周光权:论中国刑法学派形成的基本前提

选择字号:   本文共阅读 85 次 更新时间:2022-09-06 23:46:23

进入专题: 中国刑法学派  

周光权  

   在呼唤中国刑法学派时,需要认真对待以下关键问题:为保障被告人权利,刑法学如何进行客观性思考;为全面保护法益、避免人为地形成解释漏洞,刑法学如何完善自身体系;为解决司法难题,刑法学如何提升其实践应对能力。只有承认上述共许前提,中国刑法学派的逐步形成也才有可能。

  

  

   客观性思考:准确定位刑法判断的切入点

  

   客观性思考以防止错判、切实保障被告人权利为目标。客观性思考的实现与刑法基本立场、不法和责任区分的判断逻辑以及刑法学上规范判断和事实判断关系的处理紧密关联,对其拒斥与接受就表明了刑法学派的底色。

  

   建构中国刑法学派,需要观察国外学派论争以及形成过程的经验、教训和最终成果,这是比较研究的题中之义。国外的论争有两点很值得我们重视:

  

   一方面,刑法学必须重视客观的侧面,增强刑法学的“可视化”,也就是犯罪行为过程以及最后呈现出来的结局对于刑法评价最为重要,其属于司法判断的重点。刑法客观主义是自贝卡利亚以来的刑事古典学派的核心思想,其要义在于,在评价对象上,客观的事实要素(行为及其法益侵害)绝对重要、具有优先性,对于没有法益侵害或危险的行为,不能因为行为人的主观恶性、人身危险性较大而肯定犯罪成立。在判断逻辑上,必须先确定行为客观上符合构成要件且违法,再确定责任的有无。这主要是考虑到客观要件容易检验,由事实判断所得出的结论也更为可靠。

  

   另一方面,刑法学的发展如果要想获得不竭动力,就必须密切观察社会动态,跟随其他学科发展的步伐进行理论更新。新派理论也就是主观主义的理论基础是社会学的实证主义和新犯罪学理论(如犯罪社会学、犯罪生物学等),即刑法学者根据犯罪的实证观察,发现了犯罪发生机理,从而在认定犯罪的标准和处罚措施上有针对性地作出改变。刑法客观主义的早期观点明显受启蒙思想、理性主义的影响,从中逐步发展出来的结果无价值论与功利主义哲学如影随形,而行为无价值论则深受新康德主义的影响。为此,立足于客观性思考的中国刑法学派的形成,也需要积极寻求哲学、社会学、犯罪学的理论支撑,使得理论研究具备丰厚的基础和积淀。

  

   总体而言,如果司法机关对实现处罚的便利化情有独钟,愿意将刑法作为社会治理的核心手段使用,刑法主观主义当是首选。但是,考虑到当前我国如何实现被告人权利保障仍是一个重要问题,以及对刑事司法力量运作予以限制的现实需要,从客观出发进行思考,重视法益侵害,先客观判断后主观判断、先不法判断后责任判断,确保刑法判断的“可视化”,就是值得特别重视的。换言之,行为在客观上没有造成法益侵害也没有对法益造成危险的,被告人无罪;在没有就客观行为及其危害进行评价前,不能直接从主观要件出发对行为性质进行评价,以免形成错案。这是基于法治立场的刑法客观主义的应有之义。

  

   思考刑法问题的切入点,从大的方面来讲包括两大类:纯粹规范的思考与从事实出发的思考。抛弃犯罪的事实侧面、将犯罪本质解读为规范违反的学说,强调杀人是对规范的不理会这样的主张,把经验上难以验证的东西作为理论的核心范畴,究竟能够为司法提供何种实际指引和帮助,本身就是一个疑问。为此,刑法学上的思考无论如何还是应该吸纳经验法学的研究成果,既要考虑把刑法作为控制犯罪的手段加以使用,又要顾及刑法所承担的保障被告人权利的使命,从而形成契合我国当前社会现实的刑法观,建构一套尽可能接近于“眼见为实”的存在论意义上的刑法学。

  

   当然,刑法学的判断也不是纯事实的判断。刑法客观主义不排斥事实判断基础上的规范判断(例如,重视实质的作为义务论、接纳义务犯概念等)。刑法学必须注重问题思考与政策目的的结合,理论的实践理性才能得到凸显,不能仅追求一种纯粹抽象的理论建构。

  

  

   体系性思考:避免刑法解释相互矛盾

  

