【摘要】目前我国家政工人数众多，立法严重滞后，家政工的法律保护亟待加强。家政工与雇主（家庭或个人）之间的法律关系是雇佣关系，但家政工有特殊性。同时，家政工与雇主之间虽具备劳动关系的某些特征，却不是典型的劳动关系，双方之间是一种特殊的雇佣关系。因此，家政工的法律保护既不能仅依靠雇佣合同的一般规则，也不应将家政工简单纳入劳动法的调整范围。应针对家政工的特殊性，建立超越一般雇佣合同和劳动合同规则的制度安排。
【关键词】家政工；雇佣合同；劳动合同；劳动法
据统计，2010年，北京市家政工总数已达40余万，目前，全国从事家政工服务的劳动者已经达到1500万。[1]2010年，国务院办公厅专门发布了《关于发展家庭服务业的指导意见》，该意见指出，大力发展家庭服务业，对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用。2011年6月16日，国际劳工大会通过了《家庭工人体面劳动公约（Convention concerning decent work for domestic workers）》。[2]该公约指出，家政工人对全球经济具有重要贡献，家政工增加了负有家庭责任的女性和男性从事受薪工作的就业机会，扩大了照顾老年人、小孩和残疾人的范围，并且使大量收入在一国之内或国家之间进行转移。[3]因此，促进家庭服务业的发展具有重要意义。
长期以来，学界对家政工的法律保护问题未给予足够重视，相关研究很少，家政工的法律保护问题亟待深入研究。特别是家政工与雇主之间的法律关系、家政工的法律地位，家政工是否属于劳动法上的“劳动者”，应否及如何受到劳动法的保护，如何完善家政工立法、保护家政工的权利，都是理论和实务上的重大问题。本文拟就以上问题展开分析。
一、家政工的界定目前我国的政策性文件和法律文件并没有对家政工给出正式定义。2010年国务院办公厅发布的《关于发展家庭服务业的指导意见》指出，“家庭服务业是以家庭为服务对象，向家庭提供各类劳务，满足家庭生活需求的服务行业。”这一表述主要指明这个行业的特征，并未对“家政工”下严格定义。该文件还使用了“家政服务员”的提法，也未给出明确定义。遵从习惯，本文使用学界惯用的用语“家政工”。[4]
2011年的《家庭工人体面劳动公约》（以下简称《公约》）界定了家政工的定义。《公约》第1条规定，“家政工作（domestic work ）”指“在或为”一个或数个家庭从事的工作（work performed in or for a household or households）；“家政工 -（domestic workers）”指“在一种雇佣关系范围内从事家政工作的任何人”。从公约规定看，家政工作的显著特点是工作地点或工作对象为“家庭（household） ”，这是家政工的本义，也是家政工区别于其它类型工人的主要特点。同时，公约也明确家政工存在的法律关系—“雇佣关系（employment relationship）”。公约对家政工和家政工人的定义为正确理解家政工奠定了基础。有些国家对家政工的定义则较为宽泛。例如，在德国，家政工是指任何人单独或者在家庭成员的帮助下，为另一个人或机构工作，工作地点可以是公寓、房屋或其他地方，并且工作成果的利用归属于其服务对象。[5]
从目前我国实践看，我国家政工主要有三种类型。第一种类型是直接受雇于家政服务机构的家政工，由家政服务机构招聘并派遣到家庭从事家政服务。第二种类型是由家政服务机构以中介名义介绍到家庭从事服务工作并定期收取管理费等费用的家政工。第三种类型是家庭自行或直接雇用的家政工。第一种类型的家政工由家政服务公司招聘，属于家政服务机构的员工，因此，其与家政服务机构的关系属于典型的劳动关系，适用劳动法规则应无疑义。第二、三种类型的家政工就其本质而言，均属于直接受雇于家庭或个人的家政工，家政工与雇用人之间的法律关系较为复杂。以下探讨将围绕直接受雇于家庭或个人的家政工展开。
二、家政工与雇主的法律关系当家政工直接受雇于家庭或个人，家政工与雇主（家庭或个人）究竟属于何种法律关系，是雇佣关系，还是劳动关系，抑或其他法律关系？这是确立家政工法律调整模式和调整机制的理论前提。
