肖河:美国的长臂管辖:概念、实践及其回应

选择字号:   本文共阅读 262 次 更新时间:2019-07-12 23:27:18

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肖河  

  

   美国以违反对伊朗制裁和金融欺诈为由要求加拿大政府扣押孟晚舟一案,让长臂管辖一词在整个中国几乎都耳熟能详。21世纪以来,不少中国企业和普通公民都曾经与美国“长臂管辖”产生过联系,从空难赔偿、金融服务、对外贸易、上市企业违规到专利费诉讼,不少领域均有过震动一时的判例。伴随着美国对华经济打压逐步升级,针对华盛顿“滥用长臂管辖”的批评可谓不绝于耳,甚至营造出了一种“人人喊打”之势。然而,正是在紧张的环境和愤怒的情绪中,才更加需要认清需要反对的到底是什么,需要面对的又到底是什么。一方面,长臂管辖本身就是一个混合的法律概念,在当前的中国语境下,又进一步衍生到政治行为领域,变得更加掺杂不纯。另一方面,长臂管辖诚可谓是在全球化时代应运而生,其出现绝非偶然,而是针对其中的治理赤字有的放矢。我们应全面认识长臂管辖这一概念,在了解其内在规律的基础上,做出恰如其分时代思考和回应。

  

法理上的长臂管辖


   长臂管辖是美国民事诉讼体系中的一个说法,其试图解决的核心问题是如何对非居民行使管辖权。其中,主张对非居民的管辖权就意味着要与他者所主张的管辖权相冲突,因为“此地”的非居民通常是“彼地”的居民,将受到“彼地”法院的管辖。这一说法出现于美国不是无缘无故的:与中国这样的单一制国家相比,管辖权冲突作为一个普遍问题在美国出现得更早,也更加突出。原因在于,美国是一个“合众国”,联邦下属各州都有独立的立法权,各州的法律差异较大。这意味着美国国内实际上存在一直存在十数个甚至数十个不同的管辖权。对于国内的潜在管辖权冲突,美国最高法院的最初态度非常“正统”。1877年,其规定法院只能对定居在法院地或者法院所在州能送达传票的被告人行使管辖权。这是一种强调属地管辖的管辖权规定。但是随着跨州和跨国经济活动的不断增加,这种解释逐渐不能符合美国企业和公民的现实需求,特别是不利于作为原告的美国公民在跨地域民事活动中维护自身的主张。因此以1945国际鞋业公司诉华盛顿州案为契机,美国联邦和各州的开始主张对非居民的管辖权,这也被认为是长臂管辖的诞生。

  

   不过,“阳光底下无新事”,长臂管辖并不是某种突兀的“新发明”,在没有长臂管辖之前,或者没有这一概念的地方,也并非绝对没有对非居民的管辖权。法律上的管辖权从概念上可以分为一般管辖权和特殊管辖权。所谓特殊,是指一国或者一州之所以可以对被告行使管辖权,是因为诉因涉及被告与前者之间的联系。这里的联系通常是指被告在法院所在地进行了某种活动,或者产生了某种影响。反之,一般管辖权则不依赖于具体活动的存在,例如作为一国居民的属地管辖或者一国公民的属人管辖。这里的特殊管辖在实践中就可能意味着对非居民或者非国民的管辖,而这类管辖是在不同程度上普遍存在的。例如,即使是在较为严格地遵循属地管辖原则的中国,民法体系中也长期部分存在这种基于联系的管辖权主张。例如,合同签订地、抵押财产的所在地以及外国机构在中国设有代表处都可以成为中国对涉及相关活动的非国民实施管辖的依据。因此,美国最高法院在1984年的判例中也用特殊管辖权来称呼长臂管辖。不过,除了基于联系的特殊管辖权之外,长臂管辖中又掺杂有其他管辖原则,主要是“效果原则”和“自愿服从原则”。前者指只要某一行为在一国或者一州造成影响,那么不论行为人的住所和国际,不论该行为是否符合当地法律,都可以行使管辖。后者则是指非居民的被告人以明示或者暗示的方式表示接受管辖,例如应诉、答辩或者提起反诉等。

  

