摘要：普通刑事案件的复杂性可以通过与历史遗留性质问题的案件进行对比而得以展示。普通刑事案件发生冤错，主要在于事实认定，而非法律适用。事实认定，是一种无法完全用文字进行表述的内心体验。由于不同的经历、教育背景、职业利益等原因，侦查人员和审判人员对被给定的同一个案件事实，具有不同体验，往往形成认知分歧。案件复审，基本发生在原审生效多年后。原审亲历过现场，并与被告人和其他诉讼参与人有过直接、言辞方式的互动。复审只能依赖纸面阅读。由于时空的转换，原审和复审具有十年以上的视域跨度和认知差异，因此易形成事实判断对立。对于事实问题的认知对立，集中展示在如何看待“真凶”的出现。相对于政治和制度大叙事，以认知能力提高为视角，对于冤错案件事实问题判断和纠正机制的建立，具有更为基础的地位。

　　 引言

　　 对于抽象的制度、主义，公众往往感觉有距离，不容易获得经验感受。对犯罪，则相反。犯罪构成不可能超出普通公众的日常认知水平，因此，刑事案件直观、具体，容易使人获得直观感受和同理心。公众往往以刑事案件切入政治，从各类冤案的发生，来观察、评价社会。因此，对冤错案件的纠正，有别于学院视域内将之作为一个诉讼程序现象的做法，决策机关主要从政治上考虑。

　　 基于历史经验，建国后不同时期，中共中央都注意对冤错案件进行纠正。2016年，中共中央提出“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”。2018年民营企业座谈会再次提出“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题”。由最高法院启动再审，先后对物美集团张文中等原判罪名撤销，改判无罪，对顾雏军案件进行了部分纠正。相关经济犯罪案件改正，获得了极大的社会影响。《刑法》第三章经济犯罪类型之外的故意杀人、强奸、投毒等刑事案件，也有一批被纠正。各级法院先后“纠正呼格吉勒图案、聂树斌案、陈满案等重大冤错案件42件63人”，“按照审判监督程序再审改判刑事案件8051件”。

　　 近年纠正的普通刑事案件，与1978至1982年间纠正的历史遗留性质问题的案件有极大差异。本文首先对两类案件进行对比，以在比较中细致展示：普通刑事案件冤错的发生，主要在于事实认定。事实认定是一种无法完全用文字进行表述的内心体验，具有不同“前理解”的侦查人员和审判人员、原审人员与再审人员，无法对同一事实形成同一判断。认知分歧，集中体现在对“真凶”出现的认定之上。对案件有过亲历的原判，与仅能根据案卷中的文字理解案件的复审者，由于文字之外信息带入的差异，很容易对案件产生不同认识。通过对事实问题判断时认知分歧的分析，冤错案件纠正中的复杂性得以表达。

　　 与评述刑事案件法律适用和民商案件不同，分析刑事案件证据事实问题，理想条件应该是与办案人有齐平视域，即：能完整阅读案卷，并与诉讼参加人有当面、言语的交流。最低限度是能阅读侦查卷、预审卷。而刑事案卷都法定不公开。因此除引证历史旧案和最高法院核准的赵志红、王书金案裁决结论之外，无法对个案完整的证据构成和事实认定进行具体评述。部分案例来自于调研和参与观察，为免给办案机关带来影响，仅就未具来源的证据片段传递出的微观制度逻辑进行展开。本文重心，不是学界已经有大量研究的冤错案件如何防止，也不是确定案件属于冤错之后，对于形成原因进行分析，而是以认定案件是否属于冤错的机制为对象，对观察进行观察，对分析进行分析，对评价进行评价。

