魏磊杰:中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径

选择字号:   本文共阅读 174 次 更新时间:2019-08-09 00:37:43

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魏磊杰  

   【摘要】 许多中法史学者认为对于法治后进国家而言,民事习惯调查是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段,否则即便编纂成功,民法典也徒具其型。然而这种看法是对东方国家民法典编纂历程的典型误读。民事习惯调查之于民法典编纂的意义有限,民法典的本土化过程根本无法一次完成,而必须委诸于后续司法、法学理论与立法三者之间的良性互动,借道于法典编纂之后司法解释的本土化与学说建构的本土化来渐次完成。从单纯辅助司法的法律技艺迈向自主的规范科学,再到涵括规范与事实的社会科学,才是法律本土化最为理想的演进路径。

   【关键词】 民法典;民事习惯调查;继受法;本土法;本土化

  

   在私法勃兴的当今中国法学界,民法法典化无疑是充满光环而又让人久久难以释怀的理论命题。自1949年至2002年,前后仅五十余年间,我国就已历经四次民法造典运动,结果都是无疾而终。肇端于1998年的最近一次不仅起草了民法典草案,还在2002年12月提交全国人大常务委员会进行了审议。之于中国法学界,这段时期可谓法典化议题最为“爆红”的黄金时代。然而,遗憾的是,或许是由于缺乏政治力量的强力推动,与前三次一样,呼之欲出的民法典再次“流产”。当中国的法律人意兴阑珊,徒叹“民法典”这个火热字眼“渐行渐远”之时,{1}2014年10月,中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”的规划。2015年3月,全国人大常委会法律工作委员明确提出“两步走”的编纂思路,即先制定民法典总则,然后再整合既有的民商单行法,各分编争取于2020年审议通过,形成统一的民法典。

   山重水复之后,历史终于峰回路转。不惟如此,此次造典运动受到党政高层的大力推助,远非前四次所可比拟。以民法学者为代表的规范法学者为之欢欣鼓舞,再次掀起的民法造典热潮,时至今日,可谓方兴未艾。在他们看来,依托强大政治力量的背书,一部名为“中华人民共和国民法典”的法律文本之问世指日可待,以此为基础中国法治的绚烂春天当可翘首期盼。然而,在中法史学者眼中,之于所谓的法治后进国家,制定出形式意义上的法律文本永远不是问题,问题始终在于立法中如何对域外经验与域内资源进行妥适调配,以使最终合成的文本能最大限度地契合本土国情。若然无法达致此等效果,形式上的民法典充其量只是难接地气的高贵摆设,而没有太大实质意义。2016年10月,全国人大常委会委员长张德江在京主持召开民法总则草案座谈会时强调,编纂民法典、制定民法总则,要弘扬社会主义核心价值观,汲取中华传统文化精华,让民法典扎根于中国的社会土壤,体现中华民族的“精气神”。这种来自最高层的莫大支持,在根本上显然强化了本土取向派在民法典编纂上的既有立场。

   一如日本明治民法典编纂时的“延期派”与“断行派”之辩,{2}266-276百余年之后,历史的轮回似乎重新回到了起点,现今此等“继受法”与“固有法”两种立场之对立,本质其实只是东西古今之争立基现实语境而做出的重新投射或附身而已。那么,之于中国的立法者,在当下的民法典编纂中,如何对这种论争进行回应?中国民法典本土化的理想路径究竟为何?既有之现实与智识积累究竟能否编纂出一部充分关照本土国情的中国民法典?如此诸多彼此牵连的重大问题,早在十年前甚至百年前便是中国法律学人念兹在兹、以求获解的核心问题,然而揆诸现今情势,它们其实仍具有需要认真对待与审慎考量的必要与价值。

  

   一、“冰火两重天”:中法史学者的立场

  

