张卫平:民法典的诉讼分析

选择字号:   本文共阅读 2488 次 更新时间:2023-01-14 00:01

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张卫平  

摘要:对民法典的诉讼分析,是一种基于实体法与程序法分离或分立为前提的分析视角,是从诉讼的价值、目的、程序正义、与实体法的关联等多个方面对民法典与民事诉讼法的诸多主要连接点进行的审视。这种分析作为一种考察分析方法体现和反映了程序法的思维方式和特点,虽然也存在着视角偏在,但却能够为全面审视民法典与民事诉讼法的关联提供一种辅助视角。以比较宏观的视角,从民事主体规范、实体请求规范、实体权利义务关系、民法规范与事实相关性四个方面阐述了对民法典进行分析的路径和方法。其目的不仅在于阐明民事实体法和民事诉讼法两者之间的现实关系,还希望从应然层面揭示民法典与民事诉讼法相互之间的协同关系,从而促进实体法与程序法的协同发展。


关键词:实体法与程序法;民事诉讼的价值追求;程序正义;实体请求权;诉讼请求


一、问题的提出


2020年5月28日,第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),于2021年1月1日开始施行。《民法典》的颁布和施行对于中国民事法治——民事实体法治和民事程序法治——乃至整个法治建设具有里程碑意义,是推进全面依法治国、完善国家治理体系、提升国家治理能力,实现国家治理现代化的重大举措。但作为一部市场经济的基本法,《民法典》更重要的还在于能够实施和落实。法律只有在人们的社会生活中得以实施和落实,才能使其真正具有活力和生命力。在法律的实施和落实之中一条最重要的方法和路径,就是在具体争议事件的诉讼裁判中能够得以有效适用。一部法律只有在司法中适用,才能将法律的抽象规定与具体的生活事件和行为结合起来,实现法律对人们社会关系和行为的规范作用。


《民法典》的有效实施,除了增强人们的民法意识,完善配套法规、程序,提升司法能力之外,一个十分重要的方面就是作为实体法的民法典与作为程序法的民事诉讼法如何有效地实现相互之间的协同与对接。协同与对接这一命题的前提是,实体法与程序法各自独立存在,并有各自独立存在的价值。这种独立存在不以人们的主观意志为转移,由此也形成了人们对实体法与程序法相互关系应当如何认识的追问。无疑,这一追问的最终目的就是要揭示如何处置两者关系才最符合其应然要求,而两者的关系只有处于最佳衡平态——各自的价值都能够得到满足,才能达成民事法治治理整体的要求或目的。


在实体法与程序法相互关系的认识上,人们最基本的观点是程序法相对实体法既具有工具性,同时也具有自身的独立性。其独立性体现在程序法也同时拥有自己的独立价值。其自身的独立价值源于程序作为手段自身的正当性要求。这种手段的正当性就直接体现在程序的公正、经济、适正、快捷等基本价值追求方面。不过,在过往的民事司法实践中,人们更看重或更为强调的是民事程序法的工具性,这一认识与中国法治发展的阶段性有着直接的关联。在中国法治发展的初级阶段,人们更重视的是实质正义,而非程序正义。只有当法治发展到较高级阶段,程序正义才会为人们所普遍接受。对程序正义的重视也就意味着程序法的核心价值得到了重视和承认。尤其是实体法发展的初期以及实体法体系快速完善的阶段,程序法的独立价值更容易被忽视或轻视。在民法典颁布之后,社会更关注的是民法典本身,对民法典实施的关注也侧重于从民事诉讼法的工具性角度来看如何与民法典对接。在民法典刚颁布实施之际,以诉讼视角审视民法典多少显得有些不合时宜,但应当认识到的是,实体法的实施不可能离开程序法,也不可能背离程序法存在的规律以及人们对程序正义的价值要求。实体法与程序法协调整合才能真正实现法治的目标和要求。以单纯的工具观角度去思考,仅仅将民事诉讼法视为“助法”,必然导致程序丧失其独立价值。法治的核心要义是程序正义,实体正当不过是程序的表象而已。这就引出本文所要论及的主题——民法典的诉讼分析。


不得不承认的是,由于实体法规范对于实体正义具有更直接的显现度,在传统的三段论司法推理加持之下,也使得实体法规范自然取得了作为推理大前提的重要逻辑地位。于此,人们自然更重视实体法的建设和发展(尤其是在人们没有注意到纸上法律与现实法律的差异时,人们很容易认为法律文本与现实法治的等效性),社会对民法典制定的迫切性以及民法典制定的政治性都非常明确地说明了这一点。在民法典制定时间异常紧迫的情形下,作为私法基本法或“宪法”的民法典的制定就更容易独自前行,尽快完成民法典的文本化。同时,在我国法学中,实体法学科与程序学科的分离也很容易导致这种情形的发生。这种独自前行会导致三种结果:其一,实体法规范在制定时没有充分考虑与既有程序制度的适配问题。究其原因,一方面,是因为不了解程序制度以及该制度的基础理论,另一方面,基于工具观的认识,程序制度应该满足实体规范实现的需要,而非实体规范满足既有程序制度的存在。其二,从实体法实现的功能视角单向度地对程序制度做出安排,而这种安排并未考虑程序制度的体系自洽的问题。其三,没有充分考虑程序制度建构的分工。实体法并非仅仅是关于实体权利义务的规范,也包括程序性规定,甚至程序法规范。这些程序性规定应当在实体法中规定还是在程序法中规定,存在一个程序制度建构的分工配置问题。虽然民法典的制定离不开对发达国家民法典的借鉴,而且在这些法治先行国家中,实体法与程序法的关系问题在立法和实践中都有所涉及并得以处理,但是,程序法与司法制度存在密切关联,实体法与程序法的关系必须要考虑与相应司法制度适配,所以,想要通过借鉴域外民法典的文本规定来达到妥当处理两者关系之目的是十分有限的。


