汪雄涛:“平”:中国传统法律的深层理念

选择字号:   本文共阅读 1530 次 更新时间:2022-08-01 14:27

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汪雄涛  

内容提要:“平”的本意是“分匀”,由于水土治理是华夏先民的头等大事,“平治天下”进而被引喻为至高的政法理想。“灋(法)”的早期用法显示,“水”部应释为“平之如水”而非“水流之刑”,“平”是传统法律的核心属性。同时,“平”还是正义观念的民间表达,无论是含冤负屈,还是不公不义,庶民百姓“不平则鸣”。需要澄清的是,“古今之平”而非“一准乎礼”才是传统法律的基本精神。“平”在法律制度中以“抵”“均”和“折衷”为具体原则,以平衡利益为主要目的。总体而言,“平”昭示着一种整体和相对的秩序观,注重直观的利益平衡,超越诸子各家,是中国传统法律的深层理念。

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长期以来,中国传统法律的诠释,一直受儒法两家学说的支配。其所标榜的理念,大抵不出儒法两途,或曰仁德、孝悌和忠恕,或曰尊君、贵法、用刑与重吏。但是,中国经验的历史透视却表明,平衡理念在传统司法运作中高于情理与法律。①此类现象,显然超出了儒法两家的解释框架。要回答这一问题,就需要回溯平衡理念的思想—观念史。


“平衡”是现代语汇,其对应的传统范畴是“平”。中国人的理想社会叫“天下太平”;正义观念的中国表达叫“公平”;伸张正义叫“打抱不平”;洗刷冤屈叫“平反”;纠纷解决叫“摆平”。然而,学术界对于“平”的重视还不够,②唯有李振宏教授在均平研究中曾予以关注。③本文希望通过发掘“平”这一本土法学范畴,阐明中国传统法律的深层理念。


一、“平治天下”:政法哲学的至高理想


“平”作为传统中国的治国理想,以儒家的表述最具代表性。《礼记·大学》曰:“身修而后家齐,家齐而后国治,国治而后天下平。”从文义来看,“天下平”在“国治”之后,代表一种更高的政治理想。


其实,把“平”当作理想政治,是先秦时期的政治共识,并非儒家所独有。作为杂家代表作的《吕氏春秋》就载:“天下太平,万物安宁。”④《墨子》也以“天下平”为善政:“古者尧举舜于服泽之阳,授之政,天下平。”⑤《管子》还把“平”与“治”连用:“昔者禹平治天下,及桀而乱之,汤放桀,以定禹功也。汤平治天下,及纣而乱之,武王伐纣,以定汤功也。且善之伐不善也,自古至今,未有改之。”⑥这里,《管子》和《墨子》都以历史叙事的笔调把上古圣王的政治称为“平”。同样,《史记·夏本纪》在详叙大禹治水的功绩之后也说“天下于是太平治”。从《管子》《墨子》到《吕氏春秋》,再到《史记》,虽然政治主张各不相同,但都把理想之“治”称为“平”。可见,“平”是传统中国至高的政治理想。


为何“平”被当作理想政治的标准呢?这就要从“平”的语源说起。《说文解字注》曰:“平,语平舒也,从亏八。八,分也。说从八之意。分之而匀适则平舒矣。”⑦可见,平的本意是“分匀”。《诗经·小雅·黍苗》曰:“原隰既平,泉流既清。召伯有成,王心则宁。”传曰:“土治曰平,水治曰清。”⑧类似的用法还见于《尚书·大禹谟》:“地平天成,六府三事允治,万世永赖。时乃功。”孔颖达疏曰:“水土治曰平,五行叙曰成,因禹陈九功而叹美之。”⑨《诗经》和《尚书》在传世典籍中成书最早,其中“平”的含义都不约而同指向了水土之“治”。


事实上,中华文明作为一种农耕类型,其早期史一直与水土治理的传说缠绕在一起:“当尧之时,天下犹未平,洪水横流,泛滥于天下。”⑩在这里,“天下犹未平”的含义尚未指向政治,而是指“洪水泛滥”。可以想见,在华夏先民社会,水土的治理是头等大事。虽然时至今日,“大禹治水”的传说尚未被证实,但是各类典籍的众口一词和农耕文明的自然属性,都意味着中华文明的起源应该与水土治理有着深刻的关联。在此意义上,不仅“治”的本意源于水土,而且善治的标准也借用水土治理的方法。“平”,即“分匀”,首先是一种水土治理的朴素经验,进而从治理水土引申到治国理政,成为一种政治哲学。


“平”的“分匀”之意,也作“均”。“均”既是“平”的原初含义,也是其应用于政治之后的基本理念。《周礼·地官·大司徒》曰:“以土均之法,均齐天下之政。”明确表示将“土均之法”移作“天下之政”。儒家也认为平均是治理的基础。《荀子·王霸》篇有云,“传曰:‘农分田而耕,贾分货而贩,百工分事而劝,士大夫分职而听,建国诸侯之君分土而守,三公总方而议,则天子共己而已。’出若入若,天下莫不平均,莫不治辨,是百王之所同也,而礼法之大分也”。孔子也说:“丘也闻有国有家者,不患寡而患不均,不患贫而患不安。盖均无贫,和无寡,安无倾。夫如是,故远人不服,则修文德以来之。既来之,则安之。今由与求也,相夫子,远人不服,而不能来也;邦分崩离析,而不能守也;而谋动干戈于邦。吾恐季氏之忧,不在颛臾,而在萧墙之内也。”杨伯峻先生注解说:“当作‘不患贫而患不均,不患寡而患不安’,‘贫’和‘均’是从财富着眼,下文‘均无贫’可以为证;‘寡’和‘安’是从人民着眼,下文‘和无寡’可以为证。”(11)由此可以看出,在先秦诸子之中,“平均财富”是平治天下的重要基础。后世“均贫富、等贵贱”“无处不均匀,无人不饱暖”等政治主张,都是这一理念的延续。