家政工与雇用人之间的关系是否属于雇佣关系？回答该问题的前提是明确雇佣关系的性质和特征。从大陆法系主要国家和地区民法典的内容看，雇佣关系长期受到民法的调整。例如，《德国民法典》在第611条至第630条规定了“雇佣合同”，第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。[6]雇佣合同虽然规定于民法之中，但当事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完全平等，从“雇佣”一词的表面字义即可看出，受雇人应当听从雇主的命令和指挥。“因为受雇人应提供之劳务的数量主要以时间长度表示，所以为具体化受雇人应执行之职务的内容及其执行方法，雇用人之指挥监督便极重要。”[7]因此，受雇人在工作的过程中应接受雇主的指挥和管理，受雇人与雇主之间存在一定的隶属性，这是雇佣合同的重要特征。我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣”下定义，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第9条第二款规定，“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动”中亦可看出，雇主对受雇人存在“授权”或“指示”，受雇人对雇主存在一定的依赖。
由于我国《合同法》并没有关于雇佣合同的规定，[8]雇佣合同的特征和规则在法律上并不清晰，造成家政工和雇主的法律性质在我国不易判断。但从家政工的定义和特征看，家政工与雇主的关系应属于雇佣关系。家政工作为受雇人受雇于家庭或个人，按照雇主的指示为其提供劳务，雇主支付报酬。因此，家政工的地位符合雇佣关系当事人的特征。家政工和雇主的关系属于雇佣关系应无疑义，更进一步的问题是，家政工和雇主之间关系是否属于劳动法调整的劳动关系，换言之，家政工与雇主之间是否是劳动合同关系，家政工应否受劳动法保护？回答这一问题的前提是科学认识劳动关系的内涵以及雇佣关系向劳动关系发展的过程，正确区分雇佣合同和劳动合同。
雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初期，雇佣关系主要是私法调整的范畴。随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的社会性，雇佣关系并非可以完全依据当事人的意思自治加以调整，具有社会性的劳动合同，逐渐被立法者所认识和接受。在雇佣合同基础之上，逐渐发展出“劳动契约”的概念和相应的法律规则。在“劳动契约”时代，国家制定了劳动保护法规，使雇主负担公法上的义务，以保护劳动者；将劳动契约社会化，制定代表高度社会意义的劳动契约法；利用团体协约使劳资双方由对立进而合作；实行社会保险政策；设立劳动法庭等。[9]换言之，雇佣合同除了受到民法（主要是合同法）的调整之外，更有体现社会政策的劳动法的介入，大量属于传统雇佣合同规则调整的雇佣合同也受到了劳动法的调整，成为劳动合同。从劳动合同和劳动立法的发展历程以及雇佣合同与劳动合同的区别看，家政工与雇主的关系具备劳动关系的某些特征，却不是典型的劳动关系，具体体现在劳动关系的如下特征上。
第一，从属性。虽然雇佣合同的本义暗含着受雇人接受雇主的指挥和命令，但传统的雇佣合同并没有突出强调受雇人对雇主的从属性。而在劳动合同时代，由于工作成为受雇人的职业，并且雇主的规模性突出，受雇人在经济上和组织上对雇主的依赖性增强，受雇人之于雇主的隶属性更加突出。我国著名民法学者史尚宽先生认为，“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”。[10]在德国，从属性也是判断劳动关系以及劳动法适用范围的重要因素。德国学者认为，劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者（雇员）的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和。[11]英国的劳动上诉法庭也指出：“雇员之所以被认为需要劳动法保护的原因在于他们和雇主相比处于从属和依赖的地位”。[12]因此，从属性的强弱是区分雇佣关系和劳动关系的重要标准。
