强世功:批判法律理论的谱系

——以《秋菊打官司》引发的法学思考为例
选择字号:   本文共阅读 214 次 更新时间:2019-04-27 18:04:31

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强世功 (进入专栏)  

  

   1995年,苏力发表了“变法,法治建设及其本土资源”一文,〔1〕1996年又接着发表了“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”一文(下称“秋菊的困惑”)。〔2〕这两篇文章对当时法学界居主流地位的、以法律现代化理论和西方普适价值观为支撑的“权利法治论”展开了激烈批判。这标志着伴随改革开放和现代法治兴起而成长起来的法律社会学研究进入了第二波,而这一波法律社会学研究的核心思想乃是一场持续至今的批判法学运动。〔3〕其中第一篇文章成为苏力的成名作《法治及其本土资源》的书名,以至于苏力常常被看作是“本土资源派”。〔4〕而第二篇文章则因为率先讨论《秋菊打官司》引发学界(主要是法学界)对这部电影的持续关注,从而形成了一个法学理论的解释传统。〔5〕这两篇文章虽然理论视角有所不同,但都构成对主流法治理论的批判。如果从改革开放之后法学理论的发展看,围绕法律现代化理论或权利法治论展开的赞成与批判,似乎构成了法学理论的核心命题,只是这种赞成与批判据以展开的理论和准绳有所不同而已。从某种意义上,我们可以说,当代中国法治和中国法学理论正是在这样一种相互对话、相互批判的思想氛围中成长起来的。比如说苏力对权利法治论展开了批判,季卫东则对苏力的后现代思想方法展开了批判,而苏力又对季卫东的批判进行了回应。〔6〕不过,由于改革开放四十年来的中国法治建设始终以大规模学习和吸收西方法治经验作为发展路径,因此,我这里所说的“批判法律理论”专门指法学理论中一股强劲的对法律现代化理论和权利法治论以及由此推动的大规模法律移植实践展开的法理学批判。这些批判法律理论的路径有所不同,但都共同指向了中国法治建设中的法律移植特性。因此,梳理并检讨这场批判法律运动,对于中国法学理论的未来发展无疑具有重要的理论意义。〔7〕

  

   本文仅仅以法学界围绕《秋菊打官司》这部电影展开相关讨论的三篇核心文本作为分析对象,以此来考察批判法律理论的内在谱系。展开这项研究首先就要矫正目前法学界主流的、以“法律与文学”视角对《秋菊打官司》展开的研究,这构成本文第一部分的内容。在此基础上,本文第二部分分析苏力的文本,指出苏力的批判法律理论实际上是基于一种法律多元主义来批判一种源于西方普适主义的“法治理论”,而他秉持的是一种功能主义法治观。苏力的批判法律理论在现代主义的法治与后现代主义的法治理论之间构成了巨大张力,而这种张力无疑会削弱其理论批判的锋芒,因而其理论始终保持着理论的实用性和妥协性。

  

   在苏力的基础上,批判法律理论分别走向两个理论传统,形成了批判法律理论的两个高峰。其一是冯象代表的左翼马克思主义传统,其二是赵晓力代表的文化保守主义传统。本文第三部分和第四部分集中分析这两种批判法律理论的不同走向。冯象将苏力的批判法律理论矛头从某种法治理论转向现代法治本身,从而对现代法治作为全球资本帝国“法治行省”的本质展开批判,这意味着马克思主义理论传统的复活。而赵晓力从文化保守主义的视角展开其批判法律理论,将梁治平开辟的法律文化解释理论提升到新的高度。在此之后,批判法律理论逐渐从批判走向调和与综合,然而这与其说预示着批判法律理论的衰落,不如说这种调和与综合在新的高度上重新激活了批判法律理论的思考,即如何从整全世界秩序建构角度重新思考现代法治,而要理解这个问题就必须理解中国的批判法律运动所处的国际场域和知识场域。〔8〕这就意味着法学理论需要从法律社会学的外部研究转向法哲学的内在研究,从中国文明复兴的角度来思考整全世界秩序的建构,并以此来重构法律多元主义理论。

