摘要:  隐私权的性质在其与个人数据保护的关系探讨中日渐模糊，背后掩藏的是隐私权认识方法的缺陷及其价值意义的忽略。对于隐私权的认识，要突破传统自由理论和利益法学的视野局限，并进行诠释性还原。作为一种思想价值，隐私权奠基于久远的哲学生活与德性，并受到非理性人文思潮的显著影响。作为一种法律价值，隐私权从诞生之时起便是对传统自由权的超越，是在个人道德自主理念基础上对绝对私人领域的理想追求。在法律体系中，隐私权与人格尊严之间具有必然相互引出的特别亲密关系。这导致隐私权与个人数据保护权在价值目的诉求和规范结构关系上，呈现出质的差异，从而引发两者之间的聚合分离。

　　 关键词:  个人数据保护 隐私权 价值与利益 私人领域 人格尊严

　　 一、数据保护中隐私权进路的认知偏差

　　 在个人数据保护理论研究的热潮中，隐私权与个人数据保护之间的关系问题，一直是一个既引人瞩目又令人困惑的理论焦点。法学界对此问题的态度，呈现为两大对立阵营，即“数据保护的隐私权本质固守VS个人数据保护独立确权”，不过，两大阵营之内的各论据之间也存在细微差别。在前者中，有学者针对现有主要国家的立法展开实证分析，认为个人数据保护在大部分国家已经成为隐私权的组成部分[1]；也有学者从传统自由理论之价值源头及发展的立场进行解释，认为隐私权由传统的“隐”之消极保护扩展为现代的“私”之积极控制，在此基础上肯认隐私权对于个人数据保护的囊括[2]。在后者中，有学者认为，个人数据保护与隐私权确实存在共同的上位概念即自决权，所以在概念上不可避免地存在竞合关系，但两者彼此之间仍是相互独立的而非相互包含[3]；也有学者以一般人格权为统率，认为隐私权与个人数据权利是两个相互独立且具有平等地位的具体人格权，两者只是在适用中有发生竞合的可能(而非概念竞合)[4]。

　　 面对上述困局，有学者开始寻求“第三条道路”，即对于两者之间是否存在必然联系不进行预设判断，而是先行解构个人数据保护和隐私权，从而划定各自所涵摄的主要法益领域。刘金瑞认为，为了对个人信息本身的权利基础进行分类处理，首先要区分个人信息保护的权利对象和权利客体，不应将确权基础立基于权利对象之上，而应将之立基于权利客体之上，并将权利客体分为人格利益和财产利益，在此基础上采取不同的权利保护方式。随后，他结合德国已有的个人生活领域理论，根据是否与人格尊严有直接关系，将个人信息具体分为四类，分别是：有直接关系的个人私密信息和个人特征信息，以及没有直接关系的个人联络信息和个人行为记录。然后，在配置权利的过程中，将隐私权限定在个人私密信息保护的范围之内，同时将生活安宁权排除出个人信息确权的基础范围，认为其客体为消极自由利益，只能作为一种外在的权利与个人信息保护发生关联，并不能作为个人信息本身的确权基础。通过这样的划分，隐私权也限定于个人私密信息的范围内，生活安宁权亦被排除出隐私权的范围[5]。

　　 由上可知，在与个人数据保护问题的理论互动中，不仅个人数据保护的性质与定位一直未能获得具有普遍说服力的见解，就连隐私权自身的内容和价值亦呈现出极其强烈的不稳定性，其定位在扩张与限缩间不停地徘徊。潜藏在这种不稳定性背后的，是研究视角与方法的特征与问题：第一，学界大多是从个人数据保护的视角对隐私权的本质进行反向探究，未能对隐私权自身进行类似于“现象学”的诠释性还原。第二，有些研究虽然从隐私权自身出发来进行探讨，但是往往过于简略地以传统自由理论为基点来进行逻辑推演和概括，忽视了隐私权在诞生和发展过程中的复杂性和其内在的多重意涵。第三，选择以利益分析的手段进行理论作业，虽然看似能更好地划清个人数据保护权和隐私权各自的适用场域，但是这样的方法不仅在利益划分方式上难免武断，而且容易导致权利背后所呈现的理念与价值诉求被完全漠视。因此，需要从方法和视角的修正出发来带动内容和见解上的纠偏与更新，需要运用发生学的解释方法来完成隐私权自身的定位与还原工作，并以此为日后分析隐私权与个人数据保护权的关系奠定基础。

