弗雷德里希·穆勒:结构化法学方法论论纲及其在宪法学上的展开

选择字号:   本文共阅读 3918 次 更新时间:2023-12-08 00:29

进入专题: 宪法学   结构化方法论  

弗雷德里希·穆勒  

 

(译者:曾韬 )

摘要: 德国法学方法论的主导传统是萨维尼解释方法与制定法实证主义相结合的产物。这一传统使德国宪法裁判实践和方法论学说落入实用主义的窠臼。为克服由此而造成的法的具体化作业在论证水准、论证透明度方面的弱点,法学方法论应该超越这一传统,在法理论层面反思萨维尼解释方法的适用方式,摆脱制定法实证主义的影响,以规范性是一种结构化过程这一根本命题作为自身方法论总体立场的根本立足点。遵从此种规范概念的结构化法学方法论,不仅能够更为全面地分析宪法具体化过程中的所有要素,在诸种要素之间确立优先性等级、冲突秩序,也能因应宪法规定及宪法案件的特性促成分殊化的宪法具体化,从而提升宪法具体化工作的论证水平、论证透明度和论证细密度,为可复核、可批判的宪法具体化提供尽可能的工作指引。

关键词: 萨维尼解释方法 制定法实证主义 结构化方法论 规范结构 具体化要素

 

一、研究课题

就法学本身及其各个学科部门而言,法学方法(Jursitische Methodik)既无力罗列一个完备、完全可靠的作业技术清单,也无力设计一个广谱适用,应被奉为金科玉律的工作原理体系。法学已经不再像以往那样,刻意凸显其与自然科学的界分,而是更为关注法规范的实质特性,及其特殊的规范性。从一方面来看,随着制定法实证主义(Gesetzpositivismus)之说服力的减弱,法学方法之伪自然科学客观性的色彩日益减退;从另一个方面来看,无论是在技术细节层面,还是在理论基础的层面,法学方法均不可仰仗新兴哲学和普遍人文科学的诠释学(Hermeneutik)。较之非规范性人文学科,在作为应用性规范学科的法学之中,效力和约束力要求具有更为重要的地位。法学实践方法和教义学理论永远只是法学工作的辅助手段,但它们也是在自身特性、界限、可证立性上不得为个人工作方式所左右的辅助手段。法学方法应在其有限的、力所能及的活动范围内,在可证立性、合理性和可靠性方面,促成法学工作者之间具有同等约束力的专业沟通。

作为(宪法)法学工作方式系统性反思的称谓,在本文的意义上使用的“方法”(Methodik)是“诠释”(Hermeneutik)、“解释”(Interpretation)、“释义方法”(Auslegungsmethoden)和“方法论”(Methodenlehre)的上位概念。“诠释”在这里指的不是传统修辞学技术在法学方面的应用,而是为规范所约束的法学上法之具体化(Rechtskonkretisierung)的基本条件。传统意义上的“方法论”是指人们处理法规范时使用的解释规则之整体,例如语法解释、体系解释、类推法等。与之相反,“诠释”是指关乎法规范性之结构以及关乎法学方法学之学科理论和法理论前提的学说。“解释”以及“释义”涉及的是法学上和语文上文本作业的可能性,也即规范文本之释义。然而,法规范并不局限于规范文本本身。实践中的规范具体化不仅仅局限于文本释义。因此,“方法”在这里原则上囊括了规范具体化以及法之实现(Rechtsverwirklichung)的全部工作方式,即便它们——例如规范区域之分析,国家理论、宪法理论和法理论之论据的角色,教义学意涵和问题处理技术上的、法律和宪法政策上的要素——超出了传统狭义的释义和解释方法的范围。

如此,将法学方法问题仅仅局限于司法裁判和法学研究的藩篱就被打破了。宪法方法论对统治机关[1]、行政机关、立法机关之宪法具体化的关注,丝毫不逊于关于司法裁判和法学研究的。作为一个特殊的领域,宪法教学法未被纳入研究的视野之中。只要牵涉到宪法规范,立法机关、行政机关和统治机关的工作方式与司法机关和法学的工作方式,在宪法方法上原则上没有差别。宪法方法及其论辩方式适用于所有以宪法为准绳的国家机关的行为。在具有根本意义以及广泛地学理加工过的宪法素材中,就本质而言,这些国家机关行为的工作风格均具有一致的结构。

在本文的框架中,此种宽阔的论域使得这里的论述只能局限于若干基本方面。宪法学是一个相对年轻的学科。目前尚不存在宪法自身的方法或者方法论。目前可以做到的,只局限于下述方面:在第一部分给出一个司法裁判中和法学研究文献中的关于方法问题之反思的概要,在第二部分依据基础理论和具体化的要素提出一个宪法方法的论纲。

二、当下宪法方法的状况

(一)司法裁判中

在法学之外,只有司法机关始终需要在陈述其决定过程的时候承担说理的任务。其业务领域中的素材因而具备充足的数量和足够的一贯性,乃至可以可靠地从中追寻方法上的理念和趋向。为此,可以将联邦宪法法院公布的裁判当作联邦德国宪法裁判方面的典范代表。

