王旭:制宪的二元模式及其秩序同构

选择字号:   本文共阅读 109 次 更新时间:2022-02-24 09:00:18

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王旭  

  

   摘要:  制宪可以分为政治制宪和法定制宪。前者是一种理念运动,得到的是观念宪法,其效力根据在于"理想的有效性";后者是一种经验行动,得到的是实证宪法,其效力根据在于"社会的有效性"。通过检讨三种有代表性的制宪学说,可以发现制宪的本质是立国,是要追问作为一种告别了目的论哲学的新的社会秩序构图,能否发掘出作为一种语言活动的制宪行为,以拥有对社会变化更加敏感、对道德世界更具包容的规范期待功能,实现制宪者自由意志的普遍化,确保政治制宪与法定制宪的秩序同构。

   关键词:  政治制宪 法定制宪 自由意志 规范期待

  

   导论:制宪的问题意识及两种类型

   制宪来自人的意志。因此,它既是一种经验上可观察的人类活动,又处在人的自由意志运动的社会世界中。[i]按照黑格尔对“自然法则”和“法权法则”的区分,前者是“存在”与“效力”的同一,自然界的规律外在于人的活动,因此对于人来说,它是永久而恒定的,自然存在的即是有效的;后者则是人的自由意志(“自由的自我决定”)运用之结果,对人来说,它是否能摆脱意志本身的可变和偶然,则需要进一步证明。[ii]黑格尔认为,“制定”意味着制定者不是发现不变的规律,而是对人应该如何行为的一种“推定”。[iii]

   “推定”的哲学本质是假设事物的根据。既然是假设,那么对它的证明就不能从事物自身推导,也就是黑格尔强调的“存在”与“效力”分离。因此,“制宪”全部的问题意识就在于,由于这种分离,制宪的效力不遵循自然法则,无法在马克斯·韦伯意义上的经验—因果分析框架里来寻找其根据,不能通过归纳人类历史上历次真实的制宪活动的“起因造成”来回答其效力来源。[iv]那么,我们如何在制宪活动之外寻找它被设定的效力的根据?

   进一步说,制宪还面临着稳定性难题,也就是说制宪的效力并不可能如自然法则一般,永恒和不可变。正是在这个意义上,罗尔斯认为制宪的理论本质是稳定性难题,它要回答一个稳定的集体行动如何可能这样一个问题。[v]罗尔斯由此在《政治自由主义》中将制宪分为两种类型:达成制宪意愿和制定实证宪法。[vi]我们也可以把它们理解为政治制宪和法定制宪。

   如果说一部实证宪法的效力来自人民制宪,则人民达成制宪意愿、结束单边行动的自然状态,本身就是一种观念上的制宪行为,是一种政治体的自我组构与集体意识的反思性认同。[vii]只有这种“决定制宪”的政治观念形成,实证意义上的制宪活动才可能在具体历史中发生。

   回到黑格尔的理论,政治制宪是自由意志的理念运动,追求可普遍化的自由理念,制宪得到的是观念宪法,其效力存在于理想世界中,其根据在于“理想的有效性”,追求特定宪法观念的可普遍化。实证立宪则是现实的“经验定在”,处在偶然的历史情境中。[viii]它是一种经验行动,得到的是实证宪法,其效力根据在于“社会的有效性”。[ix]它的正当性建立在特定历史情境中对自由意志普遍性的恰当说明。

   从这样一个理论框架来看,制宪真正的理论问题不是制宪权问题,也不是具体、历史地考察某一个制宪事件,因为无论是“权力”还是“事件”都是偶然的;都处在向另一个他者和状态转变的中间环节。探讨它们背后制宪者自由意志如何实现普遍化才是理论之根本,也就是政治制宪追求的普遍观念如何通过实证制宪得以具体化和历史生成。