在民法典实施不断推进并逐步深化的背景之下,对民法典的诉讼分析和思考就显得格外有必要,因为只有如此,才能实现民法典实施的深化和增加其实施的有效性,才能保证民法典与民事程序法的协同并进,从而共同实现民事法治之目的。


诉讼分析作为一种分析视角或方法在对任何一门实体法进行分析时也都有其意义。但基于民法典的体系化以及重要地位,对其诉讼分析更为迫切和重要。民法典作为法律体系化最为成功的范例,有着自洽的体系和逻辑,尽管民法典各编(除了总则之外)——物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等也都有自己的特点和特殊性,但也有其共性,这种体系特点正好可以作为诉讼分析的典型,也为民事诉讼各种程序建构中的共性和特殊性提供参照。应当注意的是,对民法典的诉讼分析并非仅限于民法典法律文本的分析,诉讼分析的对象包括了作为法律文本的民法典,也包括司法解释和法理解释中的民法典以及实践中的民法典,也就是人们一般所认识和理解的民法典。民法典的诉讼分析是笔者作为民事诉讼法学者进行实体与程序交叉研究的一种初步尝试。


二、作为一种视角、方法的诉讼分析


对民法典的诉讼分析是一种基于特定视角、立场的认识方法。这种特定的视角和立场又可以具体分为两种:其一是从民事诉讼法的视角和立场对作为民事法律基本法——民法典的认识和分析。这种立场的出发点是民事诉讼法,被观照的客体或对象是民事实体法。其二是将诉讼视为一个场域空间,以这样一个场域的视角来观察实体法和程序法两者之间的交互作用,而非只是在毫无背景或特定环境中审视程序法与实体法之间的关系。这种诉讼分析的视角将诉讼本身作为联系实体法和程序法关系的纽带,是一种第三只眼或第三人的视角,也有将实体与程序一体化的视觉效果。本文的诉讼分析则兼有这两种视角,但偏重于前者。单一的视角,无论是实体法与程序法分立的,还是作为第三只眼都不可能完全有效地进行诉讼分析。对于习惯于诉讼法思维的人很难脱离开自己的立场来审视自己与他人的关系,所有的客观审视都有可能回到原有的立场。


民事诉讼的视角和立场是一种程序法的视角和立场,这一视角和立场不同于作为实体法的民法的视角和立场。这种不同视角和立场是基于程序法与实体法的不同规范目的、性质和要求。两者之间不同的目的、性质和要求导致了实体法和程序法的界分和差异。概括地讲,实体法是关于民事实体权利和义务的规范的总和,程序法是关于民事争议或非争议事实认定和适用实体法解决或处理争议或非争议的程序规范的总和。实体法体现的是权利义务确定的正义性,而程序法体现的是解决或处理实体事项这一过程的正义性。作为解决或处理实体事项(诉讼与非讼事项)的程序,必然涉及事实还原、程序运行成本、主体地位和操作方式等,也由此形成了人们对其程序相应的价值要求(公正、经济、适正、快捷)和规范。


既然实体法与程序法在规范的目的、性质和要求上存在不同,似乎两者之间就不应该有所牵连,是彼此独立存在的两个法律体系,因此似乎没有必要从不同的法律体系去认识和观照另一个法律体系。其实不然,尽管实体法与程序法在规范的目的、性质和要求上有所不同,但是两者之间的联系是非常紧密的,这种联系通常抽象地表述为“内在联系”。所谓内在的联系是一种无法分离、基于最本质上的联系。按照马克思的说法,两者之间具有同样的精神。由于程序法的工具性,在应然层面,程序法也必须要体现实体法——实质与基本精神,否则无法实现其相应的工具价值和要求。民法典的若干原则在民事诉讼法中也应当有相应的体现。作为实现实体权利义务的工具、程序以及程序方式也会实质地影响实体法,比较突出的是审判方式对实体法规范的影响,不能与实体法基本精神相契合的审判方式必将阻碍实体法的实现。不能与实体法思维、意识投合的程序思维、意识也将妨碍实体法的实现。