   在谈到法典编纂时,日本法学家星野英一提到三个核心问题应当考虑。{3}35第一是立法的目的和理念。立法必然是为了达到某种目的,或基于某种理念而展开。而无论目的抑或理念皆分成几个层次:最为抽象的有“正义”,比较具体的有“自由”和“平等”,进而还有更为具体的“交易安全”和“对弱者的保护”。第二是法律与法律所适用的社会之间的关系。立法是要在一定的社会中构建一种社会关系,同时它也是在规范人与人之间的关系。因此,它一方面要考虑社会的现实存在,同时又必须预测立法对社会产生的作用。第三是立法技术问题,即要求在法律文件中用词恰当,文体简洁明快,以及各种制度、规定之间的系统性与整合性。不难看出,“法律与法律所适用的社会之间的关系问题”,实质就是固有法与继受法如何融合的问题,之于如日本这般强制继受异质法的东方国家,更是兹事体大,攸关法典编纂之成败,星野教授特地将其作为法典编纂的顶层设计问题来谈,自有其指向性鲜明的理论关照。其实,当下中法史学者也正是从这个角度切入,来参与中国民法典应当如何编纂之讨论的,只不过根据彼此抱持观点的弹性程度,他们的整体论述大体呈现出一条深浅不一的理论光谱。

   就从中华法系传统转向与先进国家接轨的新式法律体系之晚近历程,范忠信教授抱持总体的批判态度[1]。在他看来,西方法律文化(包括苏俄法律文化),在过去一个半世纪的历史中,虽外观上几乎支配了近现代中国法制的变革历程,但中华民族的深层文化和整体传统,在短时间内,并不会随着外来法律规范的移植或西式国家机构、社会组织的仿建而马上发生变化。在过去一个半世纪里,我们所做的法律近现代化工作,就犹如迈克尔·杰克逊在其皮肤上所做的工作——用人工手段漂白他自感耻辱的黑色皮肤——那般。由此造就的必然结果是,移植的外来法制,就如移植不良的心脏,一直处在“排异反应”的状态:这种反应至今还让我们身体相当不适;甚至若任其继续发展,可能会要我们的命。为此,他倡导法律史学者应当采用类似“历史法学”的眼光来阐释中国传统法制并重新认真考虑新的中国法制建设方案。具体到民事立法,他主张“传统中国的民商事法制和习惯,留下了很多值得借鉴的成果,可为我们未来反省和建设之资。我们应该在反省后提出更符合中国民族性格的民商法制完善方案”。

   同样,通过对东亚三国法典编纂历史的考察,苏亦工教授得出了大体相同的否定性评判。{4}在他看来,以中日韩为代表的东亚国家的民法现代化,实质就是民法典的全盘西化,进而皆存在着“典立而魂失,得形而忘意”的致命问题。具言之,三国都选定某一西方强国的民法典作为主要参考母本,以确立本国民法典的基本框架,而此点在本质上便是“前规仰止”的“唐律情结”之惯性延续——“民法典情结”。在这种偏执情结支配下,三国均非是以本国社会生活实际为出发点,将欧陆民法典的立法精神充分消化吸纳以后进而真正灌注到本国民法典的条文中。为此,他提出如此之批判:“殊不知功夫在诗外,法典乃社会生活的规则,国别情异,不以我所立身之社会实际为创制法典的本源而以彼邦之法典为准衡,巧相取媚,脱离实际,为法典而法典,何异于对着部抄来的死法典顶礼膜拜呢?”基于这种逻辑,在他看来,中国从一开始选择“以日为师”的西学道路就犯了致命错误,以至于至今犹在现代化的道路上徘徊不前。而若要摆脱眼前困境,走向法治的现代化,首先就必须恢复价值自信,实现道德的重建,舍此别无他路。

   上述两位学者对西法东渐以来的立法实践近乎抱持整体否定的态度,他们隐而不彰但却明显呼之欲出的最终理论指向,在姚中秋教授的论述中得到了呈现。{5}60-66姚中秋指出,制定中国的民法典,需要将中国人的生活转换为法律,但中国法学界的这类知识严重欠缺。一百年前制定民法典时,似乎存在着一种反向的文明自觉,立法家希望中国走出自身的文明。但今天我们需要一种折返的意识,必须从观念与实践上重构(域外)法律与(本土)文明的关系。换言之,中国法学需要一次立场转换,从外在立场转向内在立场,即法律家从文明内部来思考立法,进行知识构造,认真对待中国人的生活,从生活当中去发现、加工抽象的、普遍的法律,而不是站到外面,对文明进行批判和改造。具体到民法典编纂,他提出,好的民法就是生活之表达,民法典的基本价值是仁,民法理应立足于此。过去百年,追求现代化的中国法律偏离了这一价值,今日需要一个反向的过程。而具体实现的路径就是,效法秦汉律的儒家化,立法者应对民法进行一次儒家化的洗礼。

