谢增毅:二孩政策与社会法及其制度的完善

选择字号:   本文共阅读 156 次 更新时间:2019-08-03 10:49:47

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谢增毅  

   【摘要】 中国实施的二孩政策,有利于改善人口结构,促进经济社会的可持续发展。二孩政策的顺利实施,有赖于家庭生育意愿的提高,国家应积极完善相关的社会法及其制度,确保儿童权利得到充分保护,实现二孩政策的预期目标;要创造有利于保护女性就业平等权的制度环境,科学设置与生育有关的假期,合理分配国家、用人单位和劳动者的责任。随着新生儿的增多,为儿童提供应有的福利,完善包括学前教育和照料设施制度等是二孩政策需要解决的重要问题;对儿童福利的关注应成为未来社会保障制度建设的重点。

   【关键词】 中国人口;二孩政策;社会法;儿童权利和福利

  

   一、人口生育政策的调整及其面临的挑战

  

   中华人民共和国成立以来,随着经济社会发展水平、人口数量和人口结构的变化,人口生育政策也在不断地调整。2001年后,我国开始对计划生育政策进行反思,并逐步放松限制生育一孩的政策。我国实施的计划生育政策,尤其是在20世纪七八十年代后实施的独生子女政策,一方面,使中国进入了低生育率阶段;另一方面,也带来了新的问题,如人口老龄化进程加快,劳动力年龄人口开始减少,出生性别比例严重偏高,等等。由此产生的人口结构性问题对我国经济社会发展的负面影响已引起社会极度关注。由此,我国一些地方政府相关部门开始对一孩政策进行调整。20世纪末,山东、四川等27个省市区开始实行“双独”夫妻(即夫妻双方都是独生子女的)可生二孩。至2011年,全国各省市区都实行双独二孩政策。但由于该政策涉及的目标人群较少,对提高生育率的影响仍然有限。2013年,党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提到,启动一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。然而,在“单独二孩政策”实施的第一年内,全国仅有不足100万对单独夫妇提出再生育申请,新增出生人口并没有达到预期效果{1}20-21,31。2015年,中央再次果断调整政策,十八届五中全会决定指出,全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策,积极开展应对人口老龄化行动。2015年,全国人民代表大会常务委员会修改并公布的《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《人口与计划生育法》),规定“国家提倡一对夫妻生育两个子女”,并从2016年1月1日起开始施行。至此,中国开始全面实施二孩政策。

   2016年是中国全面实施二孩政策的第一年,实施效果比较显著。当年,我国新生人口有两个统计数字,一个是国家统计局公布的新生人口为1786万人;另一个是原国家卫计委统计的活产婴儿数为1846万。按照当年出生的孩子结构来看,二孩出生基本上已经占到了45%左右,其中大概有800到830万出生的新生儿是二孩。我国全面实施二孩政策达到了预期效果{2}。当然,在这些二孩中,有一部分是以前政策(单独二孩)所允许的新生儿。专家预测,二孩政策实施后,我国每年将多出生人口300~500万人。二孩政策将对我国人口总数、出生人口总数、人口结构、劳动力人口总数、家庭结构等产生影响{3}。从2016年和2015年的对比看,2015年,全年出生人口1655万人[1];2016年,全年出生人口1786万人[2]。

   2016年比2015年多出生人口131万人。我国二孩政策的效果初步显现。但值得关注的是,2017年,我国全年出生人口1723万人,比2016年减少63万人{4}。可见,二孩政策带来的新增出生人口数量和预期还存在较大差距。其中影响家庭生育愿望的因素较多,包括生育对女性就业的影响,小孩照料和入托入学的成本和负担,城镇化的水平以及社会养老体系的发展,等等。

   我国政府相关部门也认识到影响二孩政策实施效果的因素。2016年,时任国家卫计委主任李斌在接受采访时表示,全面二孩政策实施后,一些家庭在“生还是不生”问题上存在顾虑,主要集中在妇女就业、孩子照料、入托入学等方面{5}。我国相关部门必须关注影响生育政策实施效果的制约因素。习近平总书记在十九大报告上强调,“促进生育政策和相关经济社会政策配套衔接。”因此,我们要通过完善相关政策,减轻生育二孩对女性就业的负面影响以及对家庭的负担,鼓励家庭生育二孩。本文将从社会法角度,尤其是从劳动法和儿童福利法两个方面,结合十九大报告的精神,分析如何通过法治完善,及建立相应的配套制度,以鼓励生育,推进二孩政策目标的实现。

  

   二、二孩政策与劳动法制的完善

  

   二孩政策使女性家庭负担更重,女性全身心投入工作将受到影响,对女性就业机会和就业质量将产生影响。正如有学者指出,就业性别歧视已成为不争的事实,应得到社会与学界的关注。在“全面二孩”政策放开之际,劳动力市场中的性别歧视状况将进一步恶化,对政策及生育意愿之间相互影响的关系研究显得更为必要{6}155。从现实观察可知,我国实行二孩政策后,女性在就业市场上受到歧视的可能性加大。雇主在同等条件下倾向于招聘男性,女性因怀孕被违法解雇或拒绝录用的现象时有发生,致使女性就业难度增大。为此,我们需要从多个角度反对就业歧视,保护女性平等就业权,提高女性就业质量。

