江国华:论司法的道德能力

选择字号:   本文共阅读 169 次 更新时间:2019-05-29 00:55:56

进入专题: 道德能力   司法良知  

江国华  

   摘要:  道德能力是人类对于文明和德性生活的认知、追求和向往之能力,是人类直面野蛮、战胜邪恶、不断走向文明和进步的内在力量。司法的公信力取决于司法的道德能力。它内在地包含法官的道德认知和把握能力,道德维护和促进能力以及道德引导和塑造能力。在司法过程中,司法道德能力在个案中往往通过行为的正当化处理、争讼的伦理化转译、诉诸法律的德性条款等方法合乎逻辑地发挥作用。在发生学意义上,这种对司法公信力具有浸润性作用的司法道德能力并非自然的产物,而是教化的成果。故此,在法学教育体系中,当为司法伦理教育留足空间;在社会建设中,应重视社会伦理体系和社会正义的构造,为司法的道德能力成长营造适宜的生态土壤;在国家法治建设中,须恪守立法正义,充盈法治的道德底蕴,为司法的道德能力发挥作用设置平台。

   关键词:  道德能力;司法良知;核心价值观;“于欢案”;良法善治

  

   为贯彻落实中央《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》,2016年最高人民法院继发布《关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》(法发[2015]14号)后,又发布了十起弘扬社会主义核心价值观典型案例(效力级别为司法解释性文件)。这十起案例分别从家庭美德、社会公德、公序良俗、友善互助等不同角度体现和弘扬了社会主义核心价值观的价值目标、价值取向、价值准则。在这个背景下,司法的道德能力既是一个理论命题,也是一项实践课题。

   在一般意义上,道德能力不仅仅是一种心理因素和道德思维,也是一种道德思维与道德行为、道德认知与道德实践相统一的特殊能力;它由道德判断能力、道德认识能力、道德直觉能力、道德选择能力、道德创造能力和道德践履能力等要素构成。据此,司法的道德能力可解释为法官在个案裁判中,面对道德情境时鉴别是非善恶,作出正确价值判断和价值选择的能力。

   迄今为止的经验表明,司法的公信力取决于司法的道德能力,即司法在多大程度上支持社会道义,就会在多大程度上得到社会道义的支持。所谓社会道义,就是社会主流道德之义理,属于社会意识形态之范畴。司法公信力的本质就是社会道义之于司法正义的支持力,即司法意识形态之于社会意识形态的说服力和信服力。所以,司法的过程不仅要实现司法正义,而且要通过司法正义促进社会道义。在这个意义上说,一个恰如其分的司法判断就应当输送社会正能量,即有助于激发人向善的天性,引导社会向上的追求。反过来说,一项违忤社会道义的司法判决,不管其形式如何正当,其结果却很可能事与愿违,不仅会挫伤人民对于道德价值的追求,甚至会动摇整个社会对于道德价值和道德进步的信念。比如,由“彭宇案”所引发的“老人倒地扶不扶”的道德困境,就是一个活生生的注脚。这种司法之于社会道义的影响或作用,即司法的道德能力运用或应用。

  

   一、司法道德能力之构成要素

  

   在伦理学上,道德本身就是一种力量,它反映了人对于文明和德性生活的认知、追求和向往能力,是人类不断走向文明和进步的内在力量。据此,司法的道德能力可以理解为司法主体在司法过程中之于社会道义及其价值的认知和把握能力、维护和促进能力以及引导和塑造能力的混合体。

   (一)道德认知和把握能力

   司法应当为社会主流价值体系服务。因此,司法的过程并非机械的事实认定和法律适用的过程,而是涵摄价值衡度和价值选择的过程。而价值的衡度和选择,在任何情况下都是以主流价值体系的认知和把握为基础的。由于价值乃道德哲学的核心范畴,因此,司法过程中的价值认知和把握能力,本质上就是一种基本的道德能力。其要义有三。