　　 对于隐私权界定的第一种传统路径是利益分析，这种方式从隐私权诞生以来就被广泛地认可与采纳，近期采用该方法直面隐私权的代表是苏力。苏力以个案分析为起点，首先确认了在隐私侵权案件中所表现出来的复杂利益格局，认定隐私保护问题的关键就在于寻求利益平衡。而判断一个信息是否应该被隐私保护的关键，不是该信息是否关涉真相，而是该信息是否对他人有害，通过一种信息经济学的加工，隐私变成了一种可以比较衡量的产品。在这些论点的基础上，他否定了传统公众人物的基础区分标准(“公众人物”教义从来不是规则而只是伪装成规则)，认为隐私权的法理系统重构和统一的关键就在于利益分析[6]。在微观层面，苏力的分析也基本上是将隐私等同于信息的，这仍然是对隐私之保护范围的独断式限定。同时，该观点忽略了隐私权保护在美国甚至欧洲的新近发展动向。公共性的界分标准已经从人物向行为之性质转变，公共人物的类型进一步被区分对待(突出强调政治人物的公众性)[7]。所谓公众人物的标准实际上已经更新了，在这个方面，对于公共利益的关照没有减弱而只是精细化了。在宏观层面，不论是刘金瑞还是苏力，都忽视了利益法学的本真以及利益法学向评价法学转化的理论动向和内在根据。

　　 利益法学肇始于耶林，他通过将利益视为法的血脉来反对之前占统治地位的概念法学，试图重获法的活力以及法与生活的亲密性。往往被忽视且尤为重要的是，耶林在提出了“利益构成了权利的目的与前提”的同时，更指出法的根本性的源头是人类的良知，权利的基础是道德，“权利是个人的道德的生存条件，主张它是对个人道德的自我维护”[8]。基于此，德国法学呈现出两个不同发展方向：一是以黑克(Philipp Heck)为代表的利益精准化脉络，二是以拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)为代表的价值注重化脉络。最后，这两个不同方向在评价法学这里达到了汇合统一，这种汇合兼具本体论与方法论的双重意义。利益法学向评价法学转向的关键一步，便是区分了“评价客体”与“评价标准”[9]，评价客体仍然是指当事人的利益，而评价标准是一种一般性的正义观念。评价法学所有的讨论都是在这样的一个框架下进行，即在区分了概念和利益的基础上进一步区分了利益与价值，“评价法学的追随者都习于将实际的利益及权力关系，与……理想的价值或评价标准加以区别”[10]。

　　 认知隐私权的第二种传统路径已经牵涉到价值，即借助传统自由理论对隐私权进行界定与分析，并认为在其关照下的隐私权概念经历了由“隐”到“私”的发展。然而这样的立场并不必然成立，美国学界面对隐私权概念的不确定性问题时，便出现了借助传统自由概念消解隐私权的主张。例如，Griffin教授就以实现权利概念的确定性为目标，对“过于丰满”的隐私权概念进行了解构和清洗。首先，他将人格保护的规范要求分为“自由”(liberty)与“自主”(autonomy)两个方面，前者更多地关乎外在行为而后者更多地关乎内在决定，通过对自主价值的肯定承认了隐私权存在的必要性；随后，他将现实规范和判例中的隐私权内容梳理为两大类，分别为“私人空间与私生活隐私”和“信息隐私”，前者偏重于防范私人空间和私生活(特别是婚姻和家庭生活)被恣意侵入，而后者侧重保护个人信息不被随意获取；然后，通过对美国隐私权主要判例的反思和评析，他认为，私人空间和私生活的隐私内容应该归结为一般自由的领域之内，隐私权的内容只有信息隐私[11]。这种将私人空间和私人生活划归到一般自由领域的做法，与上文提及的刘金瑞的主张颇为类似，不过区别在于，Griffin教授主张用隐私权涵盖个人信息保护，而刘金瑞则持相反的观点。