虽然家政工相对于其雇主—家庭或个人也具有“从属性”，但其“从属性”相比一般的劳动关系较弱。首先，由于家政工的雇主是家庭或个人而不是组织化的企业或其他组织，家政工难以成为雇主的成员。其次，家政工的雇主相比一般企业在规模、专业、实力上不可同日而语，其对家政工的组织、指挥和管理的能力水平较弱。因此，家政工相比劳动合同一方当事人“劳动者”的从属性更弱。
第二，职业性。职业性是劳动合同与雇佣合同区别的另一标志。“现代劳动问题的产生，当自工业革命之后存在许多借劳力以为生的工人之后，才日益受到重视。”[13]受雇人从零星的、偶尔的、临时的雇佣活动的一方当事人转变为职业的受雇人或工人，对经济社会的影响以及国家介入的要求都具有重要差别。“现代意义的劳动法其实是工业革命的产物”。[ 14]史尚宽先生认为劳动关系和一般雇佣关系的区别在于，“劳动法上之劳动为基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”，指明了劳动关系的“从属性”和“职业性”。[15]因此，衡量雇佣合同与劳动合同的又一标志是受雇佣者是否成为以被雇佣为生的“工人”。
具体到家政工，虽然家政工也发展成为一种产业，许多家政工也以家政工作为业，但家政工内部不同工种、不同领域的职业化水平并不相同，许多家政工并非长期或者主要以家政工作为生，而且许多家政工仅从事兼职的家政工作。家政工和雇主的关系维系除了依靠“职场”的规则，相当程度也依赖于私人之间的信任和感情因素。因此，家政工的职业性显得参差不齐。
第三，组织性。雇主是个人还是组织，是经营性组织还是非经营性组织，对受雇人影响巨大，对国家是否以及如何规制受雇人和雇主之间关系亦将产生影响，因此，雇主的组织性也是区分雇佣关系和劳动关系的重要标准。一般而言，雇主的组织性越强，雇主和受雇人的地位和实力更易形成差距，雇主对受雇人的控制更强，受雇人的隶属性也相应增强，雇主与受雇人形成的关系更易为劳动关系而非雇佣关系，反之亦然。我国台湾地区学者黄茂荣先生认为，雇佣契约与劳动契约的区别标准，在形式上，以雇用人是否为企业，在组织上是否将受雇人纳入雇用人的编制内而定。因此，因家庭服务上之必要而雇佣者订立的契约是雇佣契约而非劳动契约在实质上取决于受雇人在经济上对于雇用人之依赖性。[16]黄茂荣先生甚至将组织性作为区分雇佣合同和劳动合同的主要标准，认为，雇佣契约中，其劳务提供者纳入劳务接受者之企业组织内者，则为劳动契约。雇佣契约与劳动契约并无实质上的差别，其区别存在于劳务接受者之组织规模。只有组织规模达到一定程度始有必要之财务能力，担负照顾其受雇人之社会责任。[17]
由于家政工的雇主是家庭或个人而非组织，因此明显缺乏“组织性”，与组织化的企业、事业单位或个体工商户显有不同。除了组织管理能力较弱，家庭或个人的财务能力通常较营利性企业组织低。而且，家庭或个人往往未经登记，劳动主管机构难以监督检查其用工情形。[18]因而，对家政工的雇主不宜强加过多的监管义务，政府机关或外界也难以对雇主进行有效的、日常的监管。因此，缺乏“组织性”是家政工雇主的主要特点及与一般雇主的主要差异之处。
第四，期限性。雇佣关系的长短和频率也是雇佣关系是否转化为劳动关系，以及国家是否介入的重要因素。偶然的、短期的雇佣关系，国家介入的意义较小，稳定的、长期的雇佣关系，则国家介入的意义更大。例如，农场主偶尔雇用他人收割庄稼，国家似乎不必介入，反之，如果长期雇佣，则有关工资、工作时间、休息休假、安全卫生等因素就应成为法律关注的内容，雇佣合同就可能转变为劳动合同。“一般法律关系重在交易之活泼，如买卖契约其成立与消灭极为迅速，但继续性法律关系之宗旨在保存持续状态，如劳动契约，对安定性极为重视”。[19]合同期限的长短也成为雇佣合同和劳动合同的区别之一。《公约》也强调了家政工的期限性和职业性，该《公约》第1条指出，仅仅只是偶尔或零星地、并且不是以职业为基础地从事家政工作，并不是《公约》所称的“家政工”。
由于许多家政工的工作时间较为灵活，大量是非全日制工作，而且，许多家政工同时服务于多个雇主，为单一雇主工作的时间相对有限，因此，家政工的“期限性”亦有特殊性。