在“均”之外,“平”还衍生出“正”的含义。从先民经验上看,土地得平是“均”和“正”的结果。均和正是治土的要诀,自然也是治国的精义。《尚书·洪范》篇将“正而不偏”作为治国的最高准则“皇极”:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《管子·乘马》篇也从均地和政事的关系谈到“正”:“地者,政之本也,是故地可以正政也。地不平均和调,则政不可正也。政不正则事不可理也。”就是说,土地的平均是政事得正的前提。可见,利益分配上的“均”与治国理政的“正”密不可分。荀子曾多次谈到“平”和“正”,《性恶》篇曰:“凡古今天下之所谓善者,正理平治也;所谓恶者,偏险悖乱也。是善恶之分也已。”孔子也认为,“正”是政事的关键,“政者,正也”。(12)如果说“平即均”,首先是一种朴素的物理,进而引申为一种政治理念的话,那么,“平即正”主要侧重于政治意蕴。


在先秦,这种“平即正”的理念也贯穿法治思想。《商君书·算地》强调“正”和“平”对法的重要性:“故君子操权一正以立术,立官贵爵以称之,论荣举功以任之者,则是上下之称平。上下之称平,则臣得尽其力,而主得执其柄。”即是说,举功贵爵合乎“正”则“平”。《荀子·宥坐》也引孔子言水曰:“主量必平,似法。盈不求概,似正。”由是观之,以“正”言法,正是源于量水之“平”。


在法治领域,“平”和“正”也与“衡”相联。《管子·明法解》曰:“故明主在上位,则官不得枉法,吏不得为私,民知事吏之无益,故财货不行于吏。权衡平正而待物,故奸诈之人不得行其私。”在这里,平和正是相通的,表示“衡”的标准。《慎子·威德》更是鲜明地将“衡”与“正”相对应:“故蓍龟,所以立公识也;权衡,所以立公正也;书契,所以立公信也;度量,所以立公审也;法制礼籍,所以立公义也。凡立公,所以弃私也。”韩非子进一步将法与“衡”的“平”“正”联系起来:“夫悬衡而知平,设规而知圆,万全之道也。”又说:“夫摇镜则不得为明,摇衡则不得为正,法之谓也。”(13)“权衡”被当作司法的尺度与方法,“平”和“正”被视为法的理想品质,“权衡平正”成为公正司法的代名词。


此外,“公”的含义,也源于“平”。据《说文解字注》,“公,平分也。从八从厶”。(14)《吕氏春秋·孟春纪·贵公》也说:“昔先圣王之治天下也,必先公,公则天下平矣。”意即以“平分”之法治天下,方得大治。韩非子也认为,“公平”得“正”:“大勇愿,巨盗贞,则天下公平,而齐民之情正矣。”(15)管子更是将“公平”视为天地的本性:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故小大莫不载。无弃之言,公平而无私,故贤不肖莫不用。”(16)“公”在表示“平”的同时,其含义逐渐向“无私”迁移。《贞观政要》中的“论公平”可谓这一观念的体现:“古称至公者,盖谓平恕无私。”(17)


由上可知:“平”的本意是“分匀”,即一种朴素的物理意象。由于水土治理是华夏先民社会的头等大事,“平”也从治理水土引申为治国理政。进而,治理水土中的朴素经验被引喻为政治哲学。将“平”当作最高的政治理念,并非儒家所独有,而是先秦时期的思想共识。“平”的诸多义项普遍与政法哲学有关:侧重于利益的“平均”,被先秦诸子认为是平治天下的基础;偏重于政治的“平正”,不仅是政事的关键,而且是执法的标准;法治领域的“平衡”被当作公正司法的尺度;伦理意义上的“公平”,被视作“治天下”的本义,排斥偏私。可以说,“平”不仅是传统政治的至高理想,也是诸多法律观念的思想基础。它的这些义项,含义相通,都源于“分匀”,即整体观念下的平衡。


二、“平之如水”:法律概念的核心属性


法,古字作“灋”。据许慎的《说文解字》:灋,“刑也。平之如水,从水。廌所以触不直者去之,从廌去。”(18)许慎此说,流布甚广。但是,将“法”释为“刑”,不无可议之处。


事实上,早期典籍中的“法”,并非“刑”,亦非法家所专有。据《尚书·大禹谟》:“儆戒无虞,罔失法度。罔游于逸,罔淫于乐。”《尚书·盘庚上》也载:“盘庚斅于民,由乃在位,以常旧服,正法度。”这两处“法”都与“度”连用,且分别指向“失”与“正”。《尚书·大诰》又曰:“若考作室,既底法,厥子乃弗肯堂,矧肯构?”这里的“法”,以“作室”寓政治,仍是“度”。何谓“度”呢?据段玉裁的《说文解字注》:“古者五度,分寸尺丈引谓之制。”又曰:“周制,寸尺咫寻常仭皆以人之体为法。寸法人手之寸口,尺法中妇人手长八寸,仭法伸臂一寻,皆于手取法,故从又。”(19)即是说,度是长短之制,其标准源于人体的不同部位。可见,“法”的本意是“度”,是长短的标准,可以引申为准则。“法”也可以用为“以……为准则”。