   因此,本文研究的对象并不是传统宪法学关注的制宪权理论,而是政治制宪与实证制宪如何实现辩证统一。这个“统一”在理论逻辑上需要回答三个问题:第一,制宪者的自由意志如何通过政治制宪得以体现;第二,制宪者体现出来的自由意志如何获得实证化、历史化表达。第三,这种实证化的自由意志又如何证明自己具有可普遍化的效力,最终实现制宪者与人民的意志同一。对于第一个问题的回答,最经典的理论是社会契约论,它完全放弃了宪法作为一种实证法的概念,制宪者的自由意志体现为对政治义务的接受,而霍布斯则第一次论证了这只能存在于一种互惠性的契约结构中,[x]并第一次以人类经验为基础提炼出若干自然法则作为政治制宪的观念内容。实证制宪是抽象政治观念的历史、具体生成,宪法成为一种实证法秩序。在这个理论脉络里,最典型的法学表达当然就是凯尔森的宪法理论,他基于基本规范的逻辑设定赋予了宪法的纯粹实证性,他的学说代表着理论光谱的另一个端点。在彻底的政治制宪与实证制宪之间,还有试图综合、调和的理论地带,其中在当代宪法学说上具有典型意义的就是卡尔·施米特“宪法作为一种政治体的具体生存方式”,它试图将宪法理解为一种以实证法为界限,但在界限内又含有特定政治价值的具体秩序。[xi]这三种学说构成了这个二元框架的理论光谱,对它们进行反思构成了我们回答“如何实现制宪者自由意志普遍化”这个问题无法绕开的前理解。

   一 政治制宪与霍布斯的古典契约论

   古典社会契约论是一种解释政治义务的理论,而非对人类实际情况的描述,因此是一种典型的政治制宪理论。如前所述,霍布斯是以自然科学知识和人类基本经验为基础,论证政治制宪的第一位现代哲学家,考察他的学说能够揭示出纯粹政治制宪的基本逻辑。

   (一)“同意”作为一种政治观念

   霍布斯的理论之所以是最具代表性的政治制宪,就在于其理论意图并非寻找实证宪法的内容,而是要建立制定实证宪法之前提的制宪者/主权者神龛。他的全部理论意图在于通过“政治同意”确认主权者。

   在霍布斯的论述中,主权者既可以确立为“一个人”,也可以是“所有人的集合”(Assembly of All),还可以是“一部分人的集合”(Assembly of a Part)。[xii]由此,他提出三种政体观念,第一种是“君主制”,第二种是“民主制”,第三种是“贵族制”。从现代政治制宪的理念出发,第二种形式,也就是霍布斯所言的“人民共和国”,它的观念能否普遍化至关重要。

   霍布斯将这个问题的论证诉诸于经验主义的进路,即从人类经验中进行观察,提炼出具有一般性概念陈述意义上的科学结论。那就是社会成员在一种自然状态下出于对和平、安全与自保的需要。[xiii]

   自然状态是一种典型的以“原子式的个人”(即完全以自我的理性、意志和欲望)为中心的状态,它区别于“市民社会状态”;每一个人在自然状态下过着“一切人反对一切人的战争”的悲惨生活。[xiv]霍布斯指出,这种状态具有一种“自然条件下的平等性”,每一个人在身体和精神的机能上大体是平等的。虽然某一个人会在身体上更强健或头脑更灵活,但将所有人的条件放在一起考虑的时候,一个最弱的人也可以在别人的帮助或使用暗器等其他手段的情况下杀死一个最强的人。因此,人与人的差异从整体上看是可以忽略的。[xv]

   由于这种整体上的平等性,每一个人在追求自己的目的和利益的时候就必然产生冲突,而冲突的存在就必然会带来更大的争斗。具体而言,霍布斯从经验主义的科学方法出发,归纳出三种因素:竞争、差异与虚荣。[xvi]争斗的出现就会导致整个社会生产、知识、技术、艺术、文化的匮乏,人也陷入到贫穷、短命、恐惧之中。

   因此,自然状态下最基本的“自然法则”就是“寻求和平”,第二条自然法则是“为了得到这种和平而自保”。然而,如果每一个人都单方面使用各种手段来自保,则又会陷入战争,因此必须有一个办法来约束彼此使用单方手段来寻求和平与自保。霍布斯认为人自身的自然理性会认识到,只有每一个人放弃使用单方面寻求和平的手段,才有可能得到和平。[xvii]这里的关键在于,必须是每一个人都放弃自保的手段。他写道,“人会愿意,当其他人也这样的时候,为了和平,为了自保,去放弃这种权利。因为只要每一个人都还握有这样的权利,则人与人之间一定陷入战争。但是如果其他人不放弃这种寻求自保的手段的权利,那就没有理由要求任何人去决定自己这样做。因为,这样是把他放置于被宰割的境地,而不是和平的境地”。[xviii]