1.联邦宪法法院裁判中的方法反思

在其一贯的裁判意见中,联邦宪法法院秉承了解释学的传统信条。根据这种信条,解决法律实践案例的方法为基于三段论将待判决的案情归入规范。根据这一观念,三段论的展开,以及规范的适用,有赖于事先对于规范内容之探查。这一任务的达成可基于所涉规范的字面意思、产生历史和法律发展史,规范在法典中或者整个法秩序中的体系性关联,也可基于规定的意义、目标、理性或者目的。这样一来,案例的处理就表现为三段论式的结论;此种活动以待适用规范之意义的探明为前提。对于规范而言,内容应该是内在的:它存在于——传统的解释学于此聚讼纷纭——规范制定者的主观意愿之中或者规范的客观意志之中,就宪法而言,它或寓于立宪者的意志之中,或寓于宪法的意志之中。前述方法应该有助于将规范内容表述为大前提,以便在后续工作流程中能够将生活事实作为小前提归入其中。其间,法律裁判的过程被设想为逻辑推导过程,而法的实现在总体上被认为是认识论问题。就此而言,规范的具体化就是规范文本的解释,而后者本质上是于规范文本、发生史、与其他规范文本的体系关联,规范前身的文本史之中以及由这些迹象透露的规定的意义和目的之中呈现的规范或者规范制定者之意志的再现(Nachvollzug)。

联邦宪法法院在原则立场上宣称遵循客观理论(objektive Theorie),在实践中却未能彻底贯彻。根据该院1952年5月21日的裁判,[2]对法律规定的解释有决定性意义的,在字面意思中以及在其所处的意义关联中,是规定表达的立法者的客观意志。只有当能够为依据其他原则得出之解释的正确性提供支持依据,或者能够打消依据其他方法手段无法去除的疑问时,规范的制定史方得在规定的解释上发挥作用。基于字面意思的解释(语法解释)、基于关联的解释(体系解释)、基于目的的解释(目的论解释),以及基于立法材料和发生史的解释(历史解释),功能在于探明立法者于制定法中客观化之意志。这些释义方法应该相互补充和相互支持,以便能够共同探明立法者的客观意志。在此过程应该谨慎对待立法材料,且一般只应使其发挥辅助作用。而且,只有与法律的客观内容相符时,立法材料方得采用。依据这种立场,当且仅当在法律本身也即在法律的文本中,获得了足够清楚明确的表达,所谓立法者的意志在解释法律的过程中方得采纳。对立法材料之运用,永远不可使立法机关的主观观念与客观的法律内容混为一谈。[3]

基于此种压制历史和发生史释义方法的立场,该法院只是在源于立法材料的论据和源于语法、体系和目的性(本质上是历史的)释义的论据之间,就各个理性的和本质上可复核的释义标准的等级序列问题确立了基本的原则。于此,法律规定的文意和意义关联具有突出但并未得到进一步论证的优先地位。[4]正如对于所有实践性规范具体化显得理所当然的那样,联邦宪法法院在初步探寻合理的释义的时候,首先以有待具体化的规定的字面意思为出发点。1952年5月21日判决中的“意义关联”(Sinnzusammenhang)的表述就已透露出,一般而言体系和目的方面的因素更为重要。联邦宪法法院迫切地致力于探明规范与其他规定之间的意义关联,以及立法规制追求的总体目标。[5]就此而言,联邦宪法法院在其一贯的裁判活动中,并不将规范的字面意思当作相对而言作用较大的因素。该院认为,“从整个法秩序中探寻一个立法规定的意义,且不拘泥于法律的字面意思”[6],是法官的正当任务。从时间序列的角度上看,规范文本被该院用作所有可能释义选项的初步筛选因素;从实质的角度上看,规范文本被该院用作正确释义选项的界限。联邦宪法法院会认为如下的解释是违法的解释:“通过这种解释,一个就字面意思和意义而言清楚明白的法律,被赋予了一种相反的意义”[7]。在清楚明白的规范文本中未得到表述的立法者的规制意图,在解释规范的过程中是不得采用的。[8]

2.联邦宪法法院裁判中的方法实践

凭借联邦宪法法院宣告的纲要性方法规则,人们无以把握该院的审判实践。无论是为了法的安定性,还是为了宪法具体化的工作方式的透明度,该院都应该就各个解释着眼点的冲突问题,给出关于如何确立重点和优先性的说明。就联邦宪法法院的裁判实践而言,该院甚至在“主观的”和“客观的”解释立场问题上,以及在规范文本的功能问题上,表现出了一种开放的立场。不加充分说理就将源于发生史的论据当作唯一决定性因素,这种有违联邦宪法法院自身宣告的纲领性立场的做法在其审判实践中并不鲜见。[9]倘若“传统”手段不能或者难以为希求和意欲的结果提供令人信服的论证,立宪者的主观“意志”——议会委员会的多数意见或者个别制宪机关成员的表态——就能够替代在宪法中客观化的“意志”;无法规范性地界定的宪法上的(成员国的“文化高权”、州的“自身国家性”)和教义学上的(法制理论)论题,以及不具有规范性依据的政治信条,能够排挤掉通常可于字面解释和意义解释中得出的论证因素。[10]