在以“以……为准则”的含义之下,先秦诸子代入了各自的主张。《老子》曰:“人法地,地法天,天法道,道法自然”,即是以自然、道、天、地为“度(准则)”。同时,孟子的“法”强调以先王之道为“度(准则)”:“尧舜之道,不以仁政不能平治天下。今有仁心仁闻而民不被其泽,不可法于后世者,不行先王之道也。”(20)《老子》与《孟子》所“法”的内容不一,但在“度(准则)”的意义上言“法”则一。这里的“法(准则)”,为“效法”,有“模范”之意。


墨家更从器物意义上的“仪”入手,认为无“仪”为法(度)不能从事,进而主张治天下及国“皆有法所度”:“子墨子曰:天下从事者,不可以无法仪。无法仪而其事能成者,无有。虽至士之为将相者,皆有法。虽至百工从事者,亦皆有法。百工为方以矩,为圆以规,直以绳,衡以水,正以县。无巧工不巧工,皆以此五者为法。巧者能中之,不巧者虽不能中,放依以从事,犹逾己。故百工从事,皆有法所度。今大者治天下,其次治大国,而无法所度,此不若百工辩也。”墨家虽然从“规矩绳衡”等仪器之中看到了“法(度)”的重要性,但是,在“法(度)”的内容上,墨家指向了“以天为法”和“必度于天”,(21)从而不同于法家。


真正强调“法(度)”的客观性,并以“客观而普遍”的“标准”作为治国之具的是先秦诸子中的法家。《商君书·修权》曰:“法者,国之权衡也。”《管子》更是通过列举有度之器来阐明法的客观性:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。”不仅如此,《管子》还认为法(度)的客观性超越圣人,进而主张运用客观法度来治国:“虽有巧目利手,不如拙规矩之正方圆也。故巧者能生规矩,不能废规矩而正方圆。虽圣人能生法,不能舍法而治国。”(22)法家在“客观”意义上言“法”,与其他学派在“模范”意义上言“法”,立场迥异。


集法家之大成的韩非子,非常强调法(度)的客观性:“释法术而心治,尧不能正一国,去规矩而妄意度,奚仲不能成一轮;废尺寸而差短长,王尔不能半中。使中主守法术,拙匠守规矩尺寸,则万不失矣。”并且,以《有度》为篇目阐述法的客观性:“法不阿贵,绳不绕曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”(23)不仅如此,韩非子还在《心度》篇中总括自己的核心主张——“治民无常,唯法为治”。


那么作为“度”,其最重要的属性是什么呢?毫无疑问,是“平”。从其原初含义来讲,作为权衡长短的“度”,在华夏先民治理水土之时,应该是“得平”最为倚重的工具。韩非子曾借孔子之言说:“概者,平量者也;吏者,平法者也。治国者,不可失平也。”(24)即是说,“量”与“法”都要“平”,并认为是治国不可“失”的原则。《商君书·靳令》也曰:“靳令,则治不留;法平,则吏无奸。”(25)可见,法家不仅将客观之度引为“法”,而且还将“度”的属性“平”奉为价值准则。


及至秦用法家之法,一统天下,仍不忘宣称“端平法度,万物之纪”。秦始皇巡视天下,登泰山、琅琊和会稽,在石刻中宣扬自己的功绩。其中,12次提及“法”,仅1次提及“刑”。“治道运行,诸产得宜,皆有法式”,以及“初平法式,审别职任,以立恒常”,(26)是始皇念兹在兹的勋业。可见“以法治国”之言不虚,而“端平法度”更是其核心要义。


对于“灋(法)”的释义,学界歧见甚多。许慎从“廌”出发,将“法”释为“刑”,同时将“水”部释为“平之如水”。蔡枢衡先生认可前者,反对后者:“解灋触定,放在水上,随流飘去便是法(《说文解字》所谓“平之如水”四字和“法今文省”四字,同样是后世浅人所妄增)。”(27)然而,西周早期金文中的“灋”字,一般做“废”解,皆与法律之“法”无关。(28)据前文所述,“灋(法)”在先秦诸子之中的通用涵义是“度”而非“刑”。这就意味着,“法即刑”的观念并非自始有之。因此,蔡枢衡先生将“水”部释为“流刑”并非正解,而许慎将“法”释为“刑”也不确切。但是,从“平”与“度”的紧密关系来看,《说文解字》将“水”部疏释为“平之如水”,是合乎古义的。


在段玉裁的《说文解字注》中,“平之如水”之后有注文:“廷尉,天下之平也。”(29)此说应源于《史记》。张释之在“犯跸案”中慷慨陈词:“法者,天子所与天下公共也。今法如此而更重之,是法不信于民也。且方其时,上使立诛之则已。今既下廷尉,廷尉,天下之平也,一倾而天下用法皆为轻重,民安所措其手足?”(30)释之此语,俨然法家。据《汉书·百官公卿表》:廷尉之职,原为秦制,“掌刑辟”,汉代承袭。颜师古注曰:“廷,平也。治狱贵平,故以为号。”(31)张释之将廷尉称为“天下之平”,可谓深得“法”意!迨至清初,大理寺卿魏琯在论及三法司关系时,又再次重申此说:“是持天下之平者,(刑)部也。执法纠正者,(都察)院也。办理冤枉者,大理(寺)也。”(32)魏琯眼中的刑部,与张释之口中的廷尉,均为法曹之首;前后皆以“天下之平”称之,虽然事经千年,法意依然一以贯之。