从上可以看出，家政工具有一定的“从属性”和“职业性”，也具有一定的“期限性”。但缺乏组织上的“从属性”，而且“从属性”、“职业性”、“期限性”相比一般工人较弱。因此，家政工与雇主的关系虽具备劳动关系的某些特征，甚至是重要特征，但却不具备劳动关系的全部特征，家政工和雇主的关系不是典型的劳动关系。
三、家政工法律保护的切入点：家政工的特殊性对家政工的法律保护，还应考察家政工的特征及其特殊性、家政工与雇主之间关系相比一般劳动关系的特殊性，以此来确立家政工保护的着眼点。除上文描述的家政工和雇主的性质外，家政工的如下特征是确立家政工保护模式和保护规则所应当予以关注的。
（一）工作地点的特殊性家政工，顾名思义，其工作地点主要为家庭，《公约》也明确指出，家政工是“在家庭”或“为家庭”从事工作的工人。由于家庭具有“私人性”，一般不对外公开，使得家政工处于“私人”空间之中，有时家政工甚至居住在雇主家中，不易为外界觉察。工作场所的特殊性，使得雇员的人身安全、隐私易受侵害，法律有必要对雇员提供安全、隐私方面的保护。同时，由于家政工分散在不同的家庭，其不易组织工会、进行团体行动，这在一定程度上限制了其集体的权利。
（二）工作内容的特殊性家政工虽然提供的也是劳务，但其工作内容是与家庭有关的事务。家政工通常从事家务工作，例如，保洁、驾驶、做饭、照顾小孩、老人等护理工作，其工作内容具有一定的模糊性，事先不易量化和确定，工作成果不易考核。同时，由于家政工从事的主要是家务，且可能居住在受雇人家中，因此，其工作时间往往较为随意，工作时间不易确定，工作和休息时间也不易分清。而且，同一雇主雇用的家政工一般人数不多，通常为一个，除了雇主的监督，家政工之间缺乏彼此的合作、监督和制约关系。
（三）受雇主体的特殊性家政工虽然是一个中性的词汇，但从现实看，家政工和一般的职业工人相比，其教育程度和专业水平往往较低，维权能力较弱。而且，从性别角度看，家政工女性的比例要远远高于男性。例如，有统计指出，目前我国家政行业的从业人员大约有1500万，其中96％以上是女性。[20]因此，家政工的保护问题不仅是雇佣合同、劳动保护的问题，同时也事关性别平等。
（四）流动性和国际性由于工作内容的特殊性以及雇员和雇主的人身信任等因素，家政工相比其他行业具有更强的流动性。尤其在我国，很多家政工并非完全以家政工作为生，他们往往来自异地，一旦他们可以选择留在自己家中务农、照顾家庭或者从事其他工作，他们将会离开城市回到自己家中。特别是目前由于家政工的法律保护不足，导致家政工的流动性更强。例如，有课题组于2010年11月在天津市所做的调查结果显示：家政工在家庭雇主家的情况为：不到1年的为97％; 1年以上不到2年为3％；2年以上不到3年和3年及以上都为0。[21]可见，家政工的流动性非常突出。
家政工的另一重要特征是国际性。很多家政工属于移民工，来自于其他国家或地区。这些移民由于自身的教育和技能水平以及国籍等因素，往往易受侵害。综上，从法律调整角度看，家政工具有两方面的突出特征：一方面，家政工由于其特殊性易受伤害。正如《公约》指出的那样，家政工作继续被低估和不为外界觉察，而且大部分的家政工是妇女和女孩，她们当中许多是移民或者弱势群体成员，容易遭受雇佣和工作中的歧视以及人权方面的其他侵害。而且，在一些发展中国家，家政工在国家劳动力占有重要比例，且处于最边缘化的境地。[22]总之，由于工作场所的私人性、非公开性、分散性以及自身的弱势性，家政工的权利易受侵害，法律有必要对其提供特殊保护。从这点看，一般的雇佣合同规则无法满足家政工保护的需要，应在雇佣合同规则之外，加入对家政工特殊保护的规则。
另一方面，由于雇主是家庭或个人而非营利组织，加上家政工工作内容的灵活性，以及家政工和雇主人身信任和感情维系等因素的作用，对雇主强加过多的法律监管既无必要，也不现实。从此方面看，不宜将家政工与雇主的关系等同于一般的劳动关系，不宜简单地将家政工纳入劳动法的调整范围之内。
四、家政工法律调整模式的比较考察（一）境外的法律调整模式一些国家和地区，明确将家政工排除在劳动法的适用范围之外。例如，韩国《劳动基准法》规定，本法不适用于从事家务工作者。[23]日本《劳动基准法》也规定，该法不适用于家务工人。[24]我国台湾地区的“劳动基准法”亦将“个人服务业中家事服务业之工作者”排除在适用范围之外。[25]