另一方面,程序法在满足和实现实体法规范的要求的过程中,还有相应的规范要求,由此也就形成了程序独立的价值要求和规范。这些价值要求和规范反过来也必然影响到实体法规范——如何规定更有利于实体权利义务的确认和实现。这种影响主要反映在,实体法如何规定权利义务以及相应的成立要件,才有利于满足人们对程序的价值追求。在这方面的典型事例是证明责任分配规则。证明责任要解决的问题是,在诉讼中,当特定的法律要件事实或主要事实真伪不明时,法院应当如何裁判的问题。这一问题的实质是,诉讼的当事人双方谁应当对该事实承担证明责任?一旦确定该事实由特定的一方承担证明责任,则当该事实真伪不明时,该当事人就要由此承担相应的不利后果。这里涉及的问题是,法律上为何要将该事实恒定地分配给该当事人。这里既要从实体正义上考虑,也要从程序正义上予以考虑。如果能够在相关的请求权要件规定中从诉讼的视角予以考虑,则可以对证明责任分配的问题做出明确的规定,不至于让人们在特定案件裁判时,费尽心思地去猜测证明责任的不利后果究竟应该由谁承担。实体法对证明责任分配的明确规定,也有利于当事人有意识地收集证据,尽量避免出现因应证明的事实处于真伪不明而承担不利后果的风险。


诉讼分析不仅是说从诉讼法的角度来认识实体法,也包括对实体法如何影响诉讼程序和诉讼关系这一视角的分析。在这个意义上,诉讼分析实质上是一种交叉分析方法——既从实体看诉讼,也从程序自身看诉讼。实体法对程序和程序中的诉讼关系的影响,包括实体法对诉讼主体的影响、实体法对诉讼当事人关系的影响、实体法对诉讼对象和裁判对象的影响、实体法构成要件对案件事实揭示和证明的影响、实体法对裁判约束效力范围的影响等。这一视角不同于本文后面所提到的对民事诉讼法的实体分析。对诉讼法的实体分析关注的是从实体法的立场和思维方式如何看待程序法的问题。其分析的本体与对象是程序法,诉讼分析的本体和对象则是实体法。实体法对诉讼构造和关系的影响是这种分析关注的焦点之一。民事诉讼法学过往在这方面的研究相对比较薄弱,甚至在许多方面是空白。下一节谈到的人格权行为禁令的程序应对就涉及这一方面的问题,即人格权行为禁令请求作为一种实体上的救济权,其权利行使究竟应该有怎样的程序应对,才能满足实体与程序两个方面的均衡要求和照应。


三、诉讼分析的目的和意义


对民法典的诉讼分析实质是通过诉讼“窥镜”发现民法典中的规范与民事诉讼法之间的现实关系,并从应然关系层面加以调整。如前所述,民法典的快速推进过程中缺乏对诉讼的关照,也无暇予以关照,由此带来了笔者所说的独自前行的情形。当民法典进入具体实施并进一步完善的情形下,诉讼分析就成为必须进行的基本作业。


对实体法的诉讼分析实际上也是将诉讼法的思维方法运用于对实体法的考察,从而更加清晰地认识实体法的构造对诉讼的影响。实体法的目的在于对静态的生活关系进行规范,也就自然形成了静态或静止的思维方式。与此不同,诉讼法对审判关系的规范总是针对运动变化过程中的主体关系,因此也就形成一种相对动态的思维。最为典型的是关于请求权竞合的情形,如果从实体法的角度,只要权利人对竞合的请求权予以选择,似乎竞合的问题就得以解决;但对于诉讼而言,在起诉开始时点权利人对竞合请求权的选择并没有解决起诉后在诉讼过程中,权利人对请求权改变选择之后所生发出来的问题。例如,权利人在起诉时以侵权赔偿请求权起诉,在起诉后撤回该请求权,变更为合同违约赔偿请求权,或者实施相反的操作,这就存在一个如何确定诉讼标的的问题,由此也就构成了在请求权竞合情形下,应当如何处置才能更好地协调实体与程序之间关系的问题。如果没有从诉讼的视角看待请求权竞合的问题,也就不会进一步引发人们再次从实体法的角度去思考在生活事实同一的情形下,是否存在真正意义或有实际意义的请求权竞合,而仅仅是一种观念上的请求权竞合。


再如,《民法典》第229条(原《物权法》第28条)规定中的“法律文书”就是一个模糊的概念。从诉讼(广义)的视角来看,法律文书至少包括判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书、仲裁调解书等几种形式。作为可以导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书是否应该包括上述所有法律文书呢?从学者们的研究论证而言,对此已早有定论,有一致的认识,法院的调解书和仲裁机构的仲裁调解书不具有导致物权设立、变更、转让或者消灭的效力。因此,《民法典》就应该对此加以明确规定,否则还需要在司法解释中规定,徒增司法解释的劳作。


诉讼分析作为一种视角,同时也是一种立场,基于这样的视角和立场,能够避免程序法落入单纯的工具化境地,成为实体法的“附庸”,盲目地“跟进”实体法的规定。一方面,在民法典刚颁布实施之际,强调民事诉讼法与民法典的一致性是可以理解的,在法律实施层面也是必须有的操作,民事诉讼法与民法典的内在联系、民事诉讼法对于民法典的工具性都要求民事诉讼法与民法典的对接和协调。但民事诉讼法与民法典的内在联系并非总是工具性的、单向依附性的,对接和协调也是一个双向的互动关系。对民法典的诉讼分析就是从这种双向互动“缠绕”的关系上,整体来看待对接、协调的恰当性和适当性。另一方面,从中国的情形来看,如果不强调诉讼的立场,不仅会影响诉讼价值追求的实现,也会因为实体法的独自前行影响和冲击程序法体系自身的自洽性和整合性。民法典作为民事实体法有其自洽的逻辑体系。其自愿平等是贯穿于整个民法的基本共性和基础,自然也是民法典的基本共性和基础。任何社会规范的“加入”都必须满足这一要求。与民法典相同,民事诉讼法也有其体系内部自洽的基本要求。程序公正、适正是其最基本的要求。基于视角和立场的限制,程序法自身体系的自洽性往往是实体法视角无法观照或认识到的。但诉讼视角并不是排除实体法规范,恰恰是从诉讼场域的角度对实体法进行审视。