除了用“天下之平”代指刑部,魏琯还以“平反”言大理寺之责:“今大理虽备法司之末,而‘平反’二字,向未申明。”(33)何谓“平反”?前文“办理冤枉者”是也。以“平反”言洗冤,始自《汉书》隽不疑传:“每行县录囚徒还,其母则问不疑:有所平反,活几何人?”(34)在此之前,仅以“反”言洗冤。据《史记·平准书》:“杜周治之,狱少反者。”索隐:“反音番,反谓反使从轻也。案:刘德为京兆尹,每行县,多所平反是也。”“平”字之加,突出了洗冤的正义维度。


“平”作为法的核心属性,还是司法的正义追求。《汉书》于定国传,称其父子用法皆“平”:“其父于公为县狱吏、郡决曹,决狱平”,“其决疑平法,务在哀鳏寡,罪疑从轻”。(35)东汉郭躬父子也都赢得“法平”的美誉:其父郭弘“为决曹掾,断狱至三十年,用法平”,“躬家世掌法,务在宽平”。(36)可见,在正史典籍中,“平”被当作司法的至高准则。


概言之,从早期典籍中“灋(法)”的用法来看,其本义是“度”而不是刑。“平”作为度的属性,将“灋(法)”的水部训释为“流放之刑”并不妥当,而许慎“平之如水”之说更接近事实。秦以后,虽然不再标榜“以法治国”,但是将“平”作为法律概念核心属性的观念却继承了下来。由汉至清,不仅法曹皆有“天下之平”之谓,而且“平”还被当作司法的正义准则。


三、“不平则鸣”:正义观念的民间表达


“平”的理念,不仅存在于经典的法律思想之中,而且还散落在民间的法律观念里面。


观念研究不像思想史那样可以在经典或正史基础上展开,而是需要借助一些非正统文献。通俗小说在写作意图和故事构造上虽有可议之处,但因其具有鲜明的市井性,能够与普通民众的心态产生共鸣,从而成为观念研究的重要素材。正如石昌渝先生所言,“小说并非没有它的真实性,它的真实不依赖所描写的人物事件是事实而得到证明,而表现在人物性格和情节发展符合生活逻辑”。(37)这里的“生活逻辑”包含了当时社会的民间观念。


在明清小说中,诗词联语时常是观念的浓缩与升华。就法律观念而言,在联语中时有表达,其中“不平”一词尤为醒目。比如《警世通言》第四卷:“毁誉从来不可听,是非终久自分明;一时轻信人言语,自有明人话不平。”此语虽是针对本卷故事而发,但立意深远,紧扣宏旨。另外两句联语的涵义则比较接近,一是“欲除天下不平事,方显人间大丈夫”,(38)另一是“禅杖打开危险路,戒刀杀尽不平人”。(39)前者见于《喻世明言》,后者见于《水浒传》,虽然两语都在弘扬任侠精神,但剑气所指,乃是不公的社会秩序。此外,《二刻拍案惊奇》第十三卷的联语堪称点睛之笔:“何缘世上多神鬼?只为人心有不平。若使光明如白日,纵然有鬼也无灵。”(40)在对社会秩序的控诉中,人心有“不平”成为最鲜明的批判话语。以上四句联语,出自三位不同的作者,文学作品的个人色彩因此得以淡化。在对人、事和社会秩序的表达中,几位作者不约而同地使用了“不平”一词,其意值得深究。


笔者选取“不平”作为关键词,对“三言二拍”、《水浒传》和《红楼梦》这几部小说进行检索,发现“不平”一词出现的频率非常高。具体来说,表达事理含义(区别于“地不平”等物理含义)的“不平”出现在《喻世明言》中18次,《警世通言》中6次,《醒世恒言》中15次;出现在《初刻拍案惊奇》中9次,《二刻拍案惊奇》中17次。在《水浒传》和《红楼梦》中,具有事理含义的“不平”分别出现15次和6次。概而言之,“不平”所指的情形主要包括以下四种:一曰含冤,二曰受屈,三曰不义,四曰不公。


先说含冤。《喻世明言》第二十六卷,张公因觊觎画眉鸟而杀了沈秀,尔后李吉转买画眉鸟被认定为凶犯而处斩。李吉的两个朋友知道内情,“心下不平”,遂寻找张公为李吉鸣冤。此案中李吉并非真凶,官府仅因画眉鸟之据使其无辜被斩,如此冤死,难怪有人“不平”。(41)又有《初刻拍案惊奇》第二卷,姚公的女儿因被公婆欺负,在回娘家途中被他人拐走,夫家因此讼县。知县认为姚公脱不了干系,在女婿的屡次催迫之下挨了官府不少板子,“亲戚之间,尽为姚公不平”。(42)有道是:“冤有头,债有主”,责任与行为之间必有因由。李吉与姚公皆是遭受了自身不该承担的后果,使行为与责任的天平失衡,故旁人因此而鸣不平。


