范进学:论私法的法理与法理的私法

选择字号:   本文共阅读 79 次 更新时间:2020-03-30 21:37:30

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范进学  

   摘 要: 在发生学意义上,法理与私法之间具有最紧密的内在逻辑与外在勾连关系,首先罗马私法的发展与完善深受古希腊罗马自然法之法理的深刻影响,正是古希腊的正义思想孕育了罗马人的个人权利思想,从而为罗马私法提供了基本的个人权利范式与私法的基本原则;其次斯多葛学派自然法思想孕育了罗马人普遍适用的更高级的理性法与人人平等的观念,为罗马私法的普遍性与法律上人人平等原则奠定了基石。近代私法典的编纂则是十七八世纪古典自然法法理的写照与体现。进入20世纪之后,私法发展受到现代法学流派如自由法学、目的法学、利益法学、社会法学等法理思想的深刻影响,进而形成现代民法或私法。而私法自身也同样蕴含着深刻的法理,其中,法律人格构成法学的核心概念。

   关键词: 法理学;私法; 法理;法律人格

   基金项目:教育部哲学社会科学重大攻关项目“加强宪法实施、教育和监督研究”(18JZ036);国家社会科学基金重点项目“宪法解释制度比较研究”(17AFX011)

   作者简介:范进学(1963—),男,山东潍坊人,特聘教授,博士生导师,法学博士,从事法理学、宪法学研究。

   在法理学与私法的发生学意义上,二者互为表里,交织成因,彼此融合,相互涵摄与促进,最终共同构建起法学之基本法理与基本范畴,因此法理与私法之间具有最紧密的内在逻辑与外在勾连关系。然而,在起源上,法理是如何推动私法的产生与发展?私法又是如何科学建构了法理体系?法理学与私法或民法学又是如何共同建构了法学核心概念?这些问题似乎仍缺乏学理上的梳理与分析。笔者拟就上述问题,作初步探究。

  

   一、古希腊罗马自然法之法理与罗马私法

   “私法”(private law)一词是一个古老的概念,所谓“古老”,是因为在古罗马时期著名法学家乌尔比安就提出了“私法(ius privatum)与公法(ius publicum)”的划分理论[1]109[2][3][4]83[5]24,只要存在私人关系之间的交易活动,就必然存在规范这种活动的规则,即私法或民法。在古罗马,私法广泛涉及人、婚姻、家庭、继承、物、所有权、契约、私犯行为等内容,罗马法将涉及私利益的都纳入私法范围内。因此,从“私法”发生学的角度分析,近现代私法脱胎于罗马私法,正如艾伦·沃森指出:“罗马法十分重要,它的影响不仅遍及全球,而且还缔造了一个民法体系”[6]21。梁慧星也认为:“近代民法一语,乃从罗马法之Jus civile一语沿袭而来,故罗马法之市民法,为今日各国民法之语源。”[7]同时,私法的基本原则与教义学体系的建构,均离不开古希腊罗马自然法、古典自然法、现代法学流派之法理的滋淫与哺育。

   近现代私法孕育于古罗马私法,按照马克思恩格斯的分析,罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”[8]143的体现,“是商品生产者社会的第一个世界性法律”[8]395,“凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西,都已经有了现成的了”[9],“以至于后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[10]。而罗马私法的发展与完善则是深受古希腊罗马自然法之法理的滋淫与深刻影响。

   罗马法初期,其特点是注重形式,僵化而具体,但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范、由具体的思想模式发展为抽象的思想方法[11]。这种转变的内在机理就是古希腊自然法的影响。美国学者彼得·克鲁茨对此指出:“在前二世纪罗马扩张的历史时期,它吸收和修正了希腊思想和哲学,造就了几近完美的制度。从前146年罗马人征服希腊后,希腊文化就被吸收到罗马帝国之中,并且实际笼罩了整个帝国。”[12]英国学者彼得·斯坦也指出:“罗马人不注重法律理论,他们的法律哲学大部分来自希腊人。”[13]这里所指的希腊思想包括两大部分:一是古希腊的正义思想,二是斯多葛学派的自然法思想。正是这两种思想成为罗马法上述转变的内在原动力。

