沿革,许多学者认为《尚书》中的《尧典》《舜典》《皋陶谟》可以称为上古法典,而《周礼》一书则当之无愧是三代法典的精华。李次山叙述中华法系的发达时,几乎都用这几部法典作为主要依据。但更多学者则从《法经》开始考查中华法系的法典流变。他们从《法经》六篇开始,叙及汉《九章律》、西晋《泰始律》、曹魏《新律》《北齐律》《开皇律》《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》《大清律例》等一系列法典,其间特别强调了唐律的世界性地位。除中华法系研究者外,当时中国法制史学者也就历代法典进行过专门的深人研究,如著名法学家董康就曾在《法律评论》上发表《科学的唐律》一文,仔细探讨了唐律种种。民国时期中华法系研究者之所以不吝笔墨,叙述法典沿革的简史,目的不外昭示世人中华法系法典的完备而已。

3.各种具体制度的沿革

在涉及各种“具体制度”的沿革时,很多学者不殚其繁,详为叙述,比如李次山、居正对《周礼》中的某些制度,细加评论,指明这些制度的贡献,并与近代相近的制度做对比,借以赞扬古人高度的法律智慧。有些学者如丁元普、王汝琪等人则在行政官制、民事制度、刑事制度等方面列举数例,来说明很多人以为古人尚“礼义”,在制度方面考虑不周,其实是大谬特谬的。古人较之今人,不仅注重制度层面的硬性强制,更深人到制度背后,从道德人心下手,注意社会预防,其效果有些是今人难以企及的。当然,也有些学者如高维廉、李景禧等则举出古代一些制度,阐明其已经落后于时代,或者举古代一些违反人权、民主的制度,以供批判。这些学者大多是激进青年,希望批判旧制度,来建设新制度。但是他们同样也不否认旧制度在规范当时的社会生活时,所起的作用是巨大的。

 

(四)中华法系的特质

 

无论是讨论中华法系的思想,还是叙述中华法系的制度,归结到一个中心,就是总结中华法系的特质,取其精华,去其糟粕,为建设新中华法系服务。只有了解特质,才能明其得失,才可知改革的着力点。前述居正重建中华法系的路径,就是通过对中华法系特质的了解而后设计的。民国学者对中华法系特质的概括,有如下数端。

1. 农本主义

学者们承认中国古代以农立国,所以法律中重农抑商、保护农业、不违农时的规定有很多。这种农本主义的法律,显然和现代工商业社会不相符合,所以居正关于中华法系重建思路中有一条即为“由农业社会国家进于农工业社会国家”。其他如蒋澧泉、张天权、李次山、陈顾远也都以为农本主义是中华法系一个突出特质,而与西方工商业本位的法律迥然相异。

2. 道德至上

学者们用词虽有不同,但其意则一。最核心的观点就是“礼刑一致”,以此作为中华法系的精神。高维廉所说“我国法律过于注重身份关系”,“伦理和法律观念的混同”,“抹杀个人的人格和意志”[[116]],程树德所说中国法律以“锄强扶弱为特质”“我国立法,根据道德礼让,以父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫唱、妇随为太平之极轨”[[117]],等等,都揭示了中华法系道德至上的特质。

3. 家族本位

如前所述,家族主义是中华法系的一个特色。有关“维系血统”“保持伦常”“重视婚姻”“重惩奸罪”等法律,都是为了维护家族的利益。诚如李次山所说:“中华法系,为家庭单位的法系,以家庭为国家组织之单位,故曰天下之本在国,国之本在家。个人者特组成家庭之一分子耳,故保护家庭和平及统一之法规,异常发达。”[[118]]

4. 质地纯洁

学者们都认为中华法系之所以能卓然而成为一大法系,就在于其质地纯洁,是唯一不掺杂其他法系因素的法系。它的所有制度与思想,都是内生的。此点蒋澧泉在文章中说得极为明白:“汉唐有西方佛教之传入,明清有异族之统治,元如法律一仍其旧,未参加任何杂素,绝不混化他种法系之血液,亦非寄生他种法系之中,乃始终独立纯洁的支持其生命。” [[119]]