   体系性思考的优越性是显而易见的:其一,体系性思考有助于减少审查难度。例如,只要认定不存在违法性的,就不需要浪费资源审查行为人有无责任。其二,体系性思考的结论对所有人平等适用,但是,又能够灵活地处理某些理论问题,例如,对违法性和责任进行分析的犯罪论能够与刑罚论紧密关联,对于责任刑的实现有决定性意义,能够一体地解决定罪量刑问题。其三,体系性思考使法律更容易操作,例如,基于体系性思考,司法上无须去寻找分散的法律及判例;保安处分措施可以和刑罚共用一套违法评价体系。其四,体系性思考能够深化法学研究,例如,根据利益衡量原理可以提出超法规的违法阻却事由。按照希尔根多夫教授的说法,体系性思考具有九项功能:(1)制度功能(每一种体系产生相应的制度);(2)整合功能(把相关元素联结成为一个整体);(3)科学构造功能(使科学理论得以形成);(4)启发功能(使疑难问题在标准体系中被准确定位进而发现特定的解决路径);(5)讲授功能(知识上的体系关联便于在讲授和审判中掌握);(6)法律适用指导功能(指导司法行为并促使其进行体系解释);(7)法治国的透明化功能(明确、可预测,防止司法恣意);(8)法学体系论的批判功能(法学体系大致框定了判决结论,约束和批判判决);(9)面向法治国的评价功能(体现特定时期的主流社会价值)。这些都说明,体系性思考方法论在法学领域的重要性。离开体系性思考,只顾及“眼下”案件的处理,“只见树木不见森林”,极易与其他相关问题的解决方案相冲突,违背平等之下的正义。此外,体系性思考、体系解释是解决复杂问题的工具,在处理疑难案件时具有无可替代的价值。

  

   体系性地思考刑法和其他部门法的关系可以发现:法秩序必须是统一的,根据刑法和民法等部门法所保护的法秩序(即相关法律的集合)只能是相同的,但是,由于不同部门法的规范目的不同,对于违法性及其要素的具体判断,则应当相对地、有所差别地进行,这就是法秩序统一性和违法判断相对性的辩证关系。

  

  

   功能性思考:提升刑法应对能力

  

   刑法理论必须善于观察运行中的法律,尽可能尊重司法裁判,观察实务中判决的“闪光点”,理解司法的难处,将司法实务和经验研究作为检验理论妥当与否的标尺,使理论和实务相互贯通,确保刑法学从裁判中来,到裁判中去。对此,平野龙一教授指出,刑法学说无非就是为说服法官而付出的努力,必须处理好体系性思考和问题性思考的关系。和判例保持一定距离,比判例超前一步,能够引导判例的学说,可以说是最值得期待的学说。要避免为体系而体系,就有必要更加实践性地将目光投向在现实判例中所显现出来的活生生的“创造法”的场面。将“对法官的说服”置于重点,这是“法政策型刑法机能主义”的体现。刑法理论要有实际的功效,要能指导法官,解释论要产生影响司法的效果,就需要考虑国民的价值判断,以此为基础所建立的刑法学,才能有效影响法官,使刑法学说成为有远见的理论体系。

  

   在思考刑法问题、处理刑事案件的时候,需要不断地、自觉地形成学派意识。对有的看似很小但具有疑难性的案件,如果要准确处理,司法人员内心就必须有学派理论的指引。没有基本的学派意识,就可能对案件定性错误或者量刑出现偏差。

  

   刑法学中必须要融入或吸纳一些政策思想,这不仅仅表现为犯罪认定和刑罚适用的一些具体举措受政策影响(例如,对自首从宽处罚的规定是刑事政策思想渗透到刑法学的产物),而且在刑法理论的总体构造中展示出刑事政策的取向,从而实现“刑法体系的刑事政策化”。如果坚持实证主义之下刑法和刑事政策尖锐对立的立场,刑法学只需要对行为进行一般化的分析,没有社会和政策方面思维的渗透,其在社会治理方面就可能没有效果。“刑法的刑事政策化旨在强调,刑法教义学体系的构建,在遵循合逻辑性的同时还应考虑合目的性,在逻辑性与目的性的关系上,逻辑性必须服务于或者至少是合于目的性要求。基于此,刑法的刑事政策化,在方法论上会青睐目的论解释,甚至进一步采取问题型的思考方式;与此相应,它会偏向于采取实质导向的犯罪论与解释论。这样做的目的,无非是要强化刑法体系的应变性的一面,以使后者有能力应对日益复杂的社会环境。”

  

  

    进入专题: 中国刑法学派  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/136375.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统