   首先,古希腊的正义思想孕育了罗马人的“Jus”,即个人权利思想,从而为罗马私法提供了基本的个人权利范式与私法的基本原则。古希腊没有形成法学上的“权利”概念,这几乎成为学者们的普遍共识。罗斯科·庞德指出:“希腊哲学家们并不议论权利问题,这是事实。他们议论的是,什么是正当的或什么是正义的。但是罗马人却以法律,即政治组织社会的强力的系统适用,来支持凡是正当的或正义的事情,而这就引到权利的观念上来了。所以,希腊人在当时所考虑的是事情的症结,即在人们相互冲突和重叠的要求之间,什么是正当的或正义的。”“希腊人并没有明显的权利观念。他们讲到正义和用于特定场合的正当性,他们所考虑的毋宁说是一种确定的或法律上被承认的道德义务。”[14]萨拜因也得出结论指出:“希腊人认为,他的公民资格不是拥有什么而是分享什么,这很像是处于一个家庭中的成员地位。这就意味着像希腊人所设想的,问题不在于为一个人争得他的权利,而是保证他处于他有资格所处的地位。在希腊思想家的眼里,政治问题就是去发现每一种人或每个阶级的人应处于什么样的地位才能构成一个健全的社会,从而使各种具有重要意义的社会工作得以进行。”[15]25柏拉图对正义的阐发开启了正义思考的历史。柏拉图在《理想国》中围绕着“什么是正义”进行了初步的回答。柏拉图认为:“正义就是给每个人以适当其份的报答。”[16]在此,柏拉图揭示出了正义的最初内涵,就是“恰如其分的给予”,也就是罗马法上所说的“应得”。亚里士多德则认为:公正就是中道,就是东西的中间,公正是一种完满的美德,是最主要的美德,是集一切德性之大成,它比星辰更加光辉[17]。从亚里士多德对公正的理解和分析看,无论是分配正义还是矫正正义,实际上都归结为每个人得到应得的部分。尽管亚里士多德未明确地说,但他的思想中已经明显地包含着“每个人得到其应得的部分”的正义观。罗马晚期的西塞罗显然承继了希腊哲理家们的观点,他也认为:正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神趋向”[18]265。查士丁尼的《法学阶梯》开篇就把“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”载入其中[19]5。希腊人谈论的是“权利”观念,即正当与否,而罗马人则把这种正当的权利观念转化成“权利”概念与私法上的“权利”制度。彼得·斯坦与约翰·香德认为:“ius”这个拉丁文,是源自“iustum”(正义),而不是源自“iussum”(命令)[20]13;“ius”具有“法律”和“因法律而产生之权利”的双重含义[20]17。萨拜因指出:“拉丁语的ius一词的确部分地包含了拥有个人权利的意思。”[15]25李中原博士经过详细考察、研究,得出一个结论:“罗马法上的ius在使用中存在着主观权利的意义, 从内容上讲, 它相当于一种‘公正的利益份额’,也就是说 ,权利概念在罗马法上是存在的——罗马法所缺乏的是权利的定义而非权利的概念。”[21]事实上,拉丁文中的“ius”有四个含义:法、正义、权利和资格[5]2。ius不仅作为“权利”,而且还意味着“法”制度,正如意大利学者格罗素所说:“法(ius)同城邦结合起来,它不仅表现为市民的法,而且也表现为‘城邦自己的法’”[1]98。这种“法”在罗马具体表现为三大类别:国内法或市民法(ius civile)、国际法或万民法(ius gentium)和自然法(ius naturale)[22];这三类法律在查士丁尼编篡的《法学阶梯》第二编“自然法、万民法和市民法”中均有明确的规定,同时这三部分构成了罗马“私法”的基本内容[19]6-11。依据自然法或万民法所取得的权利分别是自然法的权利、市民法的权利[23],如有形的物权与无形的物权包括遗产继承权、用益物权、使用权、债权、地役权等[19]59。在罗马人的ius中包含的“个人权利”为罗马私法的权利范式提供了制度支撑。