一些国家并不完全排除劳动法对家政工的适用。在德国，家政工人被作为“类似雇员（employee -like）”的群体，即和劳动法上保护的雇员类似。在德国，现行的家政工立法来自于1951年的立法，后来多次修改，最新的立法是2006年修订的。德国法为家政工提供了工资、工作时间、安全等方面的保护以及非常有限的解雇保护。德国专门设立了一个委员会决定家政工的最低工资和工作条件。在德国，家政工虽然非常类似于“雇员”，但由于其缺乏组织性以及封闭性，其法律保护的有效性值得怀疑。[26]
一些国家则区分雇佣时间长短，对家政工提供不同的保护。在荷兰，家政工和雇用人是否适用劳动法则取决于工作时间。根据，2007年《家政工条例》，如果一自然人雇用另一自然人每周从事不超过3天的家政工作，则双方关系不属于经典的劳动关系，如果家政工向一个客户工作的时间超过3天，双方关系就变成经典的劳动关系，劳动法适用于双方。
也有国家将劳动法的规则全部适用于家政工。例如，2004年《越南劳动法典》第2条规定：“本法适用于所有经济部门和所有所有制形式下的所有工人，所有的组织和通过雇佣合同雇佣的自然人个体，本法典也适用于培训人员、学徒、家政工人和本法所明定的其他类工人。”[27]
以上主要涉及家政工保护的实体规则，整体而言，存在劳动法规则完全适用于家政工、部分适用于家政工，以及完全不适用于家政工三种主要情形。法律调整模式的差异，反映了不同国家和地区对家政工法律关系性质的不同认识和不同的立法政策。由于家政工的法律关系既不同于一般的雇佣关系，也非典型的现代劳动关系，因此，家政工的法律调整就带有一定政策色彩，难有统一模式。
（二）我国家政工立法保护的现状目前，我国并没有专门针对家政工的法律、行政法规或部门规章，仅有少量涉及家政工的条文散见于规范性文件或司法解释之中。
1994年，劳动部办公厅印发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第2条第五款明确指出，《劳动法》的“适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在《劳动法》的适用中。2006年7月，最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，也明文规定，“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”不属于劳动争议。[28]因此，在我国，家政工与其雇主之间的争议不属于劳动争议，不适用劳动法。
除了以上涉及家政工法律适用的条文将我国家政工排除在劳动法的适用范围之外，我国《劳动法》和《劳动合同法》的原则条款也将家政工排除在劳动法的适用范围之外。根据这两部法律的规定，《劳动法》和《劳动合同法》仅适用于与“用人单位”形成劳动关系的劳动者，“用人单位”仅包括企业、个体经济组织，或民办非企业单位等组织，而不包括家庭或个人，因此，家政工无法适用劳动法或劳动合同法。[29]
虽然家政工无法受到劳动法的保护，我国也缺乏雇佣合同的规定，但家政工是客观存在的，因家政工等雇佣关系发生的纠纷也是客观存在的。因此，相关的司法解释涉及了家政工的部分规则。2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了若干雇佣关系中造成人身损害的赔偿规则，包括雇员在从事雇佣活动中致人损害、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的赔偿规则。[30]
可以看出，除了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关雇佣活动损害赔偿的寥寥无几的条款外，我国并没有相应的家政工的法律规则。因此，构建我国家政工保护的规则就显得尤为迫切和重要。