   由于混杂了多项管辖原则,长臂管辖最终呈现出了“法律混合物”的面貌。《美国冲突法重述》列举了行使长臂管辖的十项标准,它们也被统称为“最小接触”原则。其中具有属地管辖意味的包括:(1)当事人在该州出现,(2)当事人在该州有住所,(3)当事人居住在该州; 具有属人管辖意味的是:(4)当事人是该国国民或公民;遵循自愿服从原则的是:(5)当事人同意该州法院管辖,(6)当事人出庭应诉;遵循联系原则的是:(7)当事人在该州从事业务活动,(8)当事人在该州曾为某项与诉因有关的行为,(10)当事人在该州拥有、适用或占有与诉因有关的产业; 遵循效果原则的是(9)当事人在国(州) 外做过某种导致在该州发生效果的行为。正是因为吸纳了多项管辖权原则,所以美国针对非居民的长臂管辖可谓法网森严,无所不包,无怪乎会给人一种“尽在网中”的印象。

  

现实中的长臂管辖


   美国长臂管辖的本意是在跨州和跨境诉讼中尽可能地保护原告的利益,防止其受到外部管辖权的损害。在经济全球化加速发展的时代,美国社会对长臂管辖的需求自然是水涨船高。然而,虽然从理论上长臂管辖有利于保护作为原告的美国企业和公民的利益主张,但是在司法实践中其又面临着极为显著的成本问题。这种成本既源于本国司法资源和能力的有限性,又来自于其他国家管辖权的冲突。如果不加限制地采用长臂管辖原则,美国的司法体系必将不堪重负。因此,美国联邦政府和各州都将长臂管辖的适用范围作为一个专门议题来处理。

  

   对于美国的州政府而言,只有一半左右支持“无限制长臂法案”,不限定长臂管辖的适用范围;另外一半则采用“列举式长臂法案”,仅仅在一些特定行为领域主张对非居民的管辖。同时,在适用长臂管辖的情况下,美国最高法院的司法解释也日趋严格,例如要求非居民与美国法院之间的联系必须达到使得美国法院比被告行为地法院更具备做出管辖的资格。此外,美国法院还可以不方便法院原则”为由拒绝管辖符合长臂管辖要求的案件。所谓“不方便法院”是指,在管辖案件会给当事人和司法系统带来种种不便,无法保障司法公正,无法迅速有效地解决争议,同时还存在其他具备管辖权的替代法院的情况下,法院可以拒绝行使管辖权。“例如,在2004年包头空难后,中国的空难遇难者家属就因为中国规定的空难补偿过低,而依据联系原则在美国洛杉矶提起了针对东方航空的诉讼。但是最终,洛杉矶法院就以此为由而没有审理。在联邦法律层面,美国更是明确了反域外推定原则,即除非美国国会清楚表明意图,并赋予法规以域外适用性,否则只能退推定该规则只与国内事项有关。这些做法都限制了长臂管辖的适用范围。否则,不待其他国家抗议,美国司法体系就要因为本国公民的诉讼而陷入“透支”甚至瘫痪状态。一个基本事实是,即使是美国,其一国的司法能力不可能足以解决世界范围内与其相关的各类法律纠纷。

  

   现实中,中国公民和企业遭遇的美国长臂管辖实践主要分为两类,第一是得到国会授权、主要行政部门执行的行政管辖,包括基于《出口管理法》的美国商务部的《出口管理条例》和美国财政部的《经济制裁条例》,以及针对外国不正当竞争的《美国贸易法》中的“301条款”和针对知识产权侵权的《1988年综合贸易与竞争法》中的“特殊301条款”。在执行这些管制措施的过程中,美国的行政部门——归根到底是美国总统个人——具有高度的自由裁量权,而“被管理者”则没有为自己辩护的渠道。第二则是主要由司法体系主导的司法管辖,例如针对证券业欺诈的《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》,针对洗钱的外《爱国者法案》,针对商业行贿的《反海外腐败法》,以及不特定的允许总统在面临重大威胁时没收外国在美资产的《国际紧急状态经济权利法案》,以及各州得到适用长臂法案授权的其他法律。在司法管辖中,会按照美国的普通法程序进行诉讼,被告抗辩的权利至少在形式上能够得到保障。两类长臂管辖的区别在过去不久的中兴事件和正在进行中的孟晚舟事件中就表现得特别明显:前者触及的是《出口管理条例》以及之前与美国商务部达成的和解协议,因而遭遇的是包括出口权拒绝领在内的行政处罚,并未走司法程序;而美国扣押孟晚舟所用的理由则是违反出口管制过程中的“银行欺诈”行为,因此一直在走美国和加拿大的司法程序。

