角松生史:都市空间的法律结构与司法权的作用

选择字号:   本文共阅读 93 次 更新时间:2019-05-20 23:47:06

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角松生史  

   译者:朱芒,崔香梅

   摘要:  由“双重空间分割”形成的土地所有权以及与其相对立的公益之间关系建立的框架,形成了都市空间的古典型法律结构,但其本身难以回避或者会重新出现再生公地悲剧。日本1968年的城市规划法建立了“最小限度规制”原则,随着“城市型社会”和“缩小城市”的浮现,“协议模式”作为“权利模式”的补充制度,建立利害关系人之间交涉与调整的制度框架,显得越发重要。自2004年行政事件诉讼法修改以来,针对城市规划的争讼可能性正不断扩大。未来的司法判断,应更为注重程序化的作用,努力“促进利害关系人之间的协议”,并利用司法的事后性影响政策决定,再对城市规划进行重新审视。

   关键词:  都市空间;城市规划法制;城市化社会;城市型社会;缩小城市;公地悲剧

   目 次

   序

   一、“双重空间分割”与共有空间

   二、日本城市规划法制的发展与都市空间的法律结构

   三、司法权的作用

  

  

  

   为了形成良好的都市空间,法律系统究竟发挥了怎样的作用,其中司法权又能够发挥什么作用,这是本文力图考察的对象。

   首先,笔者认为都市空间法律结构的现状及面临的课题如下。

   现状为:“‘从所有权为核心的权利分配,以及基于“公益”的立场对其做出的最小限度的国家介入(最小限度规制原则)’的角度出发,通过对交错着各种各样利害关系的都市空间进行表象化处理,再由司法来监控国家介入是否违法。”

   基于上述现状,笔者认为目前的研究课题为:“促进利害关系人之间的交涉与调整,通过权力分配以及司法的调整,使共有空间中的协作性创造成为可能。”

   本文的研究思路如下。首先,在第一部分指出“由‘双重空间分割’形成的土地所有权以及与其相对立的公益”之间关系建立的框架,构成了都市空间中法律结构的背景规则,且该规则与空间的公地属性存在着紧张关系。其次,第二部分将确认,在日本城市规划法制的发展中,这样具有古典属性的都市空间法律结构处于何种地位,以及提出了怎样的课题。最后,在第三部分,通过“权利模式”和“协商模式”的比较,讨论司法权在形成良好的都市空间方面所能发挥的作用。

  

   一、“双重空间分割”与共有空间

  

   1.都市空间法律结构的背景规则:所有权对公益

   在提出“都市空间的法律结构”这个问题时,立即令人联想到的,或许是“依据城市规划法、建筑基准法等法律法规的规定从事的城市规划、建筑行政”这些事项。当然,这种联想并无错误。

   但是在都市空间的形成中,法律系统所起的作用不限于停留在这些事项的范围之内。形成空间的应有状态以及将此作为活动的场合时,一定的背景规则理应不可欠缺。[1]围绕着同一个空间,只要存在多个利害关系人,首先就会发生权原(title)分配的问题。[2]当然,这种权原分配并非“自然”的产物,其应该被理解为是基于一定的理由,由法律制度所“决定”的产物。[3]

   在土地空间方面,权原分配首先通过“双重空间分割”来完成。原本连接成片的地表,只要不被人为地分割成地块,[4]就无法决定其归谁所有也不能成为交易对象。分割是所有权设定的逻辑前提。日本民法第207条规定,“在法令的限制之内,土地的所有权及于该土地之上下”,即规定了所有权及于地下和空中。[5]并且,与都市空间相关的法律制度(暂且不从经营的层面仅从规制的层面看),可以看作是对上述的双重空间分割所设定的所有权,再从“公益”视角进行的规制。这意味着需要在所有权-公益的二元对立结构中把握这种相关法律制度。[6]

   如何确定这样的法律制度中“双重空间分割”的正当化根据?对此,首先应该在历史中去寻找。川岛武宜以来的观点认为,从错综复杂各种权利利益相互纠葛的中世纪结构之中脱离开来,对物设置排他性、概括性和观念性支配的绝对所有权,是顺应近代资本主义社会的要求而成立的制度。[7]

   但是,另一方面,对此还存在着通过经济学的方法以归结主义方式进行的说明,即加勒特·哈丁(Garett Hardin)从回避“公地悲剧”[8]的角度,对所有权所做的说明。[9]当养牛的人共同使用共同的牧场时,假定每一位养牛人都会采取以自身利益最大化为目的的“理性”行动,并且该共有牧场所能生产出的牧草数量有限。针对情况,养牛人会尽可能在公有地放养更多的牛。在公地因“再多一头”放养而获得的正效用(因增加一头而获得的销售利益)归于养牛人个人,但是,由于副效用(公有地的荒废)是由全体养牛人分担,因此,“理性”的养牛人则不会产生回避“再多一头”放养的动机。其结果是造成公有地因过度放牧而荒废,丧失使用功能。为了回避这样的结局,可以采用的方式有分割公有地,使之成为各个养牛人的私有财产,或者养牛人之间经合意分割放牧时间。但无论采用哪种方法,其结果都是对每一个养牛人设定了一定的财产性权利。抛开历史的形成原因,财产权的存在意义可以通过归纳主义方法进行再建构。

   2.公地属性的不可回避性

   但是,对都市空间进行的“空间双重分割”并不彻底。空间具有的公地属性依然残存着,或者要重新登场。尤其是都市的风景、景观则必然具备公地的属性。良好的景观尽管主要由私权性的所有物所构成,但其“恩惠”[10]则由该地方的地权人、居住者以及其他许多相关利害关系人[11]所享有。因此,其“在有节制的使用限度之内,可以持续使用”,但另一方面,因少数人“追求眼前利益的行为而容易受到破坏”。[12]