  

   如果从1979年中国法学界展开“人治”与“法治”的大讨论开始算起,〔9〕中国法学发展刚好走过了四十年的时间,其中批判法律理论或批判法律运动构成了中国法学发展中最具有思想活力的理论思潮。本文通过一个学术研究的个案初步梳理批判法律理论的谱系,一方面可以看作是对中国法学发展四十周年的纪念,另一方面也可以看作是在新的历史时代重新激活法律批判理论,从而开辟新的现代法治发展道路,并期待建构新的法治发展模式。

  

一、哪一种“法律与文学”?


   围绕电影《秋菊打官司》所展开的法律问题讨论被纳入到“法律与文学”的学术传统中不无道理,毕竟《秋菊打官司》是一部电影,而苏力在这篇文章后面特别加上一小段附录:“从文学艺术作品来研究法律与社会?”。苏力后来更是专门写了一本《法律与文学》的专著,探讨中国传统经典戏剧中的法律问题,〔10〕这或许是受到了他所心仪的波斯纳大法官所撰写的《法律与文学》的启发或感召。〔1〕然而,法律与文学之间存在着复杂的关系,不同的关系后有不同的理论阐释倾向。苏力在“秋菊的困惑”中所开辟的“法律与文学”研究其实与“文学”本身没有什么关系,反而是一项法律社会学研究。

  

   (一)从古典到现代:法律与文学的四种关系

  

   法律与文学乃是一个古老话题。文学教化与法律强制互为表里,共同承担起政治秩序的建构任务。孔子就曾经专门删诗书,正雅颂。《诗经》也由此被置于中国古典“五经”之首。礼乐教化先行,刑赏治理其后,中国古典的礼法秩序无疑强化了法律与文学的内在关联。同样,柏拉图在其构建的“理想国”中,首先就从儿童的诗教和乐教入手,让文学作品承担起塑人心、正风俗的功能。〔12〕即使在其建构的现实法治国家中,也需要一个类似音乐的“序曲”,将观念、道德乃至于理想通过这个“序曲”导入到法律之中。〔13〕因此,法律与文学的这种关系往往被理解为理性与感性、法律与道德、法律秩序与心灵秩序的关系,分别服务于人性的两个方面,二者相互交织在一起不仅塑造完整的人格,而且塑造一个文明的政教秩序。而在这种政教秩序中,文学对于社会风尚的引导和人心向善的塑造作用远远高于法律,法律始终处于从属的地位。正因为如此,现代理论家们通常将古典的法律秩序看作是宗教法或道德法统治的时代,而文学乃是宗教和道德教化的重要载体,理性化的法律处于受压抑的地位。〔14〕

  

   然而,现代社会的理性化进程也意味着现代的形式理性法的兴起,古典礼法秩序中建立起来的法律与文学关系走向分离甚至颠倒。法律在公共生活领域中获得了绝对权威地位,而文学逐渐从公共领域中隐退进入到私人生活,文学成为私人化阅读的审美艺术部分。在这种处境下,法律与文学的关系变得非常微妙。一种理解以努斯鲍姆的主张为代表,她希望恢复文学的公共政治功能,从而通过文学的力量来矫正理性化的“铁牢笼”带来的人的“物化”或“异化”的弊端,这就意味着我们在法律理性化所推动的“程序正义”基础上,要借助文学的力量来探求一种更符合人的情感想象的“诗性正义”。〔15〕

  