　　 以事实问题为中心的普通冤错案件

　　 在案件纠正对象上，习惯用语是“冤假错案”。这一传统表达是对假案和冤错两类案件的混搭。以案件基础性事实是否发生为界，两类案件实际分处两侧。

　　 假案，现实中并无真实的法益受损，犯罪行为并不存在。1971年美国Roe v. Wade案件，麦克维（Norma Mccorve）自称被强奸，要求堕胎。二十年之后承认自己是在两名德州大学法学院研究生协助下，挑战德州堕胎禁令，被强奸的部分是编造的，并没有强奸事实发生。1768年乾隆下令追查“割辫叫魂”案件。案件事实，由多种因素合力建构，尤其是发辫为清朝身体政治的敏感中枢，小案件激发了弘历的政治神经。上压、下顶，终成大案。但最终发现案件事实并未发生。

　　 冤错案件，都是犯罪行为确已发生，但在犯罪主体、罪责认定、量刑时发生偏错。目前被纠正并引发广泛关注的案件，基本都是故意杀人或投毒杀人等案件，法医鉴定排除了自杀、意外事件、自然死亡，确定是一起以故意杀人为内容的“命案”，表明确有犯罪行为发生。

　　 中共中央曾给出过冤案和错案的定义：“所谓冤案，即是冤枉了无辜的好人或者本人虽然有缺点、有错误但的确不是反革命分子的案件。”“所谓错案，即是那些根据政策和法律不应该逮捕而捕了和判了刑的案件，例如本人有罪恶、但已经坦白交代或已经做过处理、以后没有重新犯罪的案件，或者只有若干历史罪恶并无现行破坏活动的起义人员，如果逮捕判了罪就算错案。”在另一份文件中，有一个更为直接简单的定义：“错案，即犯人虽然确实有罪，但处刑确实有很大偏差的案件。”

　　 2014年以来，各级法院启动再审改判的8000多件刑事案件，尚未有假案被报道。由于法学是对已经发生的行为、事件进行经验研究，而不是对未曾发生过的虚拟事态做预测，也不是对人为构建的未来行为进行想像式推演。所以，本文关注的只有冤错案件。

　　 冤错案件的发生形态，又有巨大差异。1978至1982年，中共中央和各级党委纠正了大批历史遗留的冤错案件，产生了积极的效果。受此鼓舞，1982年《政工通讯》38期上刊载了一个建议，提出公检法机关都要经常注意发现冤错案件，“一经发现，就主动办，不要不管，也不要等上面发话才办。对该法办的案件也能这样主动办。要在实际斗争（中）锻炼政法干部那种刚正不阿的作风”。在近年纠正冤假错案时，在公共舆论空间，也多有呼吁以1978至1982年纠正冤错案件的力度，来大规模纠正刑事冤错案件。

　　 1978至1982年纠正的冤错案，主要是根据地时期和建国以来不同时期，依据当时政策所产生的历史遗留性质问题的案件。2014年以后各级法院纠正的都是依据《刑法》所判决的普通刑事犯罪，两类案件差异巨大。普通刑事案件纠正时的复杂性，在两者比较中生成。

　　 其一，多数历史遗留性质问题的案件，证据、事实问题基本无争议，分歧主要在政策、法律适用。1979年，平反胡风集团案件，其中贾xx，复查后认为贾确曾于1944年投靠汪精卫政府淮海省省长郝鹏举，任淮海省参议，曾向郝献“兴淮十策”万言书。复查人对原审这一事实认定，进行了再次确认。但依据中央政策对定性进行改正。对普通刑事案件，原审与再审的分歧，主要是事实是否成立。

　　 其二，近年启动纠正的强奸、故意杀人、投毒等普通刑事案件，都是案件事实确已发生，有明确的被害人及已死亡被害人的近亲属。对于有被害人案件，如果案件纠正，会出现一个两难：被告人及近亲属在申诉、上访，而被害人确实属于被害死亡，如改判，即导致案件无人负责，又易引发上访、信访。因此，案件纠正涉及利益平衡。

　　 其三，普通刑事案件复审，需要使用各种手段，甚至重新启动各种查明事实手段中最强的侦查手段，因此主要由公检法机关进行细致的事实再认定。历史遗留性质问题的案件，主要是政策调整和落实政策，因此多数由组织部、纪委依据政策处理，部分涉及到法律问题的，由法院重新改判。