   广受社会关注的国立市公寓案件(国立市マンション事件)的有关判决要旨中,准确地把握了景观所具有的上述属性。

   “在构成景观的空间的范围内,只有当全体使用者都遵守的前提下,景观才能得以维持。对于景观而言,其具有不得不强烈地依存于构成景观的使用者共同意识的特征。”[13]

   “为了维持这样的都市景观所产生的附加价值,该地区内的所有地权人都必须遵守上述基准,如果地权人中的某一个人建造了不符合该基准的建筑物,以只追求自己的利益方式使用土地,那么,统一构成的该景观利益会因此立即被破坏,导致其他全体地权人的前述附加价值遭到剥夺。”[14]

   尽管土地已经在法律上分割为私有土地,以此回避公地悲剧,但就其空间的侧面而言,尤其着眼于景观的时候,其公地的属性再次出现。因此,使用者因追求自身利益造成景观破坏的悲剧还会一再发生。[15]

   3.基于抽象的“公益”的限制

   当然,至今为止与都市空间相关的法律制度,并非终止于“双重空间分割”,理应包含以“公益”为依据对所有权进行的规制。然而,第一,这种以所有权与“公益”性规制二元对立结构为中心的视角,无论如何都无法明确其他利害关系人所处的地位。发生在环境案件中居民的原告适格[16]问题、行政事件诉讼法第10条第1款解释的问题[17]就是典型体现。[18]

   第二,日本的土地利用规制立法的实务中,未必能够从宪法中必然地寻找到相关要求。但是,

   “对于土地所有权而言,只有在为了消除对于公共利益的当前障碍时,才允许设置必要的最小限度的规制”,即居于支配性地位的是“必要的最小限度规制原则”[19]。因此,现实的规制程度方面,并不存在对应于上述都市空间私、公二重性的合理保障。

   这里稍稍做些详细说明。土地所有权的利用所导致的外部性以及与此对应的公共主体介入,不仅表现在比较容易观察到的与相邻关系规制、用途地域规制等特定地域空间的公地属性有关的事项方面,而且也存在着与国土整体结构、基础设施建设相关的国土政策上的优先顺位、文物保护、自然保护等非常广域性利益相关的事项上。这里暂且不讨论后者,就前者而言,根据科斯定律,如果交易成本为零,则无论最初的权利分配状态如何,通过权利人之间相互交涉、交易,能够完成资源的最优分配(这里不考虑所得分配的妥当性)。

   当然,现实中并不存在“交易成本为零的假设”。福井秀夫认为,在不存在该假设的“现实世界版本”中,科斯定律在以下3个方面“赋予了实际意义”。(1)“尽可能使权利明晰化”;(2)“选择低廉的交涉成本”;(3)“初期权利分配必须尽可能设定更为低廉的事后交易成本”。[20]如果按照福井的这个观点,将上述因“双重空间分割”而及于上下部分的所有权分离出来,从而排除错综复杂的法律关系,设定明确的权利内容,这里暂且可以理解为满足了(1)的要求(有关此问题后面部分还将讨论)。但是,就(2)和(3)而言,则未必能够满足其要求。因为,a)如果赋予建筑物所有权人高度不受限制的权利,而希望享受日照利益的近邻居民购买此建筑时进行限制高度的交涉;b)如果赋予近邻居民有禁止建造10米以上高度建筑物的权利,而建筑物所有权人获得购买该建筑物并能建设更高建筑物的权利;将a)的情况和b)的情况进行比较时,[21]很难断定a)的交易成本会更低。[22]

   因此,对于(1)而言,由于将什么作为“权利”使之成为交易对象的不同,会导致的结果发生变化。在上述的事例中,主张日照利益或眺望利益从而以高度为基准设定权利时,较为容易将其作为交易对象。但是,较难实现的是,并非个人的眺望而是将街道整体的景观作为交易的对象。进一步而言,在良好的街道上散步所获得的舒适度,以及在作为“场”的都市空间中与他人“相遇”所带来的福利,这些都难以成为独立的交易对象。[23]如果这些能够成为可以交易的对象,并且交易成本也能低廉,那么或许可以实现科斯的最优资源配置结果。但在现实的法律制度中通过及于上下的土地所有权和用益物权设置的一定限制,只能实现粗糙的资源分配结果。

   如果上述观点成立,那么问题便是,可以认为“双重空间分割”在为权利分配方面具有“不彻底”性。[24]然而,假如把自一定的空间所获得的各种人的各种福利全部设定为“权利”,并加以细分化,那么其结果则会是发生反公地悲剧,[25]造成交易成本庞大化。

   总之,针对空间产生的利益的多样化,越是希望将其置于法律的视野之内,就越是可以清晰地看到“双重空间分割”所形成的所有权设定,未必与上述科斯、福井的要求相吻合。

   4.都市空间的古典型法律结构

   如果对都市空间的法律制度的古典结构做出归纳,其具有下述的特征。

   (1)法以“初期权利分配”的形式进行“双重空间分割”,将权利分配给私所有权人。这尽管从“回避公地悲剧”的观点看具有正当性,但空间原有的公地属性仍然残留着,或者公地属性会重新登场。此“初期权利分配”主要由私法承担。

   (2)法从“公益”的观点出发,对于所分配到的权利予以限制,以修正分配结果。这主要由公法领域中的“国家介入”,通过立法、行政实现“第二次权利分配”。

(3)对此,日本立法实务规定了“最小限度规制原则”,即“第二次权利分配”中做出的修正(“国家介入”),只限于在公益上存在着明确的必要性的时候才得以被考虑。但是,从“公地悲剧的回避”的观点看,这里并不存在必须建立如此逻辑的必要性。如果“第二次权利分配”的内容明确,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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