关于中华法系的特质的叙述,大略有以上四点,此外,也有学者从“重实体轻程序”“远神近人”“具体零碎”“公私不分”“社会主义”“国家主义”等不同角度发掘中华法系的特质。直到今天,这一任务依然没有完成,仍然需要学者继续去思索、开拓、总结。

 

四、民国时期中华法系研究之得失

 

关于民国时期中华法系研究的成果以及研究的侧重点、研究的背景等,约略已如上述。杜甫有诗云:“文章千古事,得失寸心知。”民国中华法系学者著文之旨趣与得失,有的已经在文中提及,有的隐藏在字里行间,经过半个多世纪以后,重读这些作品,不觉感慨系之。兹就民国时期中华法系研究之得失,聊赘数语,以慰逝者,而启读者。

 

(一)成就与贡献

 

1.界定了中华法系在世界法系中的地位

民国时期中华法系的研究者们立场不同,角度各异,成就不一。但是有一点却是共同的贡献,就是界定了中华法系在世界法系中的地位。原来中华法系只是外国学者为将世界法系分类而提及,并未专门撰文研究中华法系。传到中国以后,立刻成为法学研究中的热点。不断有作者撰文讨论,使得中华法系问题越辩越明,也使得中华法系研究超越法律史学领域,而成为法学界、思想界乃至整个文化界共同关注的热点。这些研究振奋了国人的志气,也冲击了原本在法学界存在的崇洋媚外的习气,更重要的是,它使国内知识界都知道中华法系的存在,并且曾影响到整个东亚世界,从而振奋了民族自信心和自豪感。

2. 梳理了中华法系的源流演变

民国时期中华法系研究者们不仅仅是法律史学研究者,也包括了部门法学研究者以及司法实务界精英,正是这许多人的参与,使得中华法系的源流演变被梳理得异常清楚,使得世人对中华法系的了解更为全面。这些成果无论是对司法实务、世道人心,都不无启迪作用,可以说是中华法系研究的一大成就。

3. 为重建中华法系提供了思路

民国时期中华法系研究者们,大都有着很强的现实关怀,他们许多人的研究,并不是为学术而学术,而是期望学术研究能促进法律的改革和进化。他们研究旧中华法系,苦心孤诣地找出旧中华法系与新中华法系对接的可能之处。他们分析中华法系的特质,找出导致中华法系滞后的因素,使得中华法系能够革除弊端,焕发新生,俾使其立于当今世界法系之林。这是研究者们最伟大的贡献。

 

(二)存在的问题

 

当然,限于种种因素,民国时期中华法系研究也存在许多问题,这些问题一度为后人所诟病,简言之约有以下四点。

1. 简单比附

这是研究中普遍存在的现象。民国时期,大部分学者接受的已经是新式的法学教育,他们所用的教材、名词、术语都已经趋于现代法学。不少作者还求学于海外,受现代法学熏陶甚深,而国学功底则相对欠缺,对古词古文难免望文生义,所以简单将古法规定与欧美新学加以比附。例如,用《周礼》中的一些制度对比现在的制度,然后宣称这些制度中国古已有之。又如,用西方自然法学派来比附古代儒道诸家,这些做法当时就引起了一些研究者的反感,李景禧就专门作文批驳。从学术角度来看,简单比附的确是民国中华法系研究的一大弊端,可为后学者戒。

2. 概念界定不清

在民国中华法系研究中存在的另一个问题是许多概念往往没有界定清楚,以至于有文不对题之感。如前文所说“法系”一词,就语多歧异。其他如“自然法”“人定法”“法家”,等等,都有类似情况。作为“千古事”的文章,出现这些问题,不能不说是一个遗憾。