次说受屈。《喻世明言》第二卷:卖油郎金孝拾得客人30两银子,客人怕金孝要他出赏钱,就说原有银子四五十两,被金孝藏了一些,“金孝负屈忿恨,一个头肘子撞去,那客人力大,把金孝一把头发提起,像只小鸡一般,放翻在地,捻着拳头便要打。引得金孝七十岁的老娘,也奔出门前叫屈。众人都有些不平,似杀阵般嚷将起来”。(43)为受屈的弱者抱不平在明清小说中屡见不鲜。《醒世恒言》第二十七卷,后母焦氏以偷汉子为名凌虐李玉英,母舅焦榕信以为真,又一阵乱打,“邻家抱不平,齐走来说道:‘一个十五六岁女子家,才打得一顿大棒,不指望你来劝解,反又去打他。就是做母舅的,也没有打外甥女之理’”。(44)强不执弱,众不劫寡之所以被视为天理,是因为力量的平衡才符合朴素的正义。金孝与李玉英都是力量上的弱者,被强者凌虐,自然会引起社会的不平。


再说不义。《警世通言》第二卷:庄子出游,见一年少妇人浑身缟素,向冢连掮不已。庄生怪而问之,“娘子,冢中所葬何人?为何举扇掮土?必有其故”。那妇人道:“冢中乃妾之拙夫,不幸身亡,埋骨于此。生时与妾相爱,死不能舍。遗言教妾如要改适他人,直待葬事毕后,坟土干了,方才可嫁。妾思新筑之土,如何得就干,因此举扇掮之。”夫妻之义,虽不一定要“生则同衾,死则同穴”,然而为了尽快改嫁,不惜以扇掮坟,人情至薄也!难怪连“不染人情”的庄子都“心下不平”。(45)《二刻拍案惊奇》第二十四卷记一“交反故事”:元自实在家道丰厚之时,见老友缪千户缺少赴任路费,遂借银三百两并不索文券。等到自实遭遇兵荒投奔缪千户之际,缪千户不仅不接济,还以没有文券为由赖账。此等不平的事,以致元自实一度想杀之而后快。(46)“义”者,宜也。人际关系的往来,应遵循大体相当的平衡之道。妇人掮坟,与夫妻之情有悖;千户忘恩,使朋友之义失衡。二者皆打破了人际交往的平衡原则,难怪当事人和社会舆论会因此而不平。


最后说不公。《二刻拍案惊奇》载有这样一事:朱熹为官之时,专怪富豪大户欺侮百姓,有小民因贪大姓所做坟地风水好,把青石刻成字,偷埋墓前,忽然告此一状。朱熹踏勘之后,勒令大姓迁出棺柩,把地给予小民安厝祖先。“外边多晓得小民欺诈,晦翁错问了事,公议不平”。(47)又有《喻世明言》第三十一卷,书生司马貌大闹阴司:“阎君,你说奉天行道,天道以爱人为心,以劝善惩恶为公。如今世人有等悭吝的,偏教他积财如山;有等肯做好事的,偏教他手中空泛;有等刻薄害人的,偏教他处富贵之位,得肆其恶;有等忠厚肯扶持人的,偏教他吃亏受辱,不遂其愿。作善者常被作恶者欺瞒,有才者常被无才者凌压;有冤无诉,有屈无伸,皆由你阎君判断不公之故。……若让我司马貌坐于森罗殿上,怎得有此不平之事?”(48)无论是处断不公,还是报应有差,都未能让善恶各得其所,致使因果失衡。倘若世间有此不公之事,民众便会大加挞伐。“不公”与“不平”,在这里成了同义语。


正所谓,“大凡物不得其平则鸣”。(49)前述“不平”之事,可谓纷繁万象,大至人命冤屈,小至日常口角。除了“不义”一项能从先秦哲学那里找到对应的范畴之外,其余三者皆难以在“轴心期”找到根源。之所以如此,是因为先秦哲学主要讨论世间的宏大命题,而很少照顾到小民的微观生活。明清小说,叙事不外奇闻故事、男欢女爱和乱力怪神,其主旨亦不出忠孝节义和因果报应。然而,我们在渲染的叙事和特定的主旨之下考察正义观念时,却发现一个过去被忽视的范畴——“平”。与先秦哲学不同,这里的“平”充分观照了民间社会的琐屑事理。无论是邻里路人或明或暗地“抱个不平”,还是侠客英雄“路见不平拔刀相助”,都来自真实而广泛的民间社会。


正义是法律的最高价值,在中国传统民间法律观念中,民众选择用“平”来表达正义,这无疑是法律理念的深层体现。无论是含冤,还是负屈;无论是不义,还是不公。只要事不平,就会理不平;只要理不平,就会心不平;只要心不平,就会世道不平。“不平则鸣”生动地表达民间社会的正义观念。


四、“古今之平”:法律制度的基本精神


中国传统法律,常被冠以“儒家化”之名。其说始自陈寅恪先生,(50)其后,瞿同祖在《中国法律与中国社会》中加以全面阐发,认为“(中国)古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”。(51)尔后,“法律儒家化”渐成通说。


其实,儒家思想或者礼教能否被视为中国传统法律的基本精神,值得怀疑。论及“法律儒家化”,几乎无法绕过被奉为中华法系圭臬的《唐律疏议》,尤其是《四库全书总目提要》中的断语——“论者谓唐律一准乎礼,以为出入得古今之平”。(52)《唐律疏议》被认为“一准乎礼”,一个重要的论据,就是其序文中有“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”一语。(53)此言与儒家精神高度吻合,时常被视为序文的核心观点而加以宣扬。