五、我国家政工的立法保护：超越雇佣合同和劳动合同规则根据上文分析，家政工与雇主之间的关系应属介于传统雇佣关系和劳动关系之间的特殊雇佣关系。对其法律调整，应超越雇佣合同的一般规则。这是因为，雇佣合同规则受到民法或合同法一般规则的影响和制约，更强调当事人的平等性，而家政工关系的当事人虽然在法律地位上是平等的，但双方在履行合同的过程中存在诸多隶属性的因素，且家政工时至今日已发展成一重要产业，发端于工业社会初期的雇佣合同规则相对于家政工的特殊性有诸多难以适应之处，因而，适用的空间亦有限。黄茂荣先生指出，随着受雇人之保护（最低工资、终止之保障、社会保险）的加强，“有一天民法上关于雇佣之规定，可能走入法制史，而不再有现行法的意义。”[31]德国学者也指出，虽然《德国民法典》第611条及以下各条从原则上说也适用于雇佣契约，但实际上，这些条款由于各种劳动单行法规的存在而几乎完全不起什么作用。[32]因此，重新设计家政工的法律规则亦可以少有传统规则的束缚，可针对家政工今日的发展态势以及劳动法规则，设计出符合时代要求、顺应发展潮流的家政工规则。
与此同时，对家政工的保护又不能简单地将家政工纳入劳动法的保护范围，不能将劳动法的全部规则简单适用于家政工。这也是许多国家在劳动法之外专门制定调整家政工关系的立法的重要理由。例如，目前约有19个国家采取专门立法的模式保护家政工的权益。[33]因此，应在借鉴劳动合同一般规则的基础上，根据家政工的特征和特殊性，将劳动法的部分规则以及变通后的规则适用于家政工。概言之，家政工的规则应超越一般的雇佣合同规则和劳动合同规则。
从我国现有的法律体系看，目前比较可行的办法是充分考虑家政工的特殊性，制定单独的家政工保护条例，条例没有规定的，可以适用民法中的相关规则。根据家政工的特点及其保护的着眼点，考察2011年通过的《公约》，我国应当吸收或借鉴劳动法的相关规则，在以下方面建立我国家政工保护的法律规则。
（一）人身或人格的基本权利由于家政工与雇主是人身关系非常紧密的合同关系，其从事的是劳务，且工作地点通常在雇主家中，具有封闭性和私人性，因此，应该保护家政工在家务服务提供过程中的人身和人格权利。《公约》第3条也规定，公约成员应采取措施确保有效促进和保护所有家政工的人权；公约成员应采取措施尊重、促进和实现工作中的基本原则和权利。具体而言，我国应在立法中明确家政工享有人身自由，免于强迫劳动、免受虐待、暴力和骚扰，禁止童工。由于家政工在雇主家中提供劳务或居住，还应明确保护其隐私权。作为人格利益的一部分，立法还应保护家政工在就业和职工中不受歧视。[34]
（二）体面的工作环境和工作条件家政工从事的是家务，工作地点具有封闭性，工作内容也较特殊，雇主应当提供条件使家政工在安全而健康的工作环境下工作。《公约》明确指出，成员应采取措施确保家政工，与一般工人相似，享有公正的雇佣条款以及体面的雇佣条件。家政工享有安全和健康工作环境的权利，成员应采取有效措施，确保家政工的职业安全和卫生。[35]《关于发展家庭服务业的指导意见》也指出，“国务院有关部门要研究制订适应家政服务特点的劳动用工政策及劳动标准，促进家政服务员体面劳动。”体面劳动也是我国政府追求的目标。因此，我国应在家政工的立法中规定雇主应当为家政工提供体面的工作环境和工作条件，作为雇主的一般义务条款。
（三）最低劳动和社会保障标准家政工提供劳务必然涉及工作时间、休息休假、报酬以及社会保障等劳动标准。虽然，劳动法的一般规则难以完全适用于家政工，但劳务的本质属性决定了立法应当确立家政工的最低劳动和社会保障标准，保障家政工作劳务提供者的基本权利。
由于获得报酬是提供劳务的基本目的，因此，最低工资标准适用于家政工是通常的作法，例如上述的德国和荷兰。而且，因家政工的工作时间较为灵活，因此，家政工的最低工资制度主要是最低小时工资的适用。关于工作时间，由于家政工的工作时间较为灵活，且很多家政工的工作和休息状态不易分清，因此，劳动法上有关工作时间的一般规则难以完全适用于家政工。为了保障家政工的健康和休息权，立法上可规定相对长于一般工作时间的日最高工作小时数，例如，每日工作时间不超过10小时，而且对于全日制家政工，立法可规定雇主每周应提供最低不少于连续24小时的休息时间。[36]
