侍海艳 杨登峰:不利行政行为程序漏洞的认定标准

选择字号:   本文共阅读 119 次 更新时间:2020-09-29 07:36:39

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侍海艳   杨登峰  

   摘 要: 法律漏洞是制定法自始至终在所难免的问题。与民法漏洞不同的是行政法漏洞有实体与程序之分。从保障人民基本权利的角度而言,为不利行政行为的做出制定符合正当程序原则要求的程序,是行政法的题中应有之义。倘若立法者因为疏忽或者其他原因而未为该类行政行为制定出符合正当程序要求的法律程序,程序漏洞问题就可能因此显现。不利行政行为程序漏洞的认定可分两步走:第一步是依据正当程序原则的最低程序正当要求认定既定程序存在漏洞的可能性;第二步是借鉴由审判实践产生的个案程序正当标准认定既定程序存在漏洞的真实性。

  

   关键词: 不利行政行为;行政程序漏洞;正当程序原则

  

   基金项目:国家社会科学基金重大项目“新时代中国改革创新实验的法治问题研究”(18ZDA134)

  

   作者简介:侍海艳(1984—),女,江苏宿迁人,南京师范大学法学院博士研究生,从事宪法学与行政法学研究;杨登峰(1965—),男,宁夏西吉人,教授,博士生导师,法学博士,南京师范大学中国法治现代化研究院研究员,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员,从事立法学、行政法学、法律适用等研究。

  

   引 言

  

   与民法漏洞不同,行政法漏洞有实体与程序之分,而既有的法律漏洞理论是基于实体法漏洞而建构的,很少涉及程序漏洞尤其是行政程序漏洞的问题。鉴于此,我们有必要根据行政程序规范自身特点和内部结构建构行政程序漏洞认定与填补的理论与方法。在行政法上,行政程序是对行政行为的规制,二者是一一对应的关系,行为不同,则与之相关的程序规范亦不同。行政法学界对行政行为有各种各样的分类,这里值得关注的是以行为效果为区分标准,将行政行为分为有利行政行为和不利行政行为[1]。对有利行政行为而言,由于其对行政相对人权利具有显在的有益性,因此实体的公平性与程序的便捷性成为行政法治的基本要求。但就不利行政行为而言,由于其对行政相对人的权利具有潜在的侵害性,故实体法的定性与程序的正当性便成为行政法治的基本要求。这种差异性深刻影响着有利与不利行政行为实体与程序漏洞的认定与填补,并通过行政法漏洞认定与填补理论与方法加以体现。但囿于篇幅所限,本文仅就其中的不利行政行为程序漏洞的认定问题展开讨论。

  

   一、不利行政行为程序规范的特质

  

   明确不利行政行为程序规范的法律特质及其意义是认定不利行政行为程序漏洞问题的前提和基础。因此,这是本文首先要讨论的问题。对于不利行政行为程序规范的特质,我们可以从以下三个方面加以把握:

  

   (一)不利行政行为程序规范是正当程序原则的具体化

  

   从与行政法基本原则的关联角度看,不利行政行为程序规范与正当程序原则有着紧密关联,基本上是正当程序原则的成文化、具体化。正当程序原则源自英国法中的“自然正义”原则,其核心内容为①:(1)由一个没有偏私的裁判机构裁定的权利;(2)告知其本人被指控的罪过的权利;(3)对这些指控所做的答辩被听取的权利。在行政法中这三项权利被转化为:(1)要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利;(2)要求告知拟议行为及理由的权利;(3)要求听证的权利。从前后两者相比较不难看出,不利行政行为程序规范实质上是正当程序原则基本要求的翻版与延伸[2]。

  

   (二)不利行政行为的程序规范是一种程序性基本权利

  

   程序权与实体权相对应,最初表现为请求司法救济的权利,包括请求进入法院的权利、请求法律上法官的权利、请求法院听审的权利、在人身自由受限时请求依法定程序处理的权利,由于这些权利都必须依靠一定的组织和程序的建制才能发挥作用,所以称为程序权[3]。从行政相对人的立场看,与不利行政行为相关的程序规范从本质上来说是一种程序性权利。例如,行政调查或行政检查中的身份告知程序,意味着行政相对人有权要求行政机关在进行调查或者检查时,执法人员不得少于两人,并向其出示证件;处罚决定中的说明理由程序,意味着行政相对人有权要求行政机关在作出处罚决定时,说明决定的理由及依据;回避程序则意味着行政相对人有权要求与案件有利害关系的执法人员回避,如此等等。可以看出,这些程序规范对于行政机关而言,是一种程序性法律义务,但对于相对人而言,却是一种程序性法律权利[4],确切地说是一种正当程序权。

  

   在自然法思想中,正当程序权属于自然权利范畴,是无须证明的天理所在。自然权利是天赋的,不以法律的明文规定为限。虽然中国并无遵守自然法的传统,宪法也并未将正当程序权明确列举于宪法文本之中,但是我们不能因此认为它就不属于基本权利范畴。因为基本权利除了宪法条文明确列举的权利外,还应包括从其他权利条款中归纳、推导出来的权利,推导的权利与列举的权利一样,只要是宪法有意加以规定的就属于基本权利范畴[5]。中国现行《宪法》第37条第2款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”②与此相似的还有中国《宪法》第40条③和第125条④。上述这些条款足以表明中国宪法有将正当程序权纳入基本权利范畴的意向。