为了正本清源,这里拟概述《唐律疏议》序言各段的内容,以廓清其要旨。该序文可分六段。首段以“不立制度,则未之前闻”为中心,表达“施刑法”的必要性。次段由“刑罚不可弛于国,笞捶不得废于家”出发,主要是阐明“制刑罚”的重要性。第三、四段分别从源流训释“律”和“疏”。第五段篇幅最长,主要是述说“刑名”的历史和“名例”的变迁。最后一段是宣扬爰造律疏的功业。(54)


归纳来看,《唐律疏议》的序文主要围绕刑法、刑罚、律、疏、刑名以及律疏的爰造而展开,全文的核心是“刑”而不是“礼”。“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”之句,既非尾段的中心,更非全序的文眼。以该句和“礼”作为《唐律疏议》的要旨,实为误读。


《唐律疏议》以及宋明清诸律,本质上都是刑律,其核心是刑不是礼。以明清律的“名例律”为例,具有明显“儒家化”色彩的条文仅有8条,占总数的1/6左右。(55)仅以数量论,具有“儒家化”色彩的律例明显不构成名例律的主流。而且,那些具有“儒家化”色彩的名例律基本精神也并非是儒家的。正如苏亦工教授所言,“所谓中国法律的儒家化不过是一种假象,不过是用儒家思想的一些微不足道的皮毛粉饰和遮掩赤裸裸的重刑主义的虚伪策略罢了”。(56)平心而论,认为中国古代法律具有一定的儒家色彩是成立的,但把特色当本质,有违史实。


长期以来,学界都把中国传统法律的中心放在“一准乎礼”之上,而忽略了“得古今之平”。儒家学派虽然长于义理,却疏于制度。普罗大众的日常生活,纵使可以用伦理加以引导,而利益之争也不能无视。疏阔的儒家思想,无法敷设民众日常的法律生活。秦汉以后的法律制度,本质上是由法家所缔造。就律法的精神而言,与其说是“礼”,不如说是“平”。


“平”在法律制度中的具体原则,首先是“抵”。刘邦入咸阳,与民约法三章,“杀人者死,伤人及盗抵罪”。(57)其核心要义,无非一个“抵”字。中国的刑律,大体依此展开。以谋杀为例,无论是亲属之间还是在凡人之间的谋杀,都须抵命。谋杀尊长自不待言,即便是尊长谋杀卑幼,亦要承担刑责。儒家经义影响法律,亲属之间的谋杀只是在刑罚幅度上较凡人加重或减轻,并没有颠覆既有的刑罚原则,始终围绕“杀人者死,伤人者刑”的抵偿立场。(58)值得玩味的是,“杀人偿命”的含义远不止“以命抵命”而已,不仅只有同等人的命才能相抵,(59)而且强调“一命抵一命”。(60)


“平”在法律制度中的第二个具体原则是“均”,主要出现在户律之中。尊长虽有析产之权,但不能“不均”:“若同居尊长,应分家财不均平者,罪亦如之。”宗法制度虽然强调嫡庶之分,但是在财产分配时,却以“均分”为首要原则:“嫡、庶子男,除有官荫袭,先尽嫡长子孙,其分析家财、田产不问妻妾婢生,止以子数均分。”即便是奸生之子,也“依子量与半分”。并且,在均有瑕疵的奸生子与嗣子之间,也实行“均分”:“如别无子,立应继之人为嗣,与奸生子均分。”而在实际生活中,立嗣之后再添子嗣也有可能发生:“若立嗣之后,却生子,其家产与原立子均分。”相同的原则也适用于招婿养老:“其招婿养老者,仍立同宗应继者一人承奉祭祀,家产均分。”(61)


“平”在法律制度中的第三个具体原则是折中。在中国传统社会,人在受屈或受辱之后,时常选择自尽。从因果关系上讲,在无威可逼的前提下,很难认定对方应为死者负责。但是,毕竟人命关天,死亡的利益损失需要抚慰。于是,只好折中处理——赔钱了事。(62)另外,在案件事实不清的情况下,裁判往往也以折中为原则。因为,在事实无法证明也无法证伪的情形下,折中是风险最小的解纷办法——利益分剖,各予一半。(63)有些案件即便事实清晰,依法裁判如果会造成两造利益的明显失衡,也会进行折中处理——互有得失,利益均衡。(64)正如清人黄六鸿所言:“夫息讼之要,贵在平情,其次在忍。以情而论,在彼未必全非,在我未必全是,况无深仇积怨,胡为喜胜争强?我之所欲胜,岂彼之所肯负乎?以此平情,其忿消也。”(65)各有是非,互有胜负,是常情,也是常理,更是中国传统司法的独特智慧。


当我们深入实际的法律制度时,会发现中国传统法律的精神并非是“不言利”的“礼”,而是注重利益分配和制度建构的“平”。作为一种制度精神,“平”的理念又具体化为“抵”“均”和“折中”。前两者主要贯穿刑律和户律,后者主要蕴含于疑难案件之中。而“抵”“均”和“折中”,一方面着眼于整体的秩序,而非个体的权利;另一方面,它们都不是抽象的伦理原则,都是切实的利益衡量,在具体的个案之中,可量化为实际的利益客体。而儒家的“礼”,说到底只是一种伦理规范,缺乏足够的制度构造。我们华夏文明数千年的生活经验,自有其制度理性。当我们把“礼”作为中国传统法律基本精神的时候,实际上是忽略了华夏文明的制度价值。