3. 内容重复较多

无论是史实方面,还是观点、思想都有重复之处,以致降低了民国时期中华法系研究的整体质量。

4.受政治影响较大

中华法系研究之所以成为热点是与当时的政治形势密切联系着的。民族情感凝聚的文章,倍受欢迎,也鼓舞了研究者加人到这个领域中来。但是也带来了负面效应,就是将中华法系的研究当作政治思想的载体,其中有的宣扬三民主义,抵制甚至贬损其他的思想。更有甚者,还在文章中,将共产主义思想摆在了爱国主义思想的对立面,[[120]]这样的政治气氛实非研究之福。

虽然存在着某些不足,但是就民国时期中华法系研究整体而言,依然是瑕不掩瑜。就学术而言,杨鸿烈的《中国法律对东亚诸国之影响》、陈顾远的固有法系三大回顾等作品,堪称是中华法系研究中绕不过去的佳作。就学者的爱国热情而言,那种“位卑未敢忘忧国”、为中华法系的复兴殚精竭虑的赤子之心,也足以为后学所景仰。相信中华法系的复兴必有来临的一日。希望学人们能够凝敛心志,整顿精神,投入到这项伟大的学术研究中去。

 

[[1]]本文选自张晋藩:《中华法系研究论集》,中国政法大学出版社2010年版,第176-243 页。

[[2]]范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第69页。

[[3]]范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2000年版,第124页。

[[4]]范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2000年版,第69页。

[[5]]范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第147页。

[[6]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第1页。

[[7]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社 1999年版,第4页。

[[8]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第11页

[[9]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第162页。

[[10]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 244 页。

[[11]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999 年版,第 302-393 页。

[[12]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 257 页。

[[13]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 405页

[[14]]居正:《为什么要重建中国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版第 468页。

[[15]]居正:《为什么要重建中国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社 1989 年版,第 469 页

[[16]]居正:《为什么要重建中国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社 1989 年版第 471页。

[[17]] 居正:《为什么要重建中国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社 1989 年版第 473页

[[18]]居正:《为什么要重建中国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社 1989年版第 482 页。

[[19]]居正:《为什么要重建中国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版第 486 页。

[[20]]居正:《为什么要重建街国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版第 490 页。

[[21]]居正:《为什么要重连生国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版第 492 页

[[22]]“四维”指传统的“礼”"义"“廉”"最”四维,而“八德”是孙中山在《民族主义》第六讲中重新诠释后的国民传统通德,即“思”“孝”"仁”"爱”“信”“义”"和““平”八德第 497页。

[[23]]居正:《为什么要重连生国法系》,载《居正文集》,华中师范大学出版社1989年版第 497页。

[[24]]居正:《为什要菲建中国法车),载《居正文集》,华中邮范大学出店社1989年服,第501页

[[25]]居正:(为什么委重建中国法系》,载《居正文集》,华中帅范大学出版社1989年东。第 504页。

[[26]]高维廉:"建设一个中国法系”,载《法学季刊》(上海东吴大学法律科法学季刊社创办)1926年第2卷第8号。

[[27]] 高维廉:"建设一个中国法系",载《法学季刊》(上海东吴大学法律科法学季刊社创办)1926年第2卷第8号。

[[28]] 高维廉:“建设一个中国法系”,载《法学季刊》(上海东吴大学法律科法学季刊社创办)1926年第2卷第8号。

[[29]] 杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第405页

[[30]] 薛祀光:"中国法系的特征及其将来”,载《社会科学论丛月刊》1929年第1卷第4期。

[[31]] 薛祀光:“中国法系的特征及其将来”,载《社会科学论丛月刊》1929年第1卷第4期。

[[32]] 薛杞光:"中国法系的特征及其将来”,载《社会科学论丛月刊》1929年第1卷第4期。

[[33]] 李次山:“世界法系中之中华法系”(再续),载《法学丛刊》1930年第1卷第4期。

[[34]] 李次山:“世界法系中之中华法系”(再续),载《法学丛刊》1930年第1卷第4期。

[[35]] 李次山先生并没有直接用“农本主义”一词,此为笔者对其叙述内容的概括。其意思是相同的,即指因为有农业为基本生活的背景,所以法律制度也必须适应农业生活的习惯来定比如李次山先生在文中所说的“裂土分封”制度即指此意。