   当这种权利的放弃是相互同意的时候,就成了一种契约。契约对于其中一方来说就是一种信诺,而“信诺必须被遵守”也就成为第三条基本的准则。[xix]

   (二)主权者观念的诞生

   霍布斯指出,立约行为以及立约之后有相当多的自然准则在指引着这些行为,如导致立约的第一原则和第二原则,在立约之后还有诸如第三原则“契约要被执行/违约是不正义的行为”(正义)及其他诸原则如“平等”“温和”“怜悯”“己所不欲,勿施于人”等。[xx]然而,对于这些自然准则,霍布斯不认为它们能被很好地自动执行,“信诺,如果没有宝剑,就只是一些词语,没有任何力量保证人会遵守”。因此,第三方来监督就必不可少。这个人就是主权者,当主权者出现,政治社会才真正形成,人与人之间才真正结束了敌对状态。霍布斯认为,在主权者出现后,它享有诸多权利,包括成员不能改变政府形式,主权者不被放逐和罢免,主权不能被收回,有处死对主权者持有异议的人的权利;主权行为不受审判,不受惩罚,主权者对于维护和平与保护臣民享有审判权,享有立法权(市民法)。同时主权本身不可分割,不可放弃。[xxi]

   (三)可普遍化难题

   霍布斯的理论可以归结为是一种“同意和强制”的辩证法:“我们同意受到(一个主权者)强制”。然而,政治制宪活动既然存在于观念的理想世界,那么这种基于经验主义的同意观念能否得到可普遍化的证明?我们可以发现其理论难题:

   第一,“同意”哲学的本质是“主体间取得的规范性期待”,霍布斯理论违反了这个要求。同意是互相接受,这就决定了“可普遍化”不可能遵循康德的形式主义伦理学和主体哲学。经过同意选择主权者、进而组建国家,必然是经由主体之间商谈和理性交流的结果。任何一个国家机构,包括主权者,只有促成这种“自由意志”的主体交流,才是正当的,因此国家必须是一种“组织化的意义生产”框架。[xxii]

   然而,在霍布斯的理论中,自然状态下的人完全以自我为中心,借助私法工具(契约)来组成国家。也就是说,人完全是以第一人称单数(“我”)来认识这个世界的。然而,要达成契约,则需要立约者站在第一人称复数“我们”的角度来看问题,彼此保存,这本身蕴含了“非原子式”和“商谈与交往”因素。在一个原子式的个体状态下很难得出自由意志交流的理性。[xxiii]

   第二,“同意与强制的辩证法”取消了世俗的公共理性。既然可普遍化是一种主体间性,它必然建立在公共理性之上。然而,霍布斯的理论从对法和人性的双重理解中都消解了世俗民主生活所蕴含的公共理性。

   一方面,霍布斯认为,不成文的法是自然法则,[xxiv]是每一个人的理性所能把握的,它的内容先于政治社会而存在,因此不需要凭理性交流、反思,可以直接把握;而成文的法(也就是市民法),则是主权者的意志,根据契约,它也不能被商谈。

   另一方面,霍布斯认为,人是有理性的,这主要表现为人的推理能力。但人运用理性更喜欢发表自己的见解,攀比自己的智慧,并认为自己的理性一定高于其他人。所以,他始终强调,公共理性要高于私人理性,后者被认为是引发争斗的根源之一。主权者的命令之所以有绝对的权威,归根结底是权威本身蕴含的排他形式,而不是内容;相反,“允许私人对善恶进行判断”是国家被削弱、甚至可能解体的一个表现。[xxv]

最后,“同意”的哲学最终走向的是意志论,背离了可普遍化的伦理要求。如果我们联系霍布斯的普通哲学脉络来理解,(点击此处阅读下一页)

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