季卫东:如何推进中国的理性立法

选择字号:   本文共阅读 273 次 更新时间:2019-01-28 23:20:30

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季卫东 (进入专栏)  

  

   十三届全国人大常委会于2018年9月7日公布了新的立法规划。其中既包括当年通过的宪法修正案和监察法,也包括正在进行的民法典各分编的审议,还包括审议中的房地产税法、增值税法、消费税法、关税法、契税法、印花税法、个人信息保护法、数据安全法的制定,也有影响深远的海洋基本法、能源法、粮食安全保障法、南极活动与环境保护法的起草。这是一个雄心勃勃、无所不包的规划,使立法骤然又重新成为政治议程的焦点。

  

   一般而言,立法,或者说制定法律的活动,既是主权的根本职能,也是主权的存在形态。中国春秋时代的法家管仲曾言:“夫生法者君也”,与英国近代法理学家奥斯丁提出的“法律是主权者的命令”这一主张有异曲同工之妙。主权者具有至高无上的地位。所谓主权者的命令,意味着服从的义务,也意味着对不服从的强制。但是,如果法律只有通过强制才能产生效力,那么实施法律的成本就势必会变得太高。反之,当80%以上的国民都拥护法律、自觉遵守法律时,不言而喻,实施法律的成本比较低、其效果也比较好。

  

   因此,立法者(主权者)不得不考虑社会的最大公约数以及规范文本的正当化作业,尽量使法律规定的内容与大多数人的意志相吻合,以降低执法和司法的成本以及监督的成本。这就是立法的理性。这也是主权者自律和对立法权进行制度化限制的根本原理。

  

   根据主权在民的理论而建立的政治体制,尤其强调立法的民主公正程序以及在充分辩论的基础上对赞成票进行认真的计算。中国1954年宪法规定立法权只能由全国人民代表大会行使,其前提正是人民主权的思想。具体到立法过程,就是要广开言路,允许乃至鼓励围绕草案进行充分的讨论和审议。言者无罪闻者足戒、兼听则明偏信则暗的道理,在立法领域更表现得彰明较著。

  

中国立法权的改革与变迁


   过去四十年的改革开放期间,为了适应不断刷新的现实,中国的人民代表大会制度曾经历了一些重要的变迁。这些变迁对立法权的结构进行了重新塑造。

  

   首先,1982年宪法改变了立法权仅由全国人民代表大会行使的格局,形成全国人大负责基本法律制定、其常设组织全国人大常委会则负责一般性法律制定这样的立法权双重结构。与此同时,通过地方性法规的制度安排,又形成了全国立法权和地方立法权的双重结构。这样两个双重结构,保证中国尽快从无法可依的境地走出来,根据改革开放的需要大规模地、快速地制定法律规范的切实可行性,并减少了超大社会系统转型的阻力和风险。

  

   其次,1985年对国家立法权的行事方式进行了根本改革,确立了广范围的一揽子授权立法或者委托立法的制度安排。在经济体制改革期间,国务院享有制定法律规范的强大权力,以保证改革举措能够及时上升为法律规范,并且有利于提高立法的效率。为此,中国还在1986年专门设立了国务院法制局来统揽其事。因而可以说,我们从此迎来了一个“法制官僚的时代”。

  

   但是,政府主导的立法活动、特别是授权立法大规模化、成为常态,就会在不经意间使得人民主权的思想背景逐步淡化、消褪,法律显得越来越像政府发出的强制命令,缺乏人民民主主义的正当性。倘若以执政党的政策、纲纪直接代替法律,其后果将更严重,或许导致立法权本身的解构,立法程序名存实亡。实际上,正如权威话语也不得不承认的那样,政府主导、部门利益博弈、行政法规和行政规章过于庞大的格局也严重妨碍着“以规范和约束公权力为重点”的现代法治原则的落实。

  

学习型法制及其正当化机制


   在改革开放的早期阶段,为了防止或者弱化这种片面强调强制命令的事态,作为授权立法的行政规范大多采取了暂行条例或试行法规的形式。强调试错过程的时限立法的初衷或许出于实验主义的科学治理的考虑,但其逻辑推演的结论显然有利于提高法规的社会认可程度。

  

   暂行或试行的限制性条件可以或多或少纾解人们对新规定的怀疑和抵触情绪。在一定时期和范围内实施的法规是可实验、可纠错、可撤销的,这样的安排势必加强制度的反馈机制以及反思理性。可以说,这是一种在试错过程中不断回应社会诉求的学习型法制。如此设定条件,其本质是要在得到群众支持之后再作出重大的制度改革或者政策变更。通过这种问题转换的方式,有可能把法规拥护者的比率从20%逐渐提高到80%,这样的结果当然是有利于加强法律正当性的。

  

   但是,不得不承认,如果暂行法、试行法太过普遍,也会削弱规范的约束力。于是需要减少乃至严格限制暂行法、试行法形式的采用以及授权立法本身。例如在2018年全国人大做出的授权决定只有七项,都具体规定了授权的范围和期限,个别超出期限的也需要另行授权。这就意味着立法正当化的重点将要从实验主义的自我调整纠正的制度安排转向通过立法民主化和科学化预防错误的制度安排。