在其界限功能上,待具体化之规定的字面意思也未得到联邦宪法法院始终如一的对待。该院使其退让于一个超越其含义的、使法律获得更富意义的适用;[11]该院认为字面意思是可以绕过的,假如解释意见能够“更好地符合宪法的价值决断”。[12]在1953年7月30日的凯尔判决(Kehl-Urteil)中,通过所谓的扩张性解释和符合基本法之原则精神的适用和续造,该院将外国与国际法上的类国家主体等同视之,这样的做法违背了《基本法》第32条和第59条清楚明白的字面意思。

这些能够动摇联邦宪法法院自身表述之方法论立场之价值的非一贯性,主要根源于该院纲领性地阐述的具体化要素的实质不妥性。起源于19世纪德国潘德克顿法学的意志教条(Willensdogma),目前只具有学术史意义,根本不能为当今宪法之理解和具体化提供充分坚实的基础。这一点也是针对所有将释义和具体化的目标设定为意志之探明的尝试而言的,无论其涉及的是规范制定者的主观意志,还是所谓的规范的客观意志。联邦宪法法院的那些在决断和论证方面无法为被视为金科玉律的传统法律解释规则所支持的司法裁判,可以使人们更为清楚地认识到,应该在其他方向寻找实践性(宪法)法之具体化的条件、可能性和界限。这一点适用于联邦宪法法院新近阐发的诸如宪法的统一性原则[13]、法律的合宪性解释原则[14]和以在立法权力和司法权力之间合理分工为指针的宪法具体化的功能适当性标准[15]之类的方法论因素。根据法律的合宪性解释原则,一个违宪性并不显著的法律不应被宣告无效,只要能够将其解释得和《基本法》相一致。然而,这一点不仅仅适用于那些毫无问题的情形中,也即在宪法规范只作为审查规范与法律规定相比较、且该法律规定之具体化本身并未引入宪法因素的情形中。联邦宪法法院的观点超出了这一点,还在此之外要求“在必要的时候通过如下方式实现此种一致性:由宪法的内容决定一个多义和不确定的法律内容。”[16]这样的话,宪法就被作为探明普通法律规定之内容的实体规范(Sachnorm)适用了。因此,联邦宪法法院并未基于职权法上宪法作为宪法下位法秩序的控制规范或者实现规范的标准,确定此种解释方法的界限。在合宪地解释普通法律方面,该院只是在与传统解释规则的关系中确定此种解释方法的界限:合宪性解释不得违反“字面意思和意义”[17]或者违反“立法目的”[18]。

就传统的眼光来看,在那些联邦宪法法院于现实中而非规范中提炼的判决或者论证要素方面,传统解释要素的可能性、反思水准与该院实际践行之事物之间的差异显现得更为明显。

大量被打上“现实”标签的裁判实践,始于那些在宪法上关照了“事物本质”(Natur der Sache)的裁判案件。该院将“事物本质”当作具体化恣意禁令的手段,以及将其用作立法总体规制系统一贯性的标准。[19]所有这些案件中,涉及的不是方法论层面独特的、可独立描述的标准,而是一般意义上就待处理的案件对现实社会实际状况的关照。于此,“事物本质”实际上是可替代的、无实际作用的口号。例如,违反平等原则的情况为,当被审查的规定可被评价为恣意,即无法为立法上的区别对待找出就事物之本质而言是有益的或者其他实质上合理的理由之时。[20]

在此种审判实践之外,联邦宪法法院还大范围地使用了一些既不与被奉为金科玉律的萨维尼解释规则,也不与作为这些解释规则之基础的规范观念相容的要素:例如适宜结果之必要性;[21]因社会的实际变迁导致的宪法规范意义变迁的可能性;[22]规范和判决之规制事项的构成性意义;将对历史、政治和社会科学的意义关联之关照当作判决的根本着眼点。[23]这里不应该忽视的是,传统解释方法之中便已存在大量将实际要素纳入裁判过程的(当然是未加反思和未被明确认可的)可能性。这种类型的案件表明,就实践问题而言,在纲领性立场上局限于传统解释手段的做法是虚妄的,传统方法论手段不能明确地覆盖或者掩盖实际运用的具体化流程,当今宪法具体化的日常操作过程,促使人们质疑传统的规范及其适用理念。