  

   (三)中国对不利行政行为有“程序正当”的要求

  

   2004年,国务院在《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)中明确要求:“行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。”这些要求基本涵盖了正当程序原则的基本内容。虽然说《纲要》既不是法律,更不是宪法,但作为国务院文件,它是对所有行政活动的基本要求,具有总的约束性。

  

   不利行政行为程序规范的上述特质为不利行政行为程序漏洞的认定提供了理论依据——不利行政行为程序规范既然是源自正当程序原则的一种程序性基本权利,那么与之相关的程序规定就不仅不能以成文法所规定的程序为限,还必须符合正当程序原则。换言之,当成文法所规定的程序不能保障人民实现程序性权利、不能达到正当程序的正当性要求时,则成文法所规定的程序就可能存在漏洞。此时,为保障人民的基本权利不受侵害,法律适用主体有加以认定并填补该漏洞的义务。

  

   二、不利行政行为程序漏洞的发现

  

   发现是认定的前提,认定是对所发现事实的真实性的考察。虽然漏洞的发现常常与认定交织在一起,但二者毕竟是两个不同的概念,发现是一个客观的过程,认定却是一个逻辑推理的过程,其旨在获得关于事实的真判断。程序漏洞的发现可有两个路径:一是主动发现漏洞的“标准比较法”,二是被动发现漏洞的“需求应对法”。

  

   (一)标准比较法

  

   标准比较法是指提前确立应当遵循的标准程序规范,并用这一标准程序规范与现行法规定的程序规范加以比较,当现行法规定的程序规范与标准程序规范之间存在差距时,就认定现行法规定的程序规范存在漏洞,然后对照标准填补之。就如同我们确立一个完整的或者圆满的器皿的标准形象,当看到一个有缺口或者有破洞的器皿时,就认定这是一个有漏洞的器皿,然后按照原先所确立的标准对该器皿上的漏洞进行填补。

  

   (二)需求应对法

  

   需求应对法是指没有事先确立应当遵循的标准规范,而是在处理具体问题或者做出具体行政行为时发现“需要”一个法律规范,但在现行法律规范中却找不到这样一个能够满足需要的相应规范,此时法律漏洞通过需求规范的欠缺而被识别。就如同下雨天出门时需要打伞,但翻箱倒柜却找不到,此时就认定家里缺雨伞或者存在雨伞的“漏洞”。我们可称这种根据需求发现漏洞的方法为“需求应对法”。实施需求应对法的关键在于回答“在具体情境下,何种程序才是正当的、符合需求的”。

  

   虽然从理论上而言,标准比较法与需求应对法是两种截然不同的认定方法,但是在实际应用时,两者常常合二为一 ,标准比较法最终还得回归到需求应对法上来。这是因为处理个案时单单依靠先行确立的标准程序范式或者标准程序计划,并不能够确定必然存在一个程序漏洞,另外比照标准程序所进行的填补也不一定能够满足正当程序的要求,因为正当程序具有灵活性,它要求程序漏洞的认定与填补必须因应具体情境的变化。不过,这并不意味着标准比较法就此失去了存在的意义。与需求应对法相比,标准比较法虽然不能最终确定某一行政程序是否存在漏洞,也不能保障比照其填补的程序最终符合正当程序的要求,但是它能够为程序漏洞的认定与填补提供有益的参照与指引。另外,先行确立不利行政行为程序的标准程序范式或者标准程序计划,并将之作为判断成文法规定的程序是否存在漏洞的标尺,可以减轻适法机关的论证负担,提高其工作效率。

  

   三、认定不利行政行为程序漏洞的两级标准

  

   法律规定的阙如并不等于必然存在一个法律漏洞。这是因为一个法律漏洞的存在还需具备这样两个前提性条件:第一,这个问题不属于“法外空间”,这里的法外空间是指“法秩序不拟规整的范围”;第二,法律规范的欠缺违反了法律调整的预期计划[6]。除此之外,我们还需要构建一个有效的认定标准。由于不利行政行为程序规范须受正当程序原则的限制,如此一来,判断某一既定程序是否存在程序漏洞的标准便可以围绕该原则展开。“‘正当程序’,与某些法律规则不同,不是与时间、空间和条件无关的固定内容的技术性概念。” [7]因此,我们在建构认定标准时,除了要基于稳定性的要求建构一般标准,还要基于灵活性的要求建构个案标准。

  

   (一)一般标准

  

   虽然正当程序是一个发展的、开放的概念,对于程序正当性的要求,不同时期的人们有不同的看法,至今仍未形成整齐划一的共同认识,但这并不意味着人们对于程序的正当性标准或者正当性要求没有达成基本共识。鉴于全面而详细地梳理各个国家与不同学者对正当程序的认识,并试图从中“理论”出一个统一性标准,是费时耗力的大工程,且未必能达到预期的目的,故本文将避开学界相关讨论的纠缠,直接从实践经验和规范功能两方面对这一问题作一个分析和总结。

  

多少程序才是正当的?不容否认,正面列举这方面的“经验”是困难的,但从实践经验方面来分析,即从我们日常生活经验或者生活感知来看,我们认为程序正义更适宜被界定为一种人们对法律过程是否感到公平的心理态度。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第5期

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