   第一,主流价值体系及其道义倾向的认知和把握能力。法官应食“人间烟火”,应对社会主流价值体系及其道义之倾向有深刻的认知和把握。其一,认知和把握“人间烟火”之能力,即法官认知和把握社会常识、常情和常理之能力,这种能力决定了法官的思维方式和角色定位。其中所涉及的司法哲学命题即司法的人民性。人民司法的基本价值就在于司法对于人民群众的积极意义,是司法过程对人民生存、生活和发展等需要的满足。因此,司法的人民性内在地要求法官不能脱离群众,必须接地气,司法过程应以保障人民尊严、人民需要为导向。而这种导向殊难通过外部强制得以实现,毋宁要通过唤起法官内在道德理性与价值认同而达成。其二,认知和把握社会道义之能力,即法官认知人民群众“心中那杆秤”的能力和把握人民群众“是非曲直标准”之能力,这种能力决定了法官的价值判断和价值选择。其所涉及的司法哲学命题即司法的可接受性。任何形式的司法判决都应当要得到案件当事人、法律职业者以及普通民众三种听众[1](P30-31)的认可。司法判断只有得到社会大众的接受,才有可能获得社会道义的支持。社会接受或支持司法判断的前提是司法判断本身具有可接受性[2](P227)。在学理上,可接受性是一种心理的认同,意指人们基于对司法过程及其判断之认同、信服、尊重等而形成的心理状态或倾向。司法的可接受性并非取决于司法技术,而是取决于司法过程的价值权衡和选择。

   第二,人文价值及其道德情景的认知和把握能力。法官应当学点人文知识,应对其所处的道德情景有基本的认知和把握。其一,认知和把握人文历史之能力,即法官认知和把握民族人文和伦理传统之能力,这种能力构成了法官司法理念的基本内核,它直接作用于法官之于法律的理解和解释过程。其中所涉及的司法哲学命题就是司法的人文性。所谓人文,就是人类文化中的先进部分和核心部分,即先进的价值观及其规范体系,就是重视人、尊重人、关心人和爱护人的文化,它构成了法律的“高级法”背景,因而也构成了司法的先在性拘束。这种先在性兼具时间先在性和逻辑先在性双重品性。在这个意义上,人文实际上就是司法运行的场域,除非法官对人文有着基本的自觉,否则,就很难避免司法的“塔西佗陷阱”——无论法院怎么判,人民都不满意。其二,认知和把握道德情景之能力,即法官在司法过程中的道德直觉能力,这种能力决定了司法过程及其结果的说服力和信服力。其中所涉及的司法哲学命题就是司法的妥当性。所谓司法的妥当性,本质上就是司法判断的高度说服性,它有两个渊源:一是源自于司法判断获得“相互联系的人类经验所积累的理性”之支持。在这个层面上,司法判决的说服力不能等同于强制力,所以,司法判决的说服力也未必自于法律的强制力,毋宁源自于司法判决中所蕴含的广义理性[3](P429),易言之,司法裁判的说服力源自于“确定的、可靠的、明确的知识”和“人类的经验积蓄理性”的力量[4](P259-260)。二是源自于其契合了个案道德情境中道德命令[5](P169-173)之内在要求。在这个层面上,司法裁判的说服力并不取决于裁判文书的论证与修辞,毋宁取决于司法裁判本身所尊奉的道德法则。所以,一项有足够说服力的司法裁判,不仅应当是合法的,而且必须是合理的。