对宪法司法裁判的分析表明,应该抛弃传统的理念。人们更应该致力于挖掘那些往往有悖于裁判论证之字面意思的,但实际上决定案件之裁判的规范性因素,也即若不显著改变结论便无以弃之不顾的要素。由此可以看到,在传统法学方法论的话语及其操作风格的掩饰下,还存在大量发挥作用的其他的规范性要素。这些要素源于那些传统上一概被划入“现实”且与“法规范”相对立,但在法之具体化实际过程中被用作判决的支撑性规范的区域。这里指的不是不正确的、违反规范的裁判。被当作规范性构成部分的现实,也不可与待裁判之案情的要件混为一谈。此类裁判要素包括有意地忽略规定的字面意思,在传统解释方法的范围内仅重视立法者的主观观念,以及直接将政治学、国民经济学、社会学、统计学的或者其他领域的结论引入裁判的论证或者陈述中,这样的做法可能以违反规范或不违反规范的方式完成。在各种各样的裁判类型中,此种或者类似的要素贯穿了联邦宪法法院迄今以来的所有司法裁判。

此外,关于基本权利的宪法司法裁判呈现出自身的特殊性,也超越了传统解释方法的要素。在司法实践中,基本权利表现为特别强烈地为实质要素所决定的规定。在处理基本权利的过程中,裁判机关将属于规范,且为规范奠定基础的局部现实当作规范的部分对待,尽管并未就此进行诠释学层面的反思。例如,宪法上对于个人化和制度化保障之间密切联系的认识,源于对出版自由的规范区域进行的分析。[24]这一点也适用于鉴于出版业在民主国家中的任务而给予出版业在法律上特别对待的正当性,以及在政党财政判决中关于自由民主根本秩序的结构研究。[25]针对意见自由的规范区域中可在现实中特殊对待的一个部分,也即针对广播节目的编排,联邦宪法法院在1961年2月28日的判决中基于细致的结构性原则,为广播组织规定了根本指导原则。[26]

在联邦宪法法院的裁判实践中,存在与多种切近实际情况的、分殊化的方法论理念截然相反的另外一种趋势:将基本权利理解为“价值”,将基本权利的整体理解为“体系”或者“价值体系”;在方法论的层面,其具体化、限制以及与其他宪法规范的调和,需要通过“法益”或者“利益”的“权衡”(Abw?gung)程序达成。在1958年1月15日的吕特判决中,联邦宪法法院将规定基本权利的客观的宪法意义理解为客观价值秩序或者价值体系之设立,“这一体系的核心在于在社会共同体中自由发展的人格及其尊严”[27]。当该院之后将基本权利的价值秩序称为必须于其中开展权衡活动的价值位序时,[28]存在明显的使用在哲学上负担沉重,在法学上没有必要且在任何地方都无法得到清楚界定的“价值”概念所导致的主观的、非理性的价值权衡的危险倾向。立法者在基本权利保护的空间中不得自由活动,这一点极为正确;同样正确的是,立法者没有权力建构性地确定基本权利的内容,反倒是立法者裁量空间的界限可从基本权利的规范性内容中得以确定。这些认识与在众多宪法裁判中[29]建议的方法论层面的权衡程序的正当性或者必要性没有任何关系。在具体化宪法和宪法下位法秩序的框架中,这样的程序无法满足法治国家原则提出的、实际上可以满足的、法学上客观可控的裁判行为以及论证过程之要求。采用一种在诠释学和方法论上对所有要素进行分殊化和结构化对待的规范区域分析,以及采用一种有待发展出来的对实际法之获取过程中的具体化要素更为精确的理解,比那种必然是空洞的、且由此使所有宪法规范最终落入裁判保留(Urteilsvorbehalt)的权衡观念,必然是模糊的、必然引向意识形态立场的价值、价值体系以及价值评断范畴,更能够以广泛且符合法治国家原则的方式,使基本权利以及其他宪法规定的规范性实质意涵得到满足。无论是在历史上还是在当下,《波恩基本法》的基本权利均不构成一个封闭的价值和请求权体系。就其与宪法的其他部分在职能上与规范上的密切关系来看,将其视为一个自我封闭的宪法规范群体的做法是错误的。它们相互间实质的、规范性的关联主要可以凭借体系性解释的要素建立,而体系观念就此而言是毫无必要的。认为在“宪法的一般价值秩序”[30]之外还存在一个基本权利体系的观点,要么是自相矛盾的,要么是一种错误释义,抑或是一种未被联邦宪法法院所证明、且从现行宪法之中无法导出的体系多元主义主张,这样的主张无论是在实体法还是在职权的层面都是站不住脚的。[31]联邦宪法法院不是基于一种其司法裁判中为价值所决定的趋势,而是在众多基于规范区域之分析所作的裁判之中,正确地将基本法的基本权利理解为由规范区域提供实质性支撑的保障。联邦宪法法院也没有将基本权利整体理解为一种虚构的体系,而是对各个有独特价值的、在历史上具有不同基础的个人自由、政治自由和事项自由所做的实质上可以有意义地诠释的总体安排。

总体而言,宪法司法裁判在当下呈现了这样一种发展图景:基于一系列新兴理念,此种发展经历了从仅仅是在表面上足资使用的形式逻辑的文本处理到以实际和案情为中心的宪法具体化变化。就自己的行为中显现的和在法治国家之中必须具备的方法论上和诠释学上的可澄明性而言,此种图景表现为一种没有方向性的实用主义图景。此种实用主义无保留地表示秉承传统的释义方法,而在任何实践失灵的情形中不经任何论证就摆脱它们的约束。