在这方面比较典型的事例是,《民法典》第997条具有关于人格权侵害不作为请求的规定。按照一些民法学者的认识,此规定的行为禁令(准确地讲应该是不作为命令,“禁令”一词不过是一些学者对规定的一种阐释,且容易造成误导)是一项基于人格权效力的实体法上的措施。民法典颁布以及实施中,关于第997条规定的人格权侵害不作为请求实现的程序引发了民事诉讼法学界的很大争议。其实质问题是,获得第997条规定的人格权侵害不作为请求的程序是否为独立的法律程序?按照现行民事诉讼制度,为了及时阻止权利人的合法权益继续受到侵害,可以通过申请行为保全措施实现这一目的,但行为保全并非独立的程序,该程序是以某种特定的实体请求权——不作为请求作为前提的。所谓诉前保全、诉中保全都有一个前提是本诉的存在,本诉的实体内容就是特定的实体请求权,尽管行为保全可以在诉前(起诉受理前)提起,但如果权利人最终没有提起诉讼,或诉讼没有被受理,则行为保全最终会被撤销。也就是说,从诉讼法的角度来理解,行为保全并不承认申请行为保全的请求是一个独立的实体请求,只是一个依附其他实体请求的程序性请求。但实体法学者认为人格权侵害不作为请求就是一个独立的实体请求,目的就是为了阻止加害人对权利人人格权的继续侵害。因此,行为保全程序不是与不作为请求对接的程序。在逻辑上,一个独立实体请求必然要有相应的诉讼程序对应。如果这一独立的实体请求的实现具有其特殊性,那么其诉讼程序的适用或设置也就必须要考虑其特殊性。基于这一逻辑,现行民事诉讼法中的行为保全制度显然不能适用于人格权侵害不作为请求的情形。这里所谓的不能适用不是指功能上的,而是从性质上来认识的。当然,人们也可以将人格权行为请求视为一种独立的不作为请求。依据现行民事诉讼法的规定,适配的诉讼程序就是一般诉讼程序——简易诉讼程序或普通诉讼程序。在适用简易诉讼程序和普通诉讼程序时,如果需要满足不作为请求的及时阻却的要求,则可以适用行为保全制度,启动行为保全程序。


这里涉及的实体问题是人格权侵害不作为请求是否是不作为请求权中的一种特殊情形?这种请求是否是实体法上独立的不作为请求,需要从实体法角度进行思考(从民法体系、法理自洽的角度,如是否属于绝对权请求权、物权与债权的两分架构、侵权法的基本属性和功能等),诉讼法学者对此不宜“自作多情”。实体法学者或实体法规范的制定者在面对诉讼追问时就要自问一下人格权侵害不作为请求是否是一种特殊的不作为请求?当实体权利遭受侵害的情形下,实际上存在着是否有必要行使不作为请求的考量,此时,不作为请求无疑就是一种独立的实体请求。这种不作为请求权甚至都无需法律明确加以规定。与实体上的不作为请求权的程序对接就是一般的诉讼程序,如果存在及时阻止的情形时,则可以适用行为保全制度。这也是部分民法学者的观点。如果没有认识到这一点,仅仅从功能上谈行为保全制度可以满足人格权侵害不作为请求的需要是缺乏说服力的。