   第三,时代价值取向及其发展趋势的认知和把握能力。法官要懂点时势,要对其所处的时代及其道德价值取向有基本的认知和把握。其一,把握时势之能力,即法官把握时代脉搏和发展趋势之能力,这种能力直接作用于法官的司法观和正义观,其所涉及的司法哲学命题即司法的时宜性。诚如道格拉斯大法官所指出的那样:已制定的法律条文或者已确立的司法先例并不一定是司法裁判的可靠依据,因为随着时间的推移,它们未必就能适应当今社会的需要,不断地“重新审视”既有的法律和先例,才是一个法院的良好行为。立法者并非先知,他无法预知未来可能发生的所有情形。正是在这个意义上,埃里希说:“法律一经制定出来,就已经过时了。它既难管理现在,遑论未来。”[6](P350-351)因此,在特定案件中,法官如果机械地依据法律条文作出裁判,很可能会背离规范原意,抵触正义的要求[7](P2)。为此,法官应当具备审时度势之能力,作出合乎时宜之裁判。一项合乎时宜之裁判,即意味着对时代价值的认可和对秉持时代价值之人的承认,因此,兼具认同正义和承认正义之双重属性——认同正义的实现即意味着法官与社会共同体的双向认同,对于社会共同体而言,法官是“我们”之中的一员,而不是“外人”,更不是“另类”;承认正义的实现意味着社会成员的承认要求通过司法裁判得到国家的承认[8](P58-74)。其二,把握时代价值取向之能力即法官认知和把握时代主流道德及其价值取向的能力,它直接作用于司法过程及其裁判的价值取向和导向,其中所涉及的司法哲学命题就是司法的导向性。司法的道德价值取向与司法的道德价值导向是两个密切关联又相互区别的范畴。“取向”侧重于法官的道德价值衡量与抉择“,导向”侧重于司法过程及其裁判结果对社会共同体的引领作用。自古以来希腊的道德哲学都将公正价值取向作为其核心诉求,受其影响,公正价值取向也被解释为司法正义的最高境界。但是,在现代社会,面对日益复杂多元的价值冲突,司法的公正价值取向能否囊括人类所有道德价值取向尚且存疑,为此,在司法伦理中引入关怀价值取向不失为一项建设性选项。相对于注重道德认知的公正价值取向而言,关怀价值取向更注重道德践行,它要求法官直面广阔的现实社会日常生活,将真情实意的道德关怀传递给那些需要关爱的人们。如是,司法所输出的不仅是公正,而且是有温暖的公正。

   (二)道德维护和促进能力

   司法固然不能与道德混同,但司法殊难与主流道德隔绝。经验表明,在任何社会中,司法都是主流道德的维护者和促进者。不过,司法的这种“卫道士”角色不仅是主流道德之要求,更在于司法公信力之需要。因此,司法过程不仅是法律的实现过程,也应当是道德实践的过程。

   第一,主流社会是非观的维促能力。良好的司法裁判应当有助于维护主流道德体系的是非观,维护社会底线正义,从而有助于提升公民守住做人底线之信心。其一,是非观乃主流道德最低限度的共识,其关涉做人的良知。孟子云:无是非之心,非人也。古往今来,所有的涉诉争议都内含是非之争。所以,明辨是非乃定分止争之前提。一项是非不清甚至是非颠倒的司法判决,无论其程序如何正当,都是非正义的。在这个意义上说,主流道德上的是非标准是司法正义的底线标准,维护主流道德的是非标准系法官之自然责任[9](P99)。基于这种责任,法官应当尊重并支持那些现存的、为民众所共信共守的是非标准以及由此所支撑的道德秩序。同理,如果司法裁判符合社会的是非标准,或者在具体个案中其正义性达到了人们的合理预期,那么这种司法裁判就应当得到每个人的尊重和服从——人民服从司法裁判并非是无条件的。任何人都不能强迫人民去服从一项违背其良知的裁判。因此,当人民拒绝服从司法判决时,我们首先应当反思司法裁判本身是否偏离了社会的良知,而不是去指责人民。套用米尔的话说:如果人民拒绝服从一项权威的司法判决的时候,法官应该感谢他们,敞开心扉去聆听他们的意见;同时,法官应该感到欣慰的是,有人在为法官做了本来应该由法官完成的事情[10](P90)。其二,是非观乃一个基础社会生活秩序的元规范[11](P55),其代表着底线正义。守住底线正义就是守住社会元规范,就是守住基础生活秩序之根基。而基础生活秩序,本质上就是一种道德秩序[12](P2)。正是这种作为道德秩序的基础生活秩序构成了社会秩序的基本内核。所以,现代社会秩序不能简单地等同于法律秩序。正如弗里霍夫所言:“制度的真正生命力依然来自于内部,是良心造就了我们所有的公民。”[13](P9)社会秩序始于道德并优先于法律,道德是具有持久价值的调节方式。司法应当是道德秩序的维护者和建设者,至少应当对基础社会生活的元规范给予立场鲜明的支持。

第二,主流社会善恶观的维促能力。法官应当在个案中维护主流道德体系之善恶观,并有助于社会共同体实现其惩恶扬善之价值诉求。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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