结语:整体的秩序观与均平的结果论


在对“平”这个范畴进行回溯的过程中,我们发现,“平治天下”是政法哲学的至高理想,“平之如水”是法律概念的核心属性,“不平则鸣”是正义观念的民间表达,“古今之平”是法律制度的基本精神。“平”不仅是一个为诸多思想流派所共同接受的范畴,也是一个能跨越“大传统”和“小传统”的范畴。可以说,在中国传统的法律理念中,没有哪个范畴比“平”更为重要,更为深层。从这个意义上说,“平”是中国传统法律的深层理念。


“平”,作为源于水土治理的朴素经验,其背后还包含着一套独特的法哲学思想。


首先,“平”昭示着一种整体的秩序观。作为一种由治理水土产生的经验哲学,华夏先民自始就面对一个整体世界。河流沟渠的纵横相连,左奔右突,永无止境。如果囿于眼前的方寸视野,水来土掩,势必无法沟通整个流域。即便偶尔成功,终究难抵洪荒之力。大禹代鲧治水,以疏改堙,虽是华夏先民的早期传说,却也符合人类视阈拓展的成长之道。集聚则势猛,匀分则平衡。先民们屡战屡败的治水经验,不但让他们领教了天地之强大,也认识到了人力之所不能。克制人道,服膺天道;放眼整体世界,消解个体能量。此二者,应是中华文明的世界观基础。在这种世界观之下,个人的得失在整体秩序面前显得无足轻重。从个体的权利和自由出发,难以达成整体的秩序和谐,以致秩序优于权利和自由。所以,无论先秦哪个哲学流派,都没有真正去强调个人。即便是老庄,其个体的自由,也在天地之间。这应当是中西法律文明一个基本的差异。


其次,整体的秩序观也是一个相对的秩序观。治理水土中的“分匀”与“平衡”,始终是一个相对的概念。引申到法律领域,个体权益的限度无法从自身寻求合理性,只能在整体中获得。而抽象意义的整体,在具体的世界中,就是有限领域内彼此相关的“他人”。群己权益的界限不在于某种客观的规定,而在于与他人之间的匀分——“平”。所以,“法”的正当性基础,不在于个人被赋予的确定性,而在于整体秩序变动中衍生的相对性。在这种相对的秩序观之下,不盈不亏,折衷平衡是最大的法则。突出的矛盾和显著的利害都要被优先修正,相对的中和大于绝对的自足。


再次,“平”的法哲学理念还蕴含着均平的结果论。匀分与均平,从一开始就不是一种抽象的理论法则,而是具体而精细的实际权衡。因此,“平”不只是一种世界观,还是一种方法论。它注重趋向平衡的过程,更看重具体的计算结果。只要结果不平衡,秩序就永远在形成的过程之中。同时,“平”既是一种可以意会的观念,又是一种能够直观感受的标准。所以,无论儒家如何宣扬伦理道德,都无法消解民众对利害的细致计算,所谓“亲兄弟,明算账”是也。也正是在这个意义上,一方面我们在整体秩序的意义上能够对个体利害掐头去尾,另一方面又执着地在相对的利益结果中追求等价。中华法律文明对利益在模糊与精确之间的悖论,只有在“平”的整体论、相对论以及朴素的结果主义中方能合理解释。作为方法论的“平”,既要追求个体相对结果的等价,又要达致整体秩序的平衡。个体利益与整体秩序,始终是本土法律文明努力兼顾的两个基点,缺一不可,顾此失彼。也正因为雄关艰难,华夏子孙一直在此漫漫长路中上下求索。


总体而言,“平”是一种经验哲学,它不依赖严格的逻辑论证,其合理性发端于华夏先民的生活体悟,并且一直内化于后世民众的日常秩序之中。“平”是一种朴素的正义,也是一种看得见的正义。作为一种古老和原生态的文明,朴素往往是最强大的力量。在中华民族数千年的文明演进之中,民众笃信“平衡即正义”,它既是一种经验,也是一种哲学。杨联陞先生曾说,“报”是“中国社会关系的一个基础”。(66)若从更深层次来说,“平”又是“报”的基础。因此可以说,“平”是中国哲学的基础范畴,也是中国传统法律的深层理念。


①参见汪雄涛:《“情法两尽”抑或是“利益平衡”?》,《法制与社会发展》2011年第1期,第29-37页。


②拙稿是法律史学界最早一篇关于“平”的研究,只是刊发较晚,有高明士教授的征引为证:“2012年11月在海南召开的中国法律史学会2012年学术年会,汪雄涛先生曾报告《平:中国传统法律的深层理念》一文,题目与拙稿相近,以为司法原则主要循由抵偿、均平、折衷的裁断来实现‘持平如衡’,其结论指出‘平衡即正义’。此文看来偏向观念论的澄清,着重司法的断狱原则,这样的结论是可以肯定的。惟拙稿着重于历史事实及立法原理,角度有别,但可与汪氏之文互补。”高明士:《东亚传统法文化的理想境界——“平”》,“中央研究院”历史语言研究所编:《法制史研究》,总第23期,台北:“中央研究院”历史语言研究所,2013年,第3页。


③参见李振宏:《先秦诸子平均思想研究》,《北方论丛》2005年第2期,第56-61页;《儒家“平天下”思想研究》,《中国史研究》2006年第2期,第37-49页;《中国古代均平文化论纲》,《学术月刊》2006年第2期,第124-131页。