(二)学术文献中的宪法方法

1.关于方法上的实践

笔者在这里既不打算对于法学中宪法具体化实践进行事无巨细的描述,也不打算对其进行类型化介绍。与司法裁判相似的是,学术文献也呈现出在实际情形中以具体实际甚至以结果为导向的实用主义图景,而非一个对自身的方法有明确意识、阐明及证明自身应用之方法的工作图景。由于缺乏严格的案情关联性,这里的方法多样性和不确定性比司法裁判中的大得多。与分析宪法司法裁判时一样,这一点并不是针对论证在内容上的品质而言的,而是针对其产生方式的透明度、论证环节和呈现方式而言的。总体而言,学术文献在方法论层面上也尚未摆脱制定法实证主义,但同时也在很多地方发现了制定法实证主义解释可能性及宪法具体化在实践问题上的短处,且不加论证地逾越它们。此外,学术文献也不仅仅只是在处理基本权利的问题上,将为数众多未经方法论反思的考察基本权利的以及宪法其他规制领域的理念,引入得出结论的过程之中。由于其与国家和宪法教义、国家和宪法理论乃至与法理论、宪法政策之间广泛存在的密切联系,在此无须对此种趋势进行全面的介绍。相反,这里将要对与司法裁判实践中价值导向性趋势相并行、可明确探查出的法学上基本权利处理方法的要素进行扼要介绍。它们以一种可疑的——部分地因为其主观和非理性的色彩,部分地因为其对制定法实证主义的回归——方式超越了传承下来的萨维尼范式。由此,它们在自身理论世界中证实了那些规则在解释基本权利方法上乃至在宪法具体化上的普遍的不足之处。然而,由它们补充性地或者替代性地发展出的方法,与法治国家原则所要求的法学方法的明晰性,以及足以确保法之安定性的法学方法的客观性,存在巨大冲突。假如它们与宪法规范的字面意思或者宪法的体系发生了直接的冲突,那么它们无论在结果上还是在方法上均是错误的。例如,在学术文献中人们基于诸如“高阶共同体法益”“《基本法》第2条第1款上的一般性宪法保留”“基本权利滥用”“基本权利的价值权衡”等口号,在有悖于条文文义,以及有悖于《波恩基本法》基本权利篇章的情况下,试图为无保留保障的基本权利配置形式化的限制,因为就这些观点而言,这种做法必然“应被视为是立宪者所欲求的”。[32]从方法论的角度上看,这些观点失败的原因在于,它们抛弃了制定法实证主义的方法论水准,却未同时抛弃制定法实证主义的理论基础、规范概念、将规范与规范文本等同视之以及将规定理解为被载明的命令或者条件式判断(而不是由实际所决定的秩序模式)的观点。另一方面来看,这些意图将实际要素引入具体化工作的——意在对未经反思而广泛接受的、实践中缺乏一致性的实证主义起到补充作用的——理论的方法论意识的水准还有很大欠缺,因而它们目前还不属于经得起反思的宪法具体化实践的要素。

2.宪法学中的方法反思

在第一次世界大战之前,德国的国家法学具有鲜明的拉班德式制定法实证主义(gesetzespositivistisch)、形式逻辑主义(formallogisch)的建构主义色彩。除了汉斯·凯尔森及其学派余绪,已经没有人明确奉行此种方法论立场了。然而,这一立场尚未为任何成熟的方法论总体立场所取代,且如今在很大程度上缺乏深刻反思的宪法工作之中,此种方法连同大量自身的要素依旧持续性地在暗中发挥着作用。

(1)宪法实证主义的工作方式

宪法学中的制定法实证主义不可与萨维尼解释规则之运用等同视之。前文已经介绍过其法学理论和法学实践之基础理念的主要要素。对于宪法学的实证主义而言,宪法是制定之宪法(Verfassungsgesetz)的形式体系,法律是以制定法的形式做出的国家意志行为。对于这个学派而言,宪法规范和制度不得与历史的和当下社会的实际状况存在实质的关联,此关联有可能在基于某种方式发挥作用的实质内容中重现。这个学派并不否认此种关联的存在,只是认为这不是法学研究兴趣之所在。国家和宪法教义学作为纯粹的,通过剔除历史、哲学和政治因素摆脱所有非法学因素的教义学,这一主张是保罗·拉班德(Paul Laband)从卡尔·弗里德里希·盖尔博(Carl Friedrich v. Gerber)那里承继过来的。“法学方法”(juristische Methode)既是某种特定内容的政治立场的表达,也是其工具。1870年之后,“法学方法”的任务和作用主要在于使君主制保守主义的国家观念、俾斯麦的反自由主义政策以及全部现有政治和宪法的状况免遭可能的批判。[33]