   作为法律的ius,其目的就是为了规定和保护权利,而不受法律规定和保护的利益,则不能作为权利[4]80。丛日云指出:“罗马法侧重于包含个人‘应得的部分’即个人的权利,法(ius)由一般维护社会秩序的功能转向保障个人权利,这是罗马法的一大特色。”[24]作为权利的ius,还产生了三个经典的私权利原则或私法基本原则,这就是查士丁尼皇帝钦定的《法学阶梯》中所规定的:“法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分”[19]5。这三个法律原则就构成了私法的三大基本原则。康德在分析罗马法的三个原则时,则把它们理解为“权利的义务”,第一个原则表明法律上的严正或荣誉的义务,在于与别人的关系中维护自己作为一个人的价值,它产生于我们自身的人性的权利;第二个原则被解释为一种责任,是人人遵守的一项义务;第三个原则表明一种“每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯”的状态[25]。事实上,这三个原则,首先是一种道德权利原则,其次才是法律权利原则或私法原则。“诚实”含有说真话 、说实话与遵规办事的含义,诚实为人是做人的基本道德准则,反映在利益关系之中,其要求就是尊重他人的利益,以对待自己利益之程度去善待他人利益。道德之于法律原则,其内在本质是尊重权利人的权利。“不损害他人”原则是尊重他人权利的必然结果,每个人只要自觉履行尊重权利的义务,就能够做到“不损害他人”,反之,就是损害他人权利。庞德也认为:“罗马法的基本原则——不损害他人,平等待人,这就是说,尊重人格,尊重他人应得的权利。”[26]“给予每个人他应得的部分”即各得其所原则就是正义的格言[27],是指在损害他人权利或利益的情形下,按照矫正正义的原则,应当由侵害一方对受到损害的一方的利益给以公平的救济补偿,从而使“各得其所”的正义得以实现。针对上述的私法基本原则,易继明认为:“私法的首要原则或者称基本理念是满足个体需要的‘私的本位’,而于此之下的基本原则就是以‘诚实生活’为内容的行为原则和以‘各得其所’为内容的秩序原则。这也构成了大陆私法在以后发展的主要方向和线索。”[28]92

其次,斯多葛学派自然法思想孕育了罗马人普遍适用的更高级的理性法与人人平等的观念,为罗马私法的普遍性与法律上人人平等原则奠定了基石。斯多葛学派兴起于公元前三世纪的希腊晚期,公元前2世纪中叶罗马人占领希腊大多数城邦国家之后,斯多葛哲学便正式传入罗马,形成了“罗马的斯多葛派”①斯多葛派创始人芝诺认为,自然界存在着一个控制宇宙万物的法律,宇宙万物过去、现在和将来都是根据它而发生的,这个法律就是自然法。自然法是神圣的,具有命令人们正确行动并禁止人们错误行动的力量[29]。他们把自然法视为“正当的理性”,它教给人们必须做什么和回避什么;正当的理性是自然法则,它是到处适用的公正和正确的标准,它的各项原则是不可改变的,无论统治者还是臣民都必须遵守,因而它就是上帝的法律。克里西波斯指出:“法律是神和人的一切行为的统治者。在涉及什么事情是光荣的、什么事情是卑劣的问题时,人们必须把法律看成是管理者、统治者和指导者,因此法律也就是区别公正与不公正的标准。对于本质是社会的一切人来说,法律指导人们必须做的是什么,不许做的又是什么。”[15]188斯多葛派晚期的西塞罗在《共和国》第三卷第22篇中记录了莱利乌斯对自然法概念的陈述,即斯多葛派自然法概念的那部分。西塞罗说:“真正的法律是符合自然的正确理性,它是普遍的适用于所有人,是稳定的、永恒不变的;它以命令的方式召唤人们履行义务,以禁令的方式约束人民制止犯罪。它的命令和禁令一直影响着好人(或只对好人有用),而对坏人并非有用。力图变更这一法律就是一种恶或犯罪,试图取消一部分也是不能容许的,而要完全取消它就更不可能。元老院或人民的决议都不能摆脱这种法律的制约,无须有人进行说明和阐释;它不可能在罗马是一种法律,在雅典是另一种法律,在现在是一种法律,在将来是另一种法律;这样一种永恒不变的法律,无论何时何地,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2020年第2期

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