[[36]] 李次山:“世界法系中之中华法系”(再续),载《法学从刊》1930 年第1卷第4期。

[[37]] 民国时期谓社会主义,不同于今日我们习用的社会主义,而是多指从“节制资本”人手,造成一个贫富差距不大,没有严格的阶级种姓划分的社会。这种意识形态,为民国时期所提倡的社会主义。

[[38]] 马存坤:“建树新中华法系”,载《法律评论》1930年第7卷第39期。

[[39]] 丁元普:"中华法系成立之经过及其将来”,载《现代法学》1931年第1卷第4-5期。

[[40]] 丁元普:"中华法系成立之经过及其将来”,载《现代法学》1931年第1卷第4~5期

[[41]] 丁元普:“中华法系成立之经过及其将来”,载《现代法学》1931年第1卷第4~5期。

[[42]] 丁元普:“中华法系成立之经过及其将来”,载《现代法学》1931年第1卷第4-5期。

[[43]] 丁元普:“中华法系成立之经过及其将来”,载《现代法学》1931年第1卷第 4~5期。

[[44]] 范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 82-84页。

[[45]] 王汝琪:"中华法系之复兴",载《复兴月刊》 1933 年第1卷第 10期。

[[46]] 王汝琪:“中华法系之复兴”,载《复兴月刊》1933 年第1卷第 10期

[[47]] 王汝琪:“中华法系之复兴”,载《复兴月刊》1933年第1卷第10期

[[48]] 王汝琪:“中华法系之复兴”,载《复兴月刊》 1933 年第1卷第 10期

[[49]] 王汝琪:“中华法系之复兴”,载《复兴月刊》1933年第1卷第10期。

[[50]] 程树德:“论中国法系”,载《法律评论》1934 年第 11 卷第 19 期

[[51]] 程树德:“论中国法系”,载《法律评论》1934 年第 11 卷第 19 期

[[52]] 程树德:“论中国法系”,载《法律评论》1934 年第 11 卷第 19 期

[[53]] 程树影:“论中国法系”,载《法律评论》1934 年第 11 卷第 19 期

[[54]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。

[[55]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。

[[56]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。

[[57]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。

[[58]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。

[[59]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号

[[60]] 转引自刘陆民:"建立中国本位新法系的两个根本问题”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号。

[[61]] 转引自刘陆民:"建立中国本位新法系的两个根本问题”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号

[[62]] 转引自刘陆民:"建立中国本位新法系的两个根本问题”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号

[[63]] 转引自刘陆民:“建立中国本位新法系的两个根本问题”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号

[[64]] 转引自刘陆民:“建立中国本位新法系的两个根本问题”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号。

[[65]] 转引自刘陆民:“建立中国本位新法系的两个根本问题”,载《中华法学杂志》1930年新编第1卷第1号。

[[66]] 转引自刘陆民:"建立中国本位新法系的两个根本问题”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号。

[[67]] 陈顾远:"儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一",载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[68]] 陈顾远:“儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[69]] 陈顾远:“儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[70]] 陈顾远:“儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[71]] 陈顾远:“儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一”,获《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[72]] 陈顾远:“儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[73]] 陈顾远:“儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一”,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[74]] 陈鹏:“中国法系之权利思想与现代”,载《法律评论》 1936 年第 13 卷第 40期。

[[75]] 陈鹏:“中国法系之权利思想与现代”,载《法律评论》1936年第13卷第40期。

[[76]] 陈鹏:"中国法系之权利思想与现代”,载《法律评论》1936 年第 13 卷第 40期。

[[77]] 陈鹏:"中国法系之权利思想与现代”,载《法律评论》1936 年第 13 卷第 40期。

[[78]] 陈鹏:"中国法系之权利思想与现代”,载《法律评论》1936 年第 13 卷第 40期。

[[79]] 李景禧:“读《中国法系之权利思想与现代》有感”,载《法律评论》1936年第1卷第47期。

[[80]] 李景禧:“读《中国法系之权利思想与现代》有感”,载《法律评论》1936年第1卷第47期。

[[81]] 李景禧:“读《中国法系之权利思想与现代》有感”,载《法律评论》1936年第1卷第47期。

[[82]] 李景禧:“读《中国法系之权利思想与现代》有感",载《法律评论》1936年第1卷第 47 期。

[[83]] 陈顾远:“家族制度与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之二",载《中华法学杂志》1937年新编第1卷第7期。