  

   一目了然的是,包括“301条款调查”在内的各种措施具有相当程度的随意性和独断性,缺少公平合理的程序,根本就不是司法意义上的涉外管辖行为,而是一种基于美国总体经济、金融实力的行政甚至是外交行为。相对而言,由美国司法部门主导的长臂管辖,虽然仍然具有政治意义上的选择性,同时经常以最宽泛的方式解释“最低接触原则”,但是至少在形式上还是保障了被管辖者的法律权利。因此,是否将两类行为统称为长臂管辖,理应存有疑问。

  

基于理解的回应


   对于美国伸出的针对中国的,影响越来越大也越来越广泛的“长臂”,我们应当要有冷静的认识。在法理上,真正的长臂管辖有其合理之处,因为对于美国和中国这样深度“走出去”的国家而言,要想充分保护本国公民的合法权利主张,必须通过某种形成来扩张涉外管辖权。事实上这也是当前中国法律体系的发展趋势之一。这种管辖权的扩张自然也会带来“过度维权”的风险,但是从美国、英国的普遍司法实践来看,由于受到司法资源和能力的限制,这种扩张通常是有边界的,最终也能找到与传统的属地原则相融合的接合点。在这一过程中,各国的法律体系之间,一国内部的法律部门之间,难免会有争论和冲突。既然长臂管辖的产生有其必然原因,中国也没有必要固守一端,而是应当积极地参与到相关的争论和实践中去。

  

   就此而言,如果将美国所有的试图规制中国企业、公民是国家的行为都称为长臂管辖,反而有给美国的行为“贴金”之嫌。一个基本事实是,并非所有根据法律规定采取的行为都是司法行为——国家对外宣战通常需要按照法律规定得到国会的授权,但是战争本身之中几无法律主张的公平正义可言。美国政府构筑的出口管制和金融制裁体系以及所谓的“301调查”均是如此,它们只不过是披上了薄薄的一层法律面纱的强权政治。强权政治看上去虽然简单而有力,但是因为其在根本上缺少被管辖者和旁观者的承认和尊重,因而必须付出更大的资源代价才能够加以维持。无节制地扩张这种所谓的“对外管辖”,只会导致自我破产。在美国试图用强权政治式改变中国的经济体制、强迫欧洲在伊朗问题服从美国的单边做法的今天,就已经走到了“过犹不及”的边缘。对于这类做法,中国必须加以斗争。

  

   全球化时代是一个利益错综复杂的时代,在经济和社会结构发生了重大变化的情况下,司法原则和实践也不可能巍然不动。公平正义的法律是政治中最重要的一部分,也是最能够为世界人民所接受的政治。当前会出现全球治理赤字,在很大程度上就是因为政治和法律的全球化速度远远赶不上经济、社会的全球化速度。长臂管辖固然是有侵犯他国司法权力的色彩,但是其在管辖权上的主张并非全无道理,某种程度上可以将其视为构筑更为合理的全球法律秩序的一个争论起点。然而与此同时,作为最有能力实践长臂管辖的国家,美国又是最有能力推行强权政治的国家,而且这种强权政治还批有在国内“合法合规、有章可循”的外衣,甚至被普遍视为另一种形式的长臂管辖。总而言之,之所以对长臂管辖的理解会产生混乱,很重要的一个原因就是美国自身的“文过饰非”。而对于中国来说,在中美贸易摩擦日渐升级的紧张环境下,在坚决抵制美国的强权政治的同时,还是应当用开放、发展的眼光来看待全球化时代出现的各类问题,而长臂管辖是否可行、是否可欲,如何可行、如何可欲,自然也是其中之一。

  

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文章来源:光明网理论频道2019年6月21日

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