从《民法典》第997条规定的语义可以看出,该条规定似乎并没有考虑到实体上的不作为请求权和诉讼法上的行为保全制度的关系,而是受到英美法禁令制度的影响。禁令给人最深刻的影响是禁令的临时性,实际上禁令并非只有临时禁令一种。在大陆法系国家如德国,实体法的不作为请求权通常基于债权请求权(以不作为契约为标的)和物上请求权(所有人在有妨害其所有权之虞时可以请求予以不作为。德国民法典第1004条规定该情形)。比较而言,英美法中的禁令制度相比中国民事诉讼法中的行为保全以及大陆法系国家的假处分更容易理解。在权利人认为加害人有可能实施加害或继续实施加害行为时,可以直接向法院申请禁令,禁止加害人不得实施或继续实施加害行为。无论是行为保全,还是假处分都不能直接体现禁止不作为的文意。因此,有人可能认为,如果民法典制定之时充分地顾及了程序法,并从诉讼视角予以考虑,有可能现在关于人格权行为禁令的争议就不会发生了。但如果从实体法的角度,坚持认为人格权保护请求权——侵害除去请求权和侵害停止请求权不同于一般不作为请求权,不属于侵权行为法上的请求权,从而具有了特殊的意义和价值,由此区别于一般的不作为请求权,例如,绝对权请求权的防御请求权(这一点也只有从实体法的角度才能真正认识,由此也自然引发了对民事诉讼法的实体法分析这一对应性问题的思考)。按照王泽鉴先生的认识,对具有绝对性质人格权的保护请求权,乃一身专属,不得让与,没有时效,对于人格尊严的保障具有重大功能。j基于普通的法益维护的防御请求之诉恐怕就不能满足这种特殊请求权实现的程序要求。因为这种基于人格权保护的单纯的不作为请求的目的就是要求及时阻止侵害人格权的行为,要求法院直接对人格权侵害不作为请求本身能否成立尽快做出判断,其功效相当于行为保全,但不是像行为保全本身那样将及时阻却加害行为作为一种附带程序,而是一个独立的诉、并要求快捷的诉讼程序,以实现其诉的目的,即并非人们所认为的只是一种临时(暂时)不作为请求。这一认识完全不同于一般不作为之诉的考量。除了人格权侵害不作为请求之外,涉及人身保护的不作为请求也属于这一情形。诚然,由于人格法益包含具体多种类型(人身、名誉、隐私等),不同的人格法益的保护要求又有所不同,这就导致了完全要求程序精准化对接的困难。依照审判原则,案件具体情形的考量应当交给法官,按照具体实体法的细化规定做出裁决。


四、民法典诉讼分析的基本思路和方法


将民法典作为诉讼分析的对象其目的是明确的,但应当从何处下手实现对民法典诉讼分析的实效性,是应当有所讲究的。分析的实效性,追求的是在有限精力和资源的情形下对民法典中哪些领域进行分析才最有价值和意义。其潜台词是,对民法典某些领域或规定的分析可能是徒劳的,也可能没有多大的意义。因此,也就有了本节的命题——民法典诉讼分析的基本思路和方法。


诉讼分析的动因是基于实体法与程序法的关联,如果完全没有关联则这种分析也就没有意义。因此,交叉关联性的大小也就成为了诉讼分析的基本思路。依据这样的思路可以比较容易落实和锁定诉讼分析的重点领域。这些领域包括:(1)主体领域——民事主体与民事诉讼主体的关联;(2)请求领域——实体请求与诉讼请求的关联;(3)实体权利义务关系与诉讼权利义务关系的关联;(4)实体法上之事实与程序法上之事实的关联。抓住了上述关联关系也就使得诉讼分析有了更为具体的对象和目标,即对民事主体规范的诉讼分析、对实体请求规范的诉讼分析、对实体权利义务关系规范的诉讼分析、对实体法上之事实的诉讼分析。对民法典的诉讼分析大体也就是从这四个方面展开。


(一)民事主体规范的诉讼分析


民事主体规范是民法规范体系中极为重要的规范构成。民事主体,也称民事法律关系的主体,根据中国民法典之规定,包括公民、法人、其他组织以及国家(个别情形下,如国家作为无主财产的所有人)。在一般情况下,民事主体兼具权利主体与义务主体之双重属性。民法规范调整的主要是商品经济关系,而商品经济关系要求对等的劳动交换并体现等价有偿的要求,反映在民事法律关系中就是各方都享有权利、承担义务。一旦特定的民事主体间之权利义务发生争议并需通过民事诉讼方式加以解决时,民事主体就将转化为诉讼主体。在许多情形下,实体法关于民事主体的规定决定了其在民事诉讼中的地位,但在有的场合,民事主体并非直接等同于或有对应的诉讼主体。这是因为,在诉讼场域里,诉讼的实施对主体有特定的要求,不能完全对应民法典关于民事主体的规定。比较典型的乃民事行为能力与民事诉讼行为能力之关系。在民法典中,民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力以及无民事行为能力,而在民事诉讼法中,民事诉讼行为能力只与完全民事行为能力相对应,限制或无民事行为能力人均不具有民事诉讼行为能力,因为,凡具有法律效力之诉讼行为均要求具有诉讼行为能力的主体实施。


再如,在民法典中,民事主体分为法人、非法人组织、自然人和国家(特殊情形),虽然民事诉讼主体也有相应规定,但在诉讼场域中,就可能出现当实体法规定的主体与实际情况不一致的情形下如何确定诉讼主体的问题。也就是说,诉讼主体的确定必须从诉讼的场景予以考量,这种考量即是一种诉讼视角,也就是诉讼考量。例如,根据《民法典》第54条的规定,从事工商业经营的自然人在经依法登记成为个体户后可以起字号。在实际的经营活动中,个体工商户也是以其字号名义进行的。一旦进入诉讼,个体工商户就是诉讼主体,同时还必须注明其字号,但当工商营业执照登记的主体与实际经营者不一致时应当如何处理就是诉讼主体制度所必须考虑的。而从有利于确定民事权利义务以及案件事实的角度,执照登记的主体以及实际经营者都是诉讼主体,应成为共同诉讼人。