[[84]] 陈顾远:“家族制度与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之二”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第7期。

[[85]] 陈顾远:“家族制度与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之二”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第7期。

[[86]] 陈顾远:“家族制度与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之二”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第7期。

[[87]] 陈顾远:“天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。

[[88]] 陈顾远:“天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。

[[89]] 陈顾远:“天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。

[[90]] 陈顾远:“天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。

[[91]] 陈顾远:“天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。

[[92]] 陈顾远:“天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三”,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。

[[93]] 张天权:“论中华法系”,载《中华法学杂志》1945年第4卷第8期。

[[94]] 张天权:“论中华法系”,载《中华法学杂志》1945年第4卷第8期。

[[95]] 曹德成:“中国法系研究发微--研究的对象与任务”,载《中华法学杂志》1948年第7卷第4期。

[[96]] 曹德成:“中国法系研究发微--研究的对象与任务”,载《中华法学杂志》1948 年第7卷第4期。

[[97]] 曹德成:“中国法系研究发微--研究的对象与任务”,载《中华法学杂志》1948 年第7卷第4期。

[[98]] 杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版。

[[99]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。

[[100]] 程树德:“论中国法系”,载《法律评论》 1934 年第 11卷第 19期。

[[101]] 参见梁启超《中国法理学发达史论》一文

[[102]] 丁元普:“中华法系成立之经过及其将来”,载《现代法学》1931 年第1卷第 4-5期。

[[103]] 王汝琪:“中华法系之复兴”,载《复兴月刊》1933年第1卷第 10期。

[[104]] 王汝琪:“中华法系之复兴”,载《复兴月刊》1933 年第1卷第10期。

[[105]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第1卷第7号。

[[106]] 陈鹏:“中国法系之权利思想与现代”,载《法律评论》1936年第13卷第40期。

[[107]] 张天权:"论中华法系",载《中华法学杂志》1945 年第4卷第8期。

[[108]] 蒋澧泉:“中华法系立法之演进”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。

[[109]] 高维廉:“建设一个中国法系”,载《法学季刊》(上海东吴大学法律科学季刊社创办)1926年第2卷第8号。

[[110]] 居正:《居正文集》,华中师范大学出版社 1989 年版,第507页。

[[111]] 陈顾远:“儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一",载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[112]] 张天权:“论中华法系”,载《中华法学杂志》1945年第4卷第8期。

[[113]] 尚爱荷:“新中国法系的重建与三民主义”,载《中华法学杂志》1948年第7卷第6期。

[[114]] 尚爱荷:“新中国法系的重建与三民主义”,载《中华法学杂志》1948年第7卷第6期。

[[115]] 丁元普:"中华法系成立之经过及其将来",载《现代法学》1931年第1卷第 4~5期。

[[116]] 高维廉:"建设一个中国法系”,载《法学季刊》(上海东吴大学法律科法学季刊社创办)1926年第2卷第8号。

[[117]] 程树德:“论中国法系”,载《法律评论》 1934 年第 11 卷第 19 期。

[[118]] 李次山:“世界法系中之中华法系”(再续),载《法学丛刊》1930 年第1卷第4期

[[119]] 蒋澧泉:"中华法系立法之演进"。载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号

[[120]] 尚爱荷:"新中国法系的重建与三民主义”,载《中华法学杂志》1948年第7卷第6期。

此文摘自张晋藩著:《中华法系论辑》第3-61页,中国政法大学出版社2018年版。

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