此外,就实证主义的信条而言,现行法是法律命题(Rechtssatz)构成的无漏洞的体系。真正开放性的法律问题是不存在的。实践中所有新生法律问题必然已经为体系所解决。在所有情形中,已成文化的法律规定中出现的漏洞,均要凭借从实在法的基本规范和基本原则之中提炼的法学建构克服。即便是这样的问题也必然早已为现行法的体系所预先决断。这不仅是鉴于决疑程序之缺乏而对辅助性建构之存在必要性所作的承认,更是可想象的所有情形均具有完全预先决断的主张。“高阶的一般法律概念”被理解为某种既定且自在存在的东西。

在固守纯粹的、脱离了生活现实的法之实在性的同时,实证主义对规范性之削弱和丧失持一种坐视不顾的态度。当时不受质疑的自然科学的方法论范式,被实证主义不加分辨地应用于法律规定上面。如此,法之规范性的特殊条件及法的特性本身就被忽视了。法被误解为一种自在的、仅嗣后地与历史实际发生关联的存在;法规范被理解为命令、条件式判断,以形式逻辑的方式形式化了的大前提以及空洞的意志;法与现实,规范与被规范的现实部分,均毫无关联地并存,被严格地依据康德主义范式划入“实然”“应然”这两个相互对立的范畴。它们之间不存在相互依存的关系,只通过将事件构成归入规范性大前提的这个途径发生关联。与实证主义的主旨相悖的是,法概念和成文规范构成部分的本体化(Substantialisierung),成了法律实践非理性之处得不到有效控制的根源。规范与规范文本是同一的,这个观念依然广泛流布,在宪法方法论中也可被认为是主流观点。时至今日,人们都没有把宪法方法理解为广义的宪法具体化的实际工作方式,而只是将其理解为传统的规范文本解释规则。方法被视作语言文本的释义方法。既然规范不止于纸面上的语句,其“适用”(Anwendung)自然不能仅仅停留于“解释”“释义”。“适用”实际上涉及的是围绕着规范纲要(Normprogramm)、规范区域(Normbereich)以及案情事实的特性所提供之信息进行的个案性的具体化。在具体待判的或者虚构的个案的事实情况(Sachverhalt)之中,被提炼出的是那些与规范区域相匹配、为规范纲要所涵盖的要素;在这一形成规范前提的同一过程中,规范纲要和规范区域朝着具体个案的方向被解释了,它们在此过程中时常还受到修正、澄清和续造。

(2)回到萨维尼?

针对当下宪法学方法论中的这种将“价值”“价值秩序”或者“价值体系”引入法之具体化范畴的趋势,在将此种趋势称为是“精神科学方法”(geisteswissenschaftliche Methode)并对其进行了极为严厉的批判后,有研究建议回归萨维尼意义上的传统法诠释学的规则。[34]此种观点认为,法学如果不坚持“法律解释乃三段论意义上的涵摄过程之达成”这一理念,必将自我毁灭;[35]而且,出现这种以实质内容为指针的解释,使得制定之宪法在理性和直观可见性上蒙受了损失;宪法在一定程度上处于解体的状态;制定之宪法分解为决疑术(Kasuistik)的过程是与法治国家(Rechtsstaat)转变为司法国家(Justizstaat)相同步的;就自身信奉的价值秩序而言,法官日益成为宪法的主人。

上述立场的这些观点亦存在自相矛盾之处。出于服务于法治国家原则所要求的规范明晰性、方法确定性和法之安定性要求,主张法学工作应满足一定程度的客观性,以便确保制定之宪法的技术性,这是极为正确的主张。然而,法之具体化问题是无法通过“适用”已制定之规定和预先存在的意志决断得到引导的,除了在一些极端情形中,也不能通过基于萨维尼解释范式展开的三段论推论过程。[36]毫无疑问的是,萨维尼明确表示其解释方法不是着眼于国家法和宪法发展出来的。[37]而且,在基本权利之中,或者在作为政治法的宪法的其他大多数规范之中,也极难找出那些纯粹凭借技术性眼光就可以把握、其实现不会给诠释学和方法论带来任何三段论推论之外的问题的制度。此外,在宪法的领域中可以看出,萨维尼解释规则并非普遍有效的一般方法,而是依随待具体化法律命题各自特性之不同、其作用会产生波动的辅助手段。它们在形式逻辑的层面是不可体系化的。人们实际上下意识地将它们当作一种集合概念,用以涵盖形态各异、不可明辨,因而无法控制的各个方面的因素。萨维尼解释方法与实证主义有着共同的错误,均错误地将整个法秩序理解为既定存在着的封闭和完备的体系。[38]就被配备了由法创制的规范区域的技术性和专门性法律命题而言,实证主义的观念是恰当的。鉴于带有复杂的、部分非由法所创制的规范区域的规范,正如主要是宪法规范所表现的那样,这样的观念在实践中是远远不足的。