　　 我们通过对两种认识路径问题的揭示，已经将思路引领至隐私权把握的核心地带。一方面，也是最为根本的问题，隐私权自身仅仅是承载着利益，还是也包含着或者在本质上是一种(评价)价值，如果是的话怎么去认识和还原。另一方面，必须澄清隐私权与传统自由权以及传统自由理论有什么样的关系，这牵涉到它的主要思想源头是不是或仅仅局限于传统自由理论，是不是在它出现之后经历了一个由“隐”到“私”的扩张过程，作为创始人的沃伦和布兰代斯意图为何等问题。这些问题，关乎隐私权的正当性根基确证及其在法律体系中的地位核定。

　　 二、隐私权的哲学和人文价值

　　 学界一直困扰于如何认识隐私权以及怎样为其提供更为切实的普遍性、正当性根基。Alan Westin教授就尝试突破传统自由理论的框架，通过经验科学和历史传统为隐私权提供普遍性价值基础。他认为，隐私的普遍性至少体现在三个方面：“来源于动物和人类所共有的生理与心理本性”“在人类独有的社会生活中保持健康交往关系的必然条件”以及“人类社会长期存在的传统”，并指出，该传统发端于古希腊的城邦时期，表现形式便是“免于政府监督的诉求”[12]。但是，经验性的人类本性杂多且并不等于正当性，维护社会健康交往关系的主张显得模糊且未能把握隐私权的核心特质。至于诉诸古希腊城邦时期“免于政府监督的诉求”的传统更是一种失策，这样的方法不仅没有逃脱传统自由理论的窠臼，而且忽略了古代人自由与现代人自由的差异。“在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却都是奴隶……在现代人中，个人在其私人生活中是独立的 ……仅仅是表面上的主权者”[13]。事实上，从柏拉图和亚里士多德的著作中都能看出古希腊政治体制与社会结构对于整体主义的崇尚。对于个人主体性的张扬，古希腊的政治文化传统可能尚不及中国的孔孟“心性之学”。

　　 不过，隐私权的内涵价值确实在雅典城邦时期有了显著痕迹，比“免于政府之监督”更为深刻的，是一种对于“哲学生活”和“自然正当”之理念的追求，以及对于“哲学私人生活”高于“政治公共生活”的肯认。施特劳斯正是基于对传统自由理论的批判，主***守和恢复“古典的自然权利或自然正当”(natureright)。他明确提出：“要理解自然权利问题，人们不应该从对于政治事务的‘科学’理解出发，而应该从对它们的‘自然’理解出发……自然权利得靠人们去发现，而先于那种发现就已经有了政治生活”[14]，同时，“自然的发现必定先于自然权利的发现。哲学比之政治哲学更为古老”[15]。这里实际上是指自然正当本身是先于政治生活而存在的，但是人们要想去发现和理解自然正当又是晚于也必然要通过政治生活，而且，若想发现自然正当就必须要以哲学对于自然的探寻和发现为前提。进一步，施特劳斯在谈及古典自然权利论的时候指出：“此种对于正义问题的解决显然超出了政治生活的范围之外。它意味着，在城邦中所可能实现的正义，只能是不完美的，或者说，不可能是毋庸置疑的善。仍然有别的理由迫使人们越出政治领域之外来寻求完美的正义，或者更一般地说，寻求真正合于自然的生活”[16]。施特劳斯实际上是想告诉人们，城邦生活是实现正义与完善的必不可少的条件，但是在城邦生活中可能永远都不会实现完美的善。故而，哲学生活在纯粹性和理想性上高于城邦生活，并且能够为后者提供“自然正当”或者是“完善”的检视标准。

同时，“不管这会怎么样，哲学生活对于城邦的明显依赖性，以及人对人尤其是他们的亲属所怀有的自然亲情(而不管那些人是不是具有‘善的天性’或者是不是潜在的哲学家)这两者，(点击此处阅读下一页)