④陈奇猷:《吕氏春秋校释》,北京:学林出版社,1984年,第255页。


⑤吴毓江:《墨子校注》,北京:中华书局,1993年,第66页。


⑥赵守正:《管子注译》上册,南宁:广西人民出版社,1982年,第190页。


⑦许慎撰、段玉裁注:《说文解字注》,上海:上海古籍出版社,1981年,第205页。


⑧郑玄笺、孔颖达疏:《毛诗注疏》中,上海:上海古籍出版社,2013年,第1322页。


⑨阮元校刻:《阮刻尚书注疏》,杭州:浙江大学出版社,2014年,第210页。


⑩杨伯峻:《孟子译注》,北京:中华书局,2005年,第124页。


(11)杨伯峻:《论语译注》,北京:中华书局,2006年,第172、174页。


(12)杨伯峻:《论语译注》,第129页。


(13)王先慎:《韩非子集解》,北京:中华书局,2013年,第135页。


(14)许慎撰、段玉裁注:《说文解字注》,第49页。


(15)王先慎:《韩非子集解》,第217页。


(16)戴望:《管子校正》,北京:中华书局,2006年,第329页。


(17)吴兢:《贞观政要》,上海:上海古籍出版社,1978年,第163页。


(18)许慎撰、段玉裁注:《说文解字注》,第470页。


(19)许慎撰、段玉裁注:《说文解字注》,第116页。


(20)杨伯峻:《孟子译注》,第313页。


(21)吴毓江:《墨子校注》,第29页。


(22)戴望:《管子校正》,第28、92页。


(23)王先慎:《韩非子集解》,第220、41页。


(24)王先慎:《韩非子集解》,第318页。


(25)蒋礼鸿:《商君书锥指》,北京:中华书局,1986年,第76-77页。


(26)《史记》第一册,北京:中华书局,1959年,第245、243、261页。


(27)蔡枢衡:《中国刑法史》,北京:中国法制出版社,2005年,第159页。


(28)李力:《追本溯源:“刑”、“法”、“律”字的语源学考察》,《河北法学》2010年第10期,第43-49页。


(29)许慎撰、段玉裁注:《说文解字注》,第470页。


(30)《史记》第九册,第2754-2755页。


(31)《汉书》第三册,北京:中华书局,1962年,第730页。


(32)贺长龄等编:《清经世文编》,北京:中华书局,1992年,第2289页。


(33)贺长龄等编:《清经世文编》,第2289页。


(34)《汉书》第十册,第3036页。


(35)《汉书》第十册,第3041-3043页。


(36)《后汉书》第六册,北京:中华书局,1965年,第1543-1544页。


(37)石昌渝:《中国小说源流论》,北京:生活·读书·新知三联书店,1994年,第10页。


(38)冯梦龙:《警世通言》,北京:人民文学出版社,1956年,第39、230页。


(39)施耐庵、罗贯中:《水浒传》,北京:人民文学出版社,1975年,第50页。


(40)凌濛初:《二刻拍案惊奇》,长沙:岳麓书社,2005年,第131页。


(41)冯梦龙:《喻世明言》,北京:人民文学出版社,1958年,第388-400页。


(42)凌濛初:《初刻拍案惊奇》,长沙:岳麓书社,2005年,第14-24页。


(43)冯梦龙:《喻世明言》,第38-39页。


(44)冯梦龙:《醒世恒言》,北京:人民文学出版社,1956年,第564-565页。


(45)冯梦龙:《警世通言》,第16-17页。


(46)凌濛初:《二刻拍案惊奇》,第240页。


(47)凌濛初:《二刻拍案惊奇》,第118页。


(48)冯梦龙:《喻世明言》,第458页。


(49)刘真伦、岳珍校注:《韩愈文集汇校笺注》第六册,北京:中华书局,2010年,第982页。


(50)陈寅恪先生认为:“古代礼律关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室,统治中国,其所制定之刑律尤为儒家化,既为南朝历代所因袭,北魏改律,复采用之,辗转嬗蜕,经由(北)齐隋,以至于唐,实为华夏刑律不祧之正统。”陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿》,上海:上海古籍出版社,1982年,第100页。


(51)瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,1981年,第353页。


(52)永瑢等:《四库全书总目》,北京:中华书局,1965年,第1101-1102页。


(53)长孙无忌撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,北京:法律出版社,1998年,第3页。


(54)参见《唐律疏议》,第1-3页。


(55)《大清律例》,田涛、郑秦点校,北京:法律出版社,1998年,第1-3页。


(56)苏亦工:《明清律典与条例》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第14页。


(57)《史记》第二册,第362页。


(58)汪雄涛:《清代律例原则中的利益平衡》,《湖北大学学报》2010年第2期,第86-90页。


(59)参见海瑞:《海瑞集所载参语》,杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第三册,北京:中国社会科学出版社,2005年,第607-608页。


(60)参见张肯堂:《辞》,杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第四册,第297页。


(61)《大清律例》,第187、178、205页。


(62)此类案件很多,比如:苏茂相辑、郭万春注:《新镌官版律例临民宝镜》,杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第四册,第180页;熊宾:《三邑治略》,杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第十二册,第39页。


(63)参见李钧:《判语录存》,杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第十册,第26-27页。


(64)参见熊宾:《三邑治略》,杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第十二册,第36-37页。


(65)黄六鸿:《福惠全书》,杨一凡主编:《历代珍稀司法文献》第三册,北京:社会科学文献出版社,2012年,第814页。


(66)杨联陞:《报——中国社会关系的一个基础》,段昌国译,费正清主编:《中国思想与制度论集》,台北:联经出版事业公司,1976年,第351页。


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文章来源:本文转自 四川大学学报(哲学社会科学版)2021, (6),转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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