传统方法论上的辅助着眼点是不完全、不成熟的。它们是不能被“适用”于法律案件之上的,它们只能连同个案、相关法律命题的规范性意涵以及一系列其他具体化的要素,在一个复杂的过程中被发掘出来。法律实践的经验表明,无论是法规范还是待解决的个案,以及解释的辅助着眼点,都不是封闭的、既定的。仅就这一点而言,法之释义和法之续造是不能截然分离的。即便就法律实践和法学研究可能达到的最为严格的宪法具体化的规范约束性而言,联邦宪法法院谈论过的创制性具体化的类规范性,也足以揭露传统国家法和宪法实证主义和体系性理解方式的短处。宪法本身的形式类型是实质意涵、主张、政治纲领和追求、法律地位以及国家理论层面的理论建构的形式化类型。将视线局限于语言形态和语言体系,遮蔽了通向被规定的实质意涵以及使实在宪法具备规范性的实际性(Sachhaltigkeit)的道路。将宪法视为直观可见的、仅局限于语言形态的技术层面使用萨维尼释义规则便可充分具体化的东西,这样的看法不是将可能的东西设定为义务,而是将不可能的东西确立为前提。

(3)宪法方法论上的新观点

对联邦宪法法院裁判实践的研究就已表明,宪法方法论的新近发展虽然至今尚未形成一种完备的理念,但在已有论辩中呈现了一大批新生的实践性宪法具体化的着眼点。在讨论宪法司法裁判实践的地方,我们已经提到过合宪性解释原则、“事物本质”标准,其他方面的因素涉及宪法中的法官法(H. P. Schneider)、基本权利的制度性解释[39]、论题学式法之发现[40]、宪法规范的现实内容[41]及其具体化、形成规范前提的程序(Kriele)和大量个别的宪法解释的原则[42]。

3.关于讨论状况的一点看法

司法裁判中的实用主义是可被人们接受的。与之类似,文献中的讨论也呈现出了新旧混杂的混乱情形,以及只能通过个案中实用主义决断厘清的由各种诠释学、方法论的观念以及各种理论要素、要旨造成的混乱状态。宪法方法论实际上处于一种特别困难的处境。就其规范对象而言,其将面临更为棘手的问题,而且与民法和刑法有所不同的是,宪法方法论无法向学术史上既有总体理念诉请支援。宪法(远甚于行政法)是一个年轻、相对而言尚未定型、具有更大程度政治依赖性、在技术上和形式上尚未形成细致学科分化的工作领域。这是一个未经方法论和诠释学的疏导、混乱地和先入为主地为理论要素所占据的领域。对其进行宪法方法论上的规训,以便其释义不是从理论性和意识形态的内容中导出的,而是从实践性具体化过程中导出的,需要提出一种新的理念。法学中方法论讨论的混乱状态使得提出一种不仅局限于鉴定技术、考试或者判决技术意义上的处理技术的方案显得尤为紧要。这样的方案主要是以理论上的洞察力,以及基于自身对司法、立法、行政和学术研究实践之观察获知的具体化要素之理论性关联,作为自身的立足点。与此相对,此种整体方案需要多久时间才能取代只是表面上的理智化,常常却以结果取向的,实用主义的,乃至机会主义的进而在整体上表现为多元方法折中主义的实践方法的常态路线,只是一个次要问题。

先前的研究已经表明,各种类型的法律安排(rechtliche Anordnung)不可被一般化为法规范(Rechtsnorm)。从此种抽象化的东西中,推导不出能够有效应对实践中具体化任务的结论。与之相反,所有法律规定均具备的规范性,是一个可以将诠释学和方法论上的要求引入自身的标准。前面已经展示,尚未为理论、实践所摒弃的制定法实证主义,以其“法作为无漏洞的体系”“裁判是严格的逻辑涵摄活动”“应清除所有未在规范文本中显现出来的社会秩序的因素”的观点,纵容了一种在实践中经不起考验的虚构。的确,对于私法和刑法而言,“法学方法”片面援引萨维尼解释因素的制定法实证主义,一度是有依据的、且在社会功能的角度上来看是可以理解的插曲。对于国家法和宪法而言,此种技艺规则之引入,要么自始就是一种误解,要么就是一种在合理性层面不加审视的引入。在受到责难的情形中,为了证实其自身的学术理性,私法和刑法在过去可以退缩至这些解释规则。在此基础之上,嗣后出现的超越这些解释规则的方法论上的总体或者局部理念(社会学派、自由的法学派、利益和评价法学、“动态体系”、论题学、类型化体系建构主义、法官法以及类似的趋势)能够得到更正确和更可靠的加工。特别是与私法相比,国家法和宪法基于其自身规范的特性,只在极为有限的程度上参与了这些运动。此外,与私法和刑法之中出现的相似过程相比,国家法和宪法对萨维尼解释方法的援引自始就是毫无反省的借用。