在民事主体方面,另一个比较典型的事例是关于非法人组织的地位问题。虽然长期以来民法规范未对其作出明确规定,但出于诉讼之需要,民事诉讼法较早地对非法人组织的诉讼地位作出了规定。非法人组织是指不具有法人资格但合法成立的团体组织。目前,民法典已对其作出了明确规定。在非法人组织的类型上,包括合伙企业、个人独资企业、不具有法人资格的专业服务机构等。民法典的这一规定是对民诉法相关规定和民事诉讼中非法人组织通说的吸收。中国《民事诉讼法》第51条早已明确指出,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。本条中的“其他组织”,按照《民事诉讼法司法解释》第52条的进一步解读,就是指合法成立的、具有一定组织机构和财产,但无法人资格的组织。这一解释符合民事诉讼法理论通行的观点。在诉讼上承认非法人组织(团体)的民事诉讼权利能力(当事人能力)的意义在于,若不承认其民事诉讼权利能力(当事人能力),则可能在涉及该组织(团体)的民事纠纷时,只能将该组织所有成员作为共同诉讼当事人进行诉讼,如此必然导致诉讼运行复杂化,加大诉讼成本。所以,尽管在民法上非法人组织(团体)不具有民事权利能力,但诉讼法为了便于进行诉讼,在一定的条件下(属于《民法典》第102条规定的情形)承认其组织(团体)具有当事人能力。


另一方面,民法典也并非仅包含单纯的实体法规范内容,也包含程序法规范的内容。也就是说,立法者在制定实体法时也会从诉讼视角予以考虑设置与实体相关的程序内容。在主体方面,民法典有可能直接对民事主体的诉讼资格作出规定,如此之规定在法理上的考量即是一种诉讼分析。例如,根据《民法典》1073条后段规定,成年子女可提起诉讼请求确认亲子关系。该条规定直接赋予了成年子女提起有关亲子关系的积极确认之诉,具有该诉原告主体资格,同时也意味着成年子女不能提起有关否认亲子关系的消极之诉,当然也就不具有作为该诉的原告主体资格。一些学者也对《民法典》第1073条将亲子关系撤销诉权的主体限定于法律父母从而全然否定与之存在利害关系的第三方之撤销诉权质疑。如果仅仅从实体法的角度是无需对诉讼主体作出规定的。按照一般原理,关于亲子关系的争议既然属于民事争议就可以通过民事纠纷解决程序(包括民事诉讼程序)加以解决。民法典的规定显然是基于一般民事法律关系之外的因素,从诉讼程序上给予了干预。因此,诉讼分析也包括这一方面对民法典的认识和理解。


(二)实体请求规范的诉讼分析


民法典是权利和法律行为的规范体系,同时也是实体请求权的规范体系。民法上所有权利的实现和维护都需要有相应的请求权作为保障。作为民事权利的请求权,广泛存在于民法的各个领域,如物权法、债权法、人格权法、知识产权法、亲属法以及继承法等领域。在民事权利主体之权利受到侵害时,固然可以通过行使请求权来予以维护或阻止,但如此依然无法实现请求权的目的,就需要将请求权“披上”诉讼请求权的外衣,请求国家通过司法路径维护和实现其实体权利。正是因为这层关联关系,民法典同民事诉讼有了最为直接的联系。其中,最为突出的就是实体请求权与诉讼请求及诉讼标的的关联。尤其是在传统诉讼标的理论(旧实体法说)之下,实体请求与诉讼标的之联系更为紧密。这种紧密关系构成了以德国为代表的大陆法系国家特有的笔者称之为“权诉架构”体制(与始于古罗马法的诉权概念演变有直接关系)。这也是大陆法系与英美法系的主要区别之一。英美法在实体与程序的连接上没有实体请求权的概念。在最主要的诉类型——给付之诉中,诉讼请求必须对应相应的实体请求权。实体请求权成为给付之诉的诉讼标的,裁判的对象。离开了实体请求权民事诉讼实际上无法继续。按照传统诉讼标的理论,民事实体法上的请求就是本案的诉讼标的。实体法上的请求数量直接决定了诉讼标的的数量。诉的变更、诉的合并、诉的分离、诉的种类的划分也都与实体请求权直接相关。即使是新诉讼标的理论也从另一个方面(消极方面)反映了与实体请求权的关联。与之不同,在英美法系,权利保护无须考虑实体请求权有无、性质,基于衡平救济的理念,只要权利受到侵害就可以启动禁令程序予以保护,没有物权债权两分的限制。这体现了其经验主义和实用主义的法律观。


在实体请求层面对民法典的诉讼分析比较典型地反映了实体法与程序法的不同特点以及两个法律领域的思维特点,即实体法的静态关系和程序法的动态关系。诉讼分析的动态思维在实体请求与诉讼的关联上体现得更为充分。例如,在实体请求权竞合的情形下,诉、诉讼请求、诉讼标的就呈现出一种动态关系,如何处置这种动态关系成为了民事诉讼实践和理论上的重要问题。在实体法的静止状态中,只要规定了权利人对其竞合的请求权进行选择,问题就得以解决,但一旦进入诉讼的运动变化状态之中,情况就变得比较复杂了。实体请求权竞合的诉讼处置也成了传统诉讼标的理论难以逾越的一道屏障。解决这一难题的出发点就是要摆脱实体请求对诉讼标的的粗暴约束,让生活事件成为决定诉讼标的的一个重要因素,显然这样的处理方法更体现了诉讼分析的立场。这种诉讼分析的立场并非完全摆脱实体法,诉讼分析为实体法提出了解决这一问题的实体法思路,从而釜底抽薪式地解决这一问题——问题既然起源于实体请求,也意味着可以从实体请求本身的构造上进行调整最终解决这一问题。可以想象如果没有对实体法的分析和思考,实体法也不会有所变更和调整,也不会有所发展。因此,在实体请求与诉讼请求层面的诉讼分析还有很大的展开空间和深化的余地。