   (一)反就业歧视制度

   由于二孩政策加剧了女性受到歧视的可能性,因此反就业歧视法更显重要。近年来,我国反就业歧视立法和实践取得了不少成就。2007年,我国出台的《中华人民共和国就业促进法》,用专章规定了公平就业,明确禁止民族、种族、性别、宗教信仰歧视。目前,我国立法明确禁止的歧视事由已包括7类,即种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、传染病病原携带、社会出身(农村与城镇)等。除了国家层面的立法,有关行政机构的部门规章也涉及禁止歧视。例如,我国人力和社会保障部等部门出台了有关禁止乙肝歧视和规范体检的部门规章,有利于减少乙肝歧视{7}144-145。目前,我国在反就业歧视实践方面仍然面临诸多挑战。第一,劳动者举证责任较重,往往因缺乏证据无法维护自身合法权益。由于我国很多用人单位的歧视行为较为隐蔽,再加上缺乏就业歧视案件举证责任转移的规则,许多求职者或劳动者往往因举证困难难以胜诉{7}148-149。第二,对歧视受害人的救济严重不足。在实践中,我国许多法院把歧视案件作为一般人格权的纠纷处理,往往只让加害人承担数额非常有限的精神损害赔偿(一般为2000~4000元)和赔礼道歉的责任;在一些案件中,虽然还对受害人的经济损失提供救济,但通常仅赔偿直接的费用支出,而没有对求职者丧失工作机会的未来损失给予补偿{8};另外,由于雇主责任较轻,使法律责任对雇主的威慑力不足,许多雇主依然存在就业歧视。

   中国应逐步完善反就业歧视立法和实践。第一,制定专门的反就业歧视法。尽管中国已经建立了反就业歧视的立法框架,但相关立法比较粗疏,应当加以完善,制定反就业歧视法。目前,我国在就业歧视的定义、类型和构成要件,举证责任,用人单位的责任以及受害人的救济方式等方面都不甚明确。十九大报告指出,“破除妨碍劳动力、人才社会性流动的体制机制弊端,使人人都有通过辛勤劳动实现自身发展的机会。”反就业歧视法的出台有利于保护女性的就业平等权。第二,加强行政机关在反就业歧视中的作用。目前,我国比较现实和可行的做法是在人力资源和社会保障部内设立独立的机构,专门负责反就业歧视监督和平等权促进的工作。第三,通过立法或司法解释完善歧视案件的举证规则。只要受害人能够提供受歧视的表面证据,用人单位就要承担反驳的举证责任。第四,加强对受害人的救济。用人单位对受害人失去工作机会等未来经济损失应当给予赔偿{8}。我们只有加大实施歧视行为的用人单位的责任,才能减少和预防就业歧视。当然,禁止对女性的就业歧视,还取决于法律上对女性生育带来的成本在雇主、雇员和政府之间的合理分担。女性生育不可避免会对工作造成负面影响,这也增加了雇主的成本;如果没有适当的制度安排,雇主会尽量少雇用女性。因此,我国单纯依靠反就业歧视法并不能根本解决女性就业歧视问题。

   (二)非全日制工制度

   二孩政策导致妇女家庭责任更重,为了更好平衡家庭和工作的关系,更多的女性可能从事非全日制工作。国外很多国家,女性从事非全日制工作的比例要大大高于男性。例如,荷兰有60%的女性参与就业;而在就业的女性中,75%的女性从事非全日制工作,即每周工作时间在20~35小时之间。相比女性,男性只有15%从事非全日制工作{9}838。根据日本总务省“劳动力调查”统计,截至2017年9月,日本非全日制工约为995万人,其中男性115万人,女性880万人,女性占比为88%[3]。据2015年数据,在德国的双亲家庭中,男方从事全日制工作、女方从事非全日制工作的家庭占比超过45%[4]。可见,非全日制工制度对女性尤其重要。目前,中国并没有关于非全日制工数字的官方统计,但随着二孩政策的实施,更多的女性将选择非全日制,以更好地兼顾家庭和工作。因此,我国应该创造良好的非全日制工制度环境,促进女性平衡好工作和生活,维护女性的劳动权利。

   《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)规定,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式[5],非全日制工的范围较窄。我国《劳动合同法》对非全日制工作了特殊的规定,排除了部分但重要的劳动法规则的适用。一是规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”[6]。《劳动合同法》规定用人单位和劳动者必须订立书面劳动合同,但却不要求非全日制工订立书面合同。笔者认为,这值得商榷。因为非全日制工是一种非典型的用工方式,工作时间和工资等内容不易确定,双方更需要通过书面合同明确合同的具体内容,不订立合同不利于明确双方权利义务。在实践中,因非全日制工未签订书面合同,往往导致纠纷增加,非全日制工难以主张自己的权利{10}90。二是排除了解雇保护规则的适用。《劳动合同法》规定:“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。”[7]众所周知,解雇保护即雇主解雇雇员需具备正当事由并遵守正当程序,是劳动法的核心内容之一,也是保护劳动者的有力措施,而非全日制工的雇主可以随时将其解雇,将使非全日制工处于非常不利的状态。此外,非全日制工的社会保险权益保障也面临挑战。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定,未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费;未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员可以参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费[8]。从条文看,用人单位并没有为非全日制工参加养老保险和医疗保险的义务,是否参加社会保险对于用人单位和非全日制工均属于自愿。如果用人单位没有为非全日制工参加社会保险,非全日制工可以自愿参加,但养老保险费和医疗保险费都由非全日制工自己承担,导致许多非全日工并不愿意参保{11}17-18。一些地方只允许本地城镇户籍的灵活就业人员参加职工养老保险和医疗保险,不允许外地户籍的灵活就业人口参保{12}34。

由此可见,中国关于非全日制工的立法与非全日工应有的立法精神和理念——“平等待遇”并不相符。许多国家和地区非全日制工的立法目的在于为其提供与全日制工相同的保护。1998年,欧盟通过了保护非全日制工人平等权的97/81号指令[9]。该指令适用于存在劳动合同或劳动关系的非全日制工人,其首要的目的是“规定消除针对非全日制工人的歧视以及提高非全日制工作的质量”;其基本原则是“非歧视”,即在劳动条件上,非全日制工人和相对应的全日制工人相比,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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