社会保障标准也是家政工保护的一个重要问题。《公约》强调，成员应根据国家的法律法规，并适当考虑家政工的特殊性，采取措施确保家政工人享有不低于一般工人在社会保障包括生育方面的权利。但《公约》也同时指出，以上措施可以逐步实施。[37]按照目前我国《社会保险法》的规定，家政工可作为“其他灵活就业人员”参加养老保险和医疗保险，[38]但不能参加失业保险、工伤保险和生育保险。为了扶持家政服务业的发展，保护家政工的权益，我国应该允许家政工与一般“劳动者”一样，参加五种社会保险，而且政府在社会保险上，应该对家政工在缴费上给予一定的财政扶持。
（四）合同法上的权利及解雇保护由于家政工与雇主本质上是合同关系，因此，家政工还应享有合同法上的权利。除了一般合同法上的权利，《公约》第7条专门规定了家政工对家政合同的知情权，即家政工有权利通过适当的、可确认的、容易理解的方式知悉雇佣的标准和条件。因此，我国立法应该规定家政工享有合同内容的知情权。家政工的合同解除规则是家政工的一个重要法律问题。劳动合同解除和解雇保护规则是劳动法的一个核心问题，相应的，家政工是否适用劳动法上的解雇保护规则，即解雇需具备正当理由并遵守正当程序显得尤为重要。由于劳动法上的解雇保护规则主要是建立在组织化的企业组织之上，即建立在雇主是拥有一定数量雇员和工作岗位，且组织和管理能力较强的组织基础之上的，因此适用于家政工的雇主存在困难。换言之，有关劳动法的解雇保护规则不应适用于家政工。
《公约》在家政工合同解除上亦体现出灵活性，并没有要求对家政工也像劳动法上的劳动者那样提供相同的解雇保护。《公约》第7条仅仅规定了雇主和雇员解除合同的预告义务，即家政工和雇主可以在合同中约定合同解除的条件，包括雇员或雇主的预告期，但并没有具体规定合同解除的条件，以及对家政工解雇保护的政策。
（五）获得行政救济和司法救济的权利一般的雇佣合同往往被视为私人之间的契约，当事人并没有获得行政救济的途径。但是家政工的社会性以及其介于一般雇佣合同和劳动合同之间的法律性质，决定了行政监察仍有其必要性。问题在于家庭或个人与公开的、组织化的企业组织不同，不宜向家庭或个人强加过多的负担，相应的，行政机关的介入应考虑家庭的隐私保护以及行政机关是否具备监察的能力。因此，对家政工的行政监察应主要着眼于涉及家政工基本权利的事项，比如事关家政工的人身安全、安全健康的工作环境、最低工资等事项，对此类事项，行政机关有必要介入调查并给予纠正。一般的合同争议，宜由当事人通过司法途径救济。
六、结语：认真对待家政工的权利家政工的法律保护不仅事关家政工自身的权利，也关涉家政服务行业的发展、家庭的生活品质以及社会的和谐稳定，因此，建立和完善家政工保护制度意义重大。同时，家政工人作为“边缘”群体，往往因其工作、地位和能力的边缘性易受伤害，容易成为“被遗忘的角落”，因此，我国应该善待超过1500万家政工的权利，这既是立法完善的重要任务，也是民生建设的应有之义。家政工的制度建构应充分整合雇佣合同规则、劳动合同规则及相关规则，并考虑相关国际公约的要求，建立起一套契合现代法理、切合我国实际、符合国际惯例的制度规则。
谢增毅，中国社会科学院法学研究所副研究员。
【注释】
[1]参见马丹：“北京市家政工的现状与问题”，《法制与社会》2011年第1期。
[2]国际劳工大会2011年6月16日以396票赞成、16票反对和63票弃权的结果，通过了《家庭工人体面劳动公约》。这项公约旨在通过一系列措施改善全球近1亿家庭工人的工作条件，明确规定家庭工人应当享有正常的工作时间、产假、失业保险和年假等权利。参见《中国妇女报》2011年6月21日，第A03版。
[3]参见《家庭工人体面劳动公约》，2011年版，前言。
[4]“家政工[domestic worker]”的称谓并未统一，有称之为“家庭工人”，有称之为“家事工作者”，但含义相当。家政工有时指“家政工作”本身，有时指“家政工人”，如无特别说明，本文的“家政工”指“家政工人”。
[5]See Manfred Weiss and Marlene Schmidt, Labor Law and Industrial Relations in Germany, Kluwer Law International, 2008，p. 48.
[6]参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第231页。