   不难看出,无论是对问题的解读,抑或就此提出的因应之道,上述三位前辈学者的观点颇有可采之处,其最终目的意在重新挺拔华夏文明的主体性,此等赤子之心与理论自觉或许可为每一位具有同样担当意识的中华学人们所感同身受。然而,美中不足的是,此等论述在整体上似乎容易让人产生一种“矫枉过正”之觉。虽字里行间并未明确表明,但貌似中道表达背后隐含的逻辑导向,却可能造就排斥甚或径直否定西法东渐以来引入的革命传统与西方传统的效果。否定前者,似乎没有意识到中国现今身处“党国”体制(party-statesystem)之下这一最大的政治现实;而否定后者,则容易自我退化为偏狭保守的民族主义,而仅此一点可能就无法与西式法学教育下造就出的规范法学者达成最为基本的共识。难道我们当下所依托之传统/文化,纯粹只是由儒家传统/文化这一单一元素所构成?诚然,传统/文化是法实践的基底,在此基底下,各种不同的价值、思考方式、意识发挥其作用,影响着的法的看法、法的思考形态、法意识以及正义观念等,然传统/文化绝非一成不变,而往往是与其他外来传统/文化相互激荡、相互累积,并朝向更为混合的一种崭新样态不断发展与演进的。任何一种伟大的文明,皆是一种包容性的文明。这就意味着,我们当下要重塑自身文明的主体性,就不能刻舟求剑般地对既有文明之样态抱持一种原教旨式的偏狭理解。

   如果说中法史学者与民法学者之争类同于明治法典编纂时“延期派”与“断行派”之辩,那么中法史学界内部的二元分野,仅就基本立场研判,则大体上恰如清末修律中的“礼教派”与“法理派”之别。{6}365-392较之上述三位学者倡导的稍显理想化的本土路径之“变法”导向,下述两位代表性学者则更倾向于更为务实的“会通中西”式的立法取向。在陈景良教授看来,在民法典的编纂中,突出民法典的时代性,以及民事权利主体平等且一体保护,业已成为共识与自觉,这是彼此对话的基础。然而,编纂一部好的民法典,不仅需要对接先进民法文明,同时也需要寻求中国老百姓过日子的规则与逻辑。换言之,民法典如何适应国人的生活,平衡时代性与民族性的关系,需要认真考量。然而,当下中国的历史文化已经发生了变化与转折,老百姓过日子的规则与逻辑自然也在发生改变,因此民法典编纂完全回归传统既无可能,也无必要,而应根据时代变迁进行创造性的转化。对立法者而言,应在时代的变局中洞察中国文化“不变的底色”。这些“底色”蕴含在中国文化的经典中,贯穿在中国古典的法律体系里,反映在老百姓的日常行为及心理结构中,体现在对婚姻家庭的“仁孝观念”、对处理人际关系的“和合原则”、对民商行为的诚信坚守,等等。由此,是否应当赋予“家”以民事主体的地位,婚姻家庭与夫妻财产制度如何吸纳中华法制文明中的精华;“仁爱、孝敬”等理念能否上升为法律原则与精神,等等,都需要认真筹谋。总之,把中国老百姓此等过日子的规则与逻辑重新加以凝练、提取以转化为制度形式,乃是民法典编纂过程中应为的当代使命[2]。

与甘阳提出的所谓“通三统”观念大体异曲同工[3],依托长时段的历史视野和实际运作的“正义体系”,黄宗智教授主张中国民法体系之长远建立,必须同时关注到传统与革命两大传统,必须考虑如何处理引进的成文法律与其他两大传统的关联问题,这既是因为其实际存在于司法实践中,同时也是因为唯有整合三大传统才有可能真正认识和建立中国法治的“特色”[4]。在他看来,在“与国际接轨”、建立和“完善市场经济”、建设“依法治国”的国家重大战略决策下,与晚清民国时代相仿,近年来中国的主要立法趋势以西化和移植为主,模仿西方现代法律,追求其中的逻辑化整合。而在当前民法典编纂中,法学家们大多只关注从西方引进的成文法律即为典型症状。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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