   另一种理解则是以波斯纳的主张为代表,他用更为超然和理性化的眼光来看待法律与文学的关系。法律与文学的关系需要放在四种不同的问题域中加以讨论:“法律中的(in)文学、作为(as)文学的法律、通过(through)文学的法律以及有关(of)文学的法律。”〔16〕在这四个不同的问题域中,法律与文学的关系也各不相同。波斯纳对这四种关系进行了全面细致的分析。比如“作为(as)文学的法律”尤其体现在司法判决的书写中如何将文学要素带进来,让司法判决不只是一种纯粹法律概念的逻辑推理,而同时成为一种直接诉诸人心、打动人心的情感表达,从而让司法判决更具有公共说服力,更能被当事人和公众所接受。美国联邦最高法院的马歇尔大法官、霍姆斯大法官和卡多佐大法官就是在这方面处理法律与文学的典范。而在波斯纳看来,努斯鲍姆提出的重建法律与文学的关系实际上涉及到第三个问题域“通过(through)文学的法律”,即对法律人进行文学教育,让法律人拥有细腻的、丰富的情感,从而在司法过程中平衡冰冷理性化的力量,增加情感和诗性的成分。然而,波斯纳对文学的这种功能表示怀疑,毕竟文学在告诉你善的同时也在教育你恶,文学带来的心理学效果不能混同为道德效果。〔17〕

  

   如果我们以波斯纳提供的上述四种法律与文学的问题域来看,那么苏力通过《秋菊打官司》所开辟的“法律与文学”究竟属于哪个领域呢?毫无疑问,属于第一个问题域中的“文学中的法律”(lawinliterature),〔18〕用波斯纳的话说,就是“作为法律文本的文学文本”。在这种法律与文学的关系中,文学不过是作为一个文本承载着法律的故事。这种关于法律的文学故事之所以重要,就在于让我们在一个具体虚拟的整体生活场景中理解法律在整个生活世界中是如何运作,法律的运作面临着怎样的问题。可以说,围绕《秋菊打官司》这部电影的法律问题讨论基本上是在这个意义上理解法律与文学的关系的。

  

   (二)《秋菊打官司》:文学中的法理思考

  

   如果从“文学中的法律”这个路径进入法律与文学的讨论,那么文学文本仅仅是一大堆经验材料,需要有法律理论来分析和组织。在这个意义上,文学文本的“文学性”并不重要,它和历史档案中记载的故事、司法案卷中记载的故事、人类学或社会学田野调查中记录的故事并没有本质上的区别。苏力可以用同样的理解来分析《秋菊打官司》这部电影,也可以用同样的理论分析他在乡村司法调查中遇到的案件故事。正如赵晓力可以将司法调查中遇到的一起贷款案中当事人的故事与吉尔兹在田野调查中记录的雷格瑞的命运毫无困难地联系在一起。〔19〕在法学家们看来,文学体裁、档案记载和田野调查中讲述的法律故事不过是一堆有待法律理论来照亮的材料,重要的是法律,甚至是法律理论,而载体本身的特性并不重要。正因为如此,法学界从“法律与文学”的视角讨论《秋菊打官司》让文学界的学者们感到疑惑:“文学比起真实的历史(社会)材料有什么优势?”或者“法律人在做‘法律与文学’?如何能让我们研究文学的人也有所收获?”〔20〕对于这两个问题,我的回答是:从法学理论的要求看,文学故事是虚构的,但比起真实的历史(社会)材料有时候更真实,这里所说的“真实”就是更符合能够证明法律理论逻辑正确所需要的那种真实!研究文学的人如果想从法律人在这个问题领域中所研究的“法律与文学”中有所收获,需要克服的最大误解莫过于认为“法律与文学”是平等的、相互关联的,而忽略了在这里“法律与文学”的真实含义其实是“文学中的法律”。文学在此不过是法律人需要用法律理论的解剖刀进行解剖的对象,文学故事反而变成了缺乏鲜活生命力量的被动材料。

  

   因此,从苏力的“秋菊的困惑”开始,中国学界,尤其法学家围绕《秋菊打官司》展开的法学讨论实际上是中国法律社会学理论借助这个电影文本的分析、讨论和对话而不断发展的历史。在这个法律社会学研究的传统中,苏力借助《秋菊打官司》开启了其批判法律理论,而在后来的诸多解释中,一个重要的线索就是围绕其批判法律理论形成的一个解释、对话和不断发展的理论传统。

  

二、对西方普适主义“法治理论”的批判


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文章来源:《中外法学》2019 年第 2 期

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