[7]黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第129页。
[8]我国在《合同法》等法律上并未确立雇佣合同的概念和规则，造成我国对雇佣关系和雇佣合同概念的陌生和模糊认识，但从最高人民法院的司法解释等内容看，我国司法实践也认可雇佣关系和雇佣合同的存在。
[9]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第5～6页。
[10]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第294页。
[11]参见[德]w．杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第1页。
[12]A. C. L. Davies, Perspectives on Labor Law，Cambridge University Press, 2004，p.88.
[13]转引自郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第21页。
[14]林嘉主编：《劳动法和社会保障法》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第10页。
[15]史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆（台北）1978年版，第2页。
[16]参见前注[7]，黄茂荣书，第132页。
[17]同上，第127页。
[18]参见谢增毅：《劳动法的比较与反思》，社会科学文献出版社2011年版，第12页。
[19]前注[9]，黄越钦书，第96页。
[20]参见张伟：“社会性别主流化视野下的家政工社会与法律保护分析”，《河北法学》2010年第8期。
[21]该课题组发放了400份问卷调查，回收有效问卷400份。参见刘明辉：“家政工获得劳动保障权利的障碍及路径”，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期。
[22]参见前注[3]，《家庭工人体面劳动公约》。
[23]参见韩国《劳动基准法》（英文版，1997年）第10条。
[24]参见日本《劳动基准法》（英文版，2004年修订）第116条。
[25]参见前注[9]，黄越钦书，第99页。
[26]参见前注[5]，Manfred Weiss and Marlene Schmidt书，第49页。
[27]胡大武：“理念与选择：劳动法如何照耀家政工人”，《法律科学》2011年第5期。
[28]参见《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条第（四）项。
[29]我国《劳动法》第2条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《劳动合同法》第2条第一款也规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，家庭或个人不属于“用人单位”。
[30]参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9、 11、 12条。
[31]前注[7]，黄茂荣书，第127页。
[32]参见[德]罗伯特?霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第347页。
[33]参见前注[27]，胡大武文。
[34]参见前注[3]，《家庭工人体面劳动公约》第3、5、6条的规定。
[35]同上，第6、 13条。
[36]关于工作时间和休息休假，《公约》规定，成员国应采取措施确保家政工根据法律、法规或集体合同，相对于一般工人在正常工作、加班补偿、每日和每周的休息时间以及带薪休假方面获得平等对待，但应同时考虑家政工的特殊性。《公约》还规定，每周应当保证家政工有连续24小时的休息时间。
[37]参见前注[3]，《家庭工人体面劳动公约》第14条。
[38]参见《社会保险法》第10、23条。