(三)实体权利义务关系的诉讼分析


民事主体之间实体权利义务关系必然关联诉讼中诉讼主体之间的关系。民法典所规定的主体之间在进入诉讼场域之后又形成了特定的诉讼主体间关系。因此,实体权利义务关系的诉讼分析对实体法和诉讼法都具有十分重要的意义。实体权利义务关系的诉讼分析与民法主体规范的诉讼分析存在着一定交叉,但两者的分析重点依然有所不同。前者强调的是主体之间的关系对诉讼关系的影响,也可以说是从诉讼关系的视角看待民事主体之间实体权利义务的构成。从以往的情形来看,实体法与程序法在制度结构上呈现出一种彼此分裂的状态。诉讼法方面人们更多注意了诉讼的便捷,却忽视了实体法规范对当事人关系的影响。实体法如何影响当事人之间的诉讼关系正是诉讼分析关注的焦点之一。比较典型的,是共同诉讼中的必要共同诉讼与普通共同诉讼之界分。必要共同诉讼(其实称之为必须共同诉讼更能达意)与普通共同诉讼基于共同诉讼之间的不同关系,构成了不同的诉讼形式——必须一同进行诉讼,还是既可以分开诉讼,也可以合并诉讼。普通共同诉讼更多地考量诉讼成本、效率与快捷。依照必要共同诉讼的一般或传统理论,共同诉讼是否必须取决于共同诉讼人之间的实体关系。是基于权利的共同处分性,因而必须共同进行诉讼,而非依据诉讼成本、当事人意愿可分可合。相反,如果从实体权利义务的关系角度,连带债务因为连带债务一人承担了债务,其他债务人对债权人的债务就已经免除,因此其他连带债务人就没有必要参加诉讼成为共同诉讼人共同进行诉讼。有的学者认为为了查清案件事实连带债务的情形依然有必要作为共同诉讼的观点虽然可以说是一种诉讼的立场,但是从诉讼的角度,查清案件并不需要连带债务人作为共同诉讼人,从人证的证明效果来看证人证言即可解决这一问题。这里涉及的不是诉讼立场的问题,而是对诉讼制度功能应当如何理解的问题。


民事权利义务关系规范内容的差异对共同诉讼制度、第三人诉讼制度、代表人诉讼、第三人撤销之诉等都有重要的影响(限于篇幅,本文不在此一一展开)。除此之外,民事主体权利义务的关系也会影响到裁判的效力范围问题。这一点主要涉及裁判效力扩张问题。当民事主体权利义务关系具有社会性或对世性时就将发生既判力的扩张。


以上阐述也提出了这样的问题,实体法关于实体权利义务关系的规制在多大程度上决定了民事诉讼法律关系,如果实体权利义务关系并不能完全决定诉讼法律关系,那么,在诉讼层面应当如何把握实体权利义务关系与诉讼法律关系两者的衡平以及衡平的标准无疑就成为必须深化和细化研究的问题。


(四)民法规范与事实相关性的诉讼分析


民法规范与事实相关性是指实体法对纠纷事实规则以及相应证明的影响。这种影响主要体现以下几个方面:


首先,通过构成要件事实划定具有法律意义的事实及其范围。在诉讼的场域中,特定纠纷中的事实并非单纯的生活事实(客观事实),而是被特定的法律所规范的案件事实,即受到特定实体法规范的构成要件评价的事实,可以称之为法律事实,既不是纯粹的客观事实,也不是纯主观的事实,而是在主观映射之下的客观事实。对这些案件事实的存在与否的正确认定,对于公正解决当事人之间的民事纠纷就有了决定意义。由此,通过特定的事实,人们将实体法与程序法联系起来,将民法典与民事诉讼法联系起来。民法典体系化地指示,哪些事实对于法律关系或实体权利义务的存在是有意义的;民事诉讼法则体系化地指示证明这些事实存在与否的有效方法和途径,由此构成一个与民法典契合的民事证据法规范。民法典对特定事实的规范是通过构成要件加以确定的。民法典正是通过要件和效果来规定权利义务和法律关系的,因此将法律规定的要件以一定的方法进行释义,再在民事诉讼的场景中对应相应事实进行讨论和分析的方法才是最有意义的。