  

逐步改进的人大立法程序


   实际上,从1990年代开始,立法权的结构开始有步骤地进行改造。例如开始强调政府与政协进行立法协商,作为立法制度的一种补充性举措。例如为了加强基层人民代表的作用,1993年把县市级人民代表的任期从3年改为5年,2004年再把乡镇级人民代表的任期从3年改为5年,与省级乃至全国人民代表的任期统一起来了。这样的改革不仅使人民代表的任期上下一致,更重要的是为选举制度改革以及在不同层级的人民代表之间形成逐层选举的关系奠定了制度基础。

  

   另外,1998年4月30日导入全国人大常委会立法三审制度,有利于提高制定规范的质量。2000年7月1日公布的立法法还明确界定了立法权的范围,把授权立法的期间限为五年之内,使立改废的程序具体化,并且设立了比较清晰的规范效力等级体系,以保证法制统一。为了有利于人大立法功能的强化,2003年又对全国人大常委会制度进行改革,设置专职常委。通过选举法的修订,逐步改变了农村地区人民代表对应的选民规模数倍于城市地区人民代表对应的选民规模这样的选票含金量差异,以使农民的诉求能更好地反映到立法和决策过程中去。

  

   2011年1月24日全国人大常委会宣告“中国特色社会主义法律体系”形成,但同时强调完善法律体系仍然是一项长期任务。三年后公布的十八届四中全会《决定》对“良法”与劣法、恶法进行区分,进而提出了建设法治国家必须“抓住提高立法质量这个关键”这一重大命题。其背景是有的法律、法规未能全面而充分地反映客观规律(科学性)和人民意愿(民主性),甚至被部门利益和地方利益所绑架,构成国家治理体系现代化的主要障碍之一。为此,四中全会《决定》要求各级权力机关“使每一项立法都符合宪法精神”、“把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。在这条思路的延长线上,十九大正式把合宪性审查提上了政治议事日程,展现了通过备案审查而不是司法审查的方式进行宪法实施监督以及法规统一性检测的制度设计方案。

  

推进立法专业化和民主化的新步骤


   为了提高立法质量,十八届四中全会《决定》特地采取了四项主要举措来推动立法部门的专业化和立法程序的科学化。其一,在全国人大“增加有法治实践经验的专职常委比例”,避免缺乏法律专业素养和操作经验、非专职的常委以即兴发言、随意表态而决定法律规范内容的偏颇。事实上,有些法律规定的内容不合法理、缺乏逻辑上的连贯性等问题就是那种任意的外行指示造成的。其二,在全国人大专门委员会和工作委员会里建立或健全“立法专家顾问制度”,进一步加强法律规范的学理性、体系性、缜密性、自洽性。其三,“探索委托第三方起草法律法规草案”,以便充分而准确地反映特定领域的科学认识水平,为立法过程设置某种竞争性的意见市场和虚拟化的制度设计室。其四,“完善立法项目征集和论证制度”,使法律起草能够以充分的可行性论证、深入的调查研究以及国际的制度比较分析为前提。

  

   四中全会《决定》还试图通过“健全有立法权的人大主导立法工作的体制”,“完善公众参与政府立法机制”等方式,试图增强规范制定程序中的民主元素。借助“增加人大代表列席常委会会议人数”、“向下级人大征询立法意见机制”、“健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度”、“建立基层立法联系点制度”以及网上公开征求意见等一系列举措,实际上有可能在立法程序中建构一条具有中国特色的民意绿色通道。

  

   特别值得关注的是,《决定》“依法赋予设区的市以地方立法权”,适当拓展了地方自治的空间。与此同时,《决定》还明确要求“更多发挥人大代表参与起草和修改法律的作用”。在这里,我们可以发现立法制度改革的两个非常重要的新契机:

  

   (1)从政府主导立法到人大主导立法、从官僚法案到人民代表(议员)法案。立法程序主要由民意代表提案权启动,充分体现了人民主权的逻辑,法律规范的正当化理由将因而变得更强有力。

  

   (2)在地方立法权进一步扩大的背景下,人民代表积极行使提案权会给地方政治生态带来清新的变化:促进局部的法律试验和制度变迁,增加国家治理结构的弹性和选择空间,也有利于鼓励各个地方围绕法治进行竞争。

  

关键是加强对立法权的制度化限制


   无论通过暂行和试行方式获得立法正当性,还是加强立法的公众参与以及民主决策程序,都始终要面对因妥协而产生的偶然性问题。立法有可能随着社会形势以及不同利益集团力量对比关系的变化而变化,成为政治的因变量,导致法律体系的稳定性、连贯性、统一性被削弱。正是以此为背景,二十世纪著名法理学家哈特提出了对立法权的制度化限制这一重要命题,并认为法的本质与其说是主权者的命令,毋宁说是由两种不同类型和层面的规则构成的规则体系,并通过承认规则来确保其正当性。

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文章来源:《凤凰周刊》第675期

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