　　 其四，普通刑事案件，因为主要是证据事实的重新认定，因此对于因事实问题进行的再审改判，设置了严格的证明标准。历史遗留性质的案件，基本不涉及证据事实问题，主要是政策适用。1978至1982年大规模平反时，总的出发点是“搞革命、搞建设，实现四个现代化，总是人多一点好”。工作原则是“问题性质介乎两者之间的，按‘可宽可严，宁可从宽’的精神处理”。即使涉及到事实问题，“要大处着眼，可以粗一点，每个细节都弄清不可能，也不必要”。

　　 其五，2014年后纠正的故意杀人、强奸等案件，犯罪类型属于自然犯。这些犯罪，触犯的是社会共同体的生存条件，所以不管是哪个时代、哪个法系，都会认为是犯罪，较少随时间、政策的变化变易。历史遗留问题的案件，因时代和政策而产生。随着外部的军事、政治、社会环境变化，政策调整，原有的认定会被改正。

　　 其六，由于历史遗留问题的案件，是对人物的身份、品质的评价，而不是对事实问题性质的认定，基本是“行为人”中心，而不是“行为”中心，因此往往采用非此即彼的判断标准，即通过反事实假设方式证明。

　　 典型如潘汉年案。中央纪委复查认定潘汉年“内奸”不能成立。一个重要根据是1955年总理办公室副主任罗青长等三人小组检查了所有相关电报和文件，提出7大疑点和5大反证，其中一个是：1945年，原本部署由新四军接应，在上海武装暴动，后中共中央经过考虑决定取消。潘汉年作为负责人对此事完全知道，如潘是内奸，上海地下党为什么没有被破坏。中纪委第一书记陈云亦认为：如果潘投敌叛变，不能解释为何刘晓领导的上海地下党能完整地保持到上海解放。

　　 这种反证方式，对于历史遗留问题的案件认定，极有说服力。但对于普通刑事案件则无法适用，不能因为某嫌疑人被控强奸、杀死了A，但工厂里还有妇女B和C、D没有被强奸、杀死，就否认嫌疑人对A的犯罪。通过以上比对界定，可看出普通刑事案件的复杂性，所以，不可能采用运动式集中清查清理。在具体方式上，只能是个案的、证据的、事实上的重新确认。

　　 侦查与审判对事实判断的认知分歧

　　 部分实体法学者认为冤错案件发生，是因为罪刑法定原则被破坏。一些程序法学者认为是非法证据排除规则没有有效建立。这都是以文字为中心。实际的中心，在文字之外。事实认定，无关乎文字。

　　 对于司法裁判，从形式逻辑三段论出发，传统上将法律作为大前提，将构成性事实作为小前提，判决为结论。在侦查、起诉和审判活动中，实际的心理线路是先确定事实，确定了构成性事实后，第二步是“找法”——寻找最贴近、最能套得上的犯罪构成。事实问题，实际上是形式逻辑的大前提。弗兰克跳出三段论套路，创制了一个著名公式：R×F=D（R是rule，F是facts，D为decision）。在该等式中，F变量（事实问题）不管在乘号先后，结果一样。这一公式对于案件构成事实问题在认定案件中的决定性，给予了更有说服力的描述。

　　 事实是什么，相对于文字构成的规则，要复杂的多。

图1的3个图片中，图①是一只面向左侧的鸭子还是一只面向右侧的兔子；图②是两张面孔侧影还是一个黑色背景中的白色花瓶；图③是老太婆还是一位侧脸少女。这些初级入门的心理学知识，对案件认定的一个简单提示在于，同一被给定材料，不同人会有不同结论，而每个结论都持之有据，彼此无法说服。一起案件，从侦查、批捕、预审、起诉、辩护、一审、二审，(点击此处阅读下一页)