构成要件是司法裁判三段论的基础和前提。特定的法律构成要件所指定或指称的事实也就构成了司法裁判推论中的小前提即要件事实,其与法律规范的大前提联系起来完成了司法三段论的推理过程。对法律特定构成要件事实的分析和认识,其目的是有效地进行司法三段论的推论过程,因此,构成要件事实的分析既是实体法上的也是程序法上的,是两者在诉讼场域中的交错。作为近些年国内兴起的要件事实论以及要件审判法不仅强化了实体法与程序法的联系,“立体地解释了民事实体法”,也很好地实现了程序法与实体法在思维方式上的对接。对要件事实的分析,其基本功能在于规范或划定当事人之间的证明责任范围,凸显了民法典作为纠纷解决规范的程序作用和价值。也就是说,从应然层面而言,民法典同时也是证明责任规范的体系。笔者一直主张民法典应当在具体的权利义务规范中对有关证明责任的分配做出明确的规定,尤其是那些具有特殊性的情形,避免或减少证明责任分配时的争议。民事诉讼法仅对证明责任分配的一般原则和调整原则加以规定。学界认同的理论是源于德国的法律要件分类说。基本方法是以民法要件事实的性质形成基本的分配原则。但证明责任的分配又不仅仅是实体法独自可以完成的作业,因为所有的案件事实的证明都无法离开诉讼场景,忽视当事人的证明能力、证据信息和证明资源的占有状态。从特定的诉讼场景和当事人的证明能力、证明资源、证据信息的角度考虑,证明责任分配不再是静态的,需要根据证明和证据的情形加以规定和调整。关于证明责任的倒置、证明责任的减轻的制度性调整都是诉讼分析的结果。


其次,通过对特定事实的证明方式的确定或规范,介入事实的确认,以期高效认定事实并合理解决纠纷。尽管案件事实的认定通常是通过当事人双方各自的事实主张及证明加以确定,但对于某些特殊情形,需要进行国家干预才能高效且更正确地认定争议事实。例如,《民法典》第1254条关于建筑物抛物的事实认定。根据该条,公安等机关就有对加害事实和责任人进行追查的职责。


再次,通过对特定情形下证据方法的规定,解决相关事实的证明问题。这方面比较突出的是民法典关于电子证据的规定。数据电文是民事活动的有效形式,民法典为此还专门对电子合同作出了相关规定(《民法典》第512条)。时至今日,数字化、电子化已经影响到民事活动的方方面面,特别是合同的成立、变更、解除等,从而使得电子证据成为一种更为广泛、有效应用的证据方法,对民事关系的发生和变化发挥着重要的证明作用。在这方面进一步的问题是,民法典应该在哪些领域中对相应的证据方法作出规定?主要考量的因素是什么?这种规定是否影响到证据方法和证明力的自由判断?


最后,关于民法典与事实相关性的诉讼分析,还涉及实体法如何与程序法结合进一步助力案件事实的揭示。通常人们会认为如何尽可能揭示案件事实或真相是诉讼法所应当考虑的事项,在具体的制度安排上是证据制度设计的问题,但实际上,案件事实的揭示,尤其是针对具体的民事权利义务的争议时,也同样离不开实体法规范。而且,只有在特定情形下赋予权利人关于案件事实揭示的实体请求,才能够突破基于当事人辩论原则而导致的事实揭示瓶颈。一味通过法院职权干预来寻求尽可能揭示案件的做法,不仅有损法院的中立性,也危及作为民事诉讼法的基本原则——辩论原则。实体法规范的作用在于,可以为还原民事权利义务关系发生、变更、消灭的真实情形而赋予权利人相应的实体请求。因为这种请求是根据具体的民事权利义务关系的情形设计的,因而更具有针对性和实效性。在实体法与程序法结合方面,书证(文书)提出命令制度提供了有益的借鉴。在民法典的完善和发展中,适当考虑实体法在揭示案件事实的作用就是民法典诉讼分析的价值所在。从这一认识出发,可以认为,在助力揭示案件事实方面民法典还有很大的发展和完善的空间。


五、结语


本文对民法典的诉讼分析是基于实体法与程序法的分离或分立与联系这样的基本立场。将诉讼视为实体对立面的存在,而这种存在又是彼此之间关联的存在,彼此谁也离不开谁。但实体法与程序法的分离或分立从来都是相对的,在有的情形下很难区分实体与程序,就此而言,民法典的诉讼分析就天然存在着不足之处,在这一点上,人们对此应该有清醒的认识。也就是说,诉讼分析只是一个视角,而非全部,其观察依然存在局限性。如果用量子力学的术语来表述,则可以说实体与程序始终处于“纠缠”状态。但只有将实体法与程序法视为一体化时(在应然层面,实体法与程序法的一体化是更高级的存在态),彼此之间的变化才能引发“纠缠”,如果不从实体与程序一体化的观念和意识出发,这种“纠缠”就不会发生。这是对待实体法与程序法相互关系时所必须注意的问题。


本文对民法典的诉讼分析,主要从民事主体规范、实体请求规范、实体权利义务关系、民法规范与事实相关性四个方面展开,但这种分析并非体系性或系统性,仅仅是一种提示,旨在点出一种分析基本思路和框架。因此,希望人们能够在四个方面或更多的方面展开更加广泛和深入的研究,以诉讼视角更为有效地探明相关领域实体法与程序法协同的最佳方式。民法典的诉讼分析更多的还是一种对研究方法论的强调和提倡。如果实体法学者能够在今后的研究中系统地开启对民事诉讼法的实体分析,无疑将会推动民事诉讼法研究的进一步发展。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《云南社会科学》2023年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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