重要之处在于,审视萨维尼解释因素对于宪法方法的可用性,并基于宪法具体化的条件对其进行更为全面的分析。对于宪法领域中的具体化而言,仅凭一点就可以看出这些解释方法是不够用的:这些解释方法将法之实现缩略为解释,将规范具体化缩略为规范文本释义。与之相反,需要系统地设计的宪法方法必须研究规范性的结构。这就意味着需要研究法规范的结构,毕竟规范的具体化表现为结构化的过程。宪法方法必须获得一种法理论的支撑:不是一种高于法的理论(神学的、伦理学的、哲学的、社会学的以及政治和意识形态性的),而是一种法本身的理论(eine Theorie des Rechts),也就是说一种法规范的理论。按照这里的定义,这是一种诠释学上的理论。此种理论致力于描述规范性结构的基本特性,而法学方法的实践工作正是以此为出发点的。

三、宪法方法论新论

(一)法学方法论的基础

1.方法论与职能学说

工作方法是职能承担者的方法。在宪法具体化之任务方面,立法机关、行政机关、统治机关与司法裁判、法学研究具有同等地位。此项工作始终是以规范为准绳的(normorientiert):即便是以之避免宪法冲突和法律纠纷的规范之遵守,也是规范的具体化。在所有情形中,所涉(宪法)法律规定都以一种特殊的方式引导职能承担者或者其他相对人的行为。即便是被动牵涉到政治和宪法生活中的人们,也在不可估量的程度上承担了实际的宪法具体化职能,尽管人们对此习焉不察:通过遵守规范、适应规范、在宪法许可和容忍的框架中进行妥协和协调工作等。若欲宪法产生规范力,贴近宪法之意志,也即遵守宪法、具体化宪法以及活化宪法之意志,就不能仅局限于作为广义的职能承担者的法学,以及仅局限于基于宪法和法秩序、通过职权规定被设立、被托付、被正当化和被赋予决定和制裁权限的狭义的职能承担者。

尽管这里并不会提出一种自创的宪法和宪法理论上的职权学说,[43]但上述宪法具体化全部主体之观念必须被人们铭记于心。法学方法的条件、可能性和局限性在很大程度上为相关职位、任务和工作职能的安排形式所决定。工作方法由工作的种类和任务决定。宪法实践的任务在于,立法机关、行政机关和统治机关通过有计划的法规范的创设和实现,开展宪法具体化工作;在司法机关之中,宪法具体化的种类主要是控制性的,但在其规范性斟酌余地的界限内也是法律续造性的。实在法上的规定一再以不同程度和不同方式提出形成、公布和论证决定行为的义务。决定(立法决定、统治和行政方面的决定以及司法裁判决定)的公布是法治国家秩序的题中之义。阐述和公开决定行为的论证,一方面可以起到说服相关者的作用,另一方面能够在各级法院的审查、其他司法救济途径以及合宪性问题上,使决定行为具有可控性。呈现被公开和被论证的决定行为的另一层作用,寓于法律实践、法学和法律、宪法政策的讨论之中。除了——其特殊的教学法层面的问题此处不予讨论——提出学说和在咨询作用上提供现实案件的解决方法,通过讨论发挥变革传统、批判和控制的作用,也属于法学的主要任务。就由不同的工作结构决定的程度而言,法律实践虽然并未被课以详尽地开展诠释学和方法论层面的反思义务,但其负有追求形成具有如下秉性方法的任务:一种能够使有裁判重要性的规范性尺度的意涵,这些尺度涉及的案件要素的意义以及裁判的合理性得到理性化呈现,且使它们具备可审查性。法律实践还担负着作出如下品质之决定行为的任务:以方法论层面分殊化对两种成分的探索为基础,通过对作为裁判规范(Entscheidungsnorm)的相关规范的具体化作出决定行为。其方法必须使形成决定行为的过程、展现性的论证行为被切分为足够小的思维环节,以便为规范相对人、规范影响人、国家职能部门(例如各级法院和宪法裁判机关)以及法学界的控制性反馈开辟途径。

2.规范性、规范与规范文本

法律人谈到或者写到“这部”宪法的时候,其所意指的是宪法的文本,谈到“这个”法律的时候,其所意指的是法律的文字表述(Wortlaut)。与之相反,从新兴法诠释学理论的角度来看,应该强调规范(Norm)与规范文本(Normtext)的非同一性这一根本事实。从两个主要角度看,实在法规定只是“冰山一角”。首先,文字表述一般主要是用来表达规范纲要,而同时作为规定之建构性因素的规范区域通常仅被间接暗示。此外,按照传统的理解,属于规范的规范性(Normativit?t)不是从规范文本本身产生的。规范性实际上源于语言之外的国家和社会条件,举例而言,它们或是源于实际发挥的功能,或是源于实际认可状况,或是源于宪法秩序在自身领域中的实际激励作用。即便人们希望确保这些条件同时具备但无法使其均在规范文本中得以确定。即便是一个法律规定的“内容”,也即从规定之中流露的(基于公布、传播、传达、认可和遵守而产生的)秩序性、规制性和尺度性的指引,也不是在其文字表述之中本体性的“存在着”。此内容只能通过文字表述获得语言性表达,以语言之独特的方式得到表现。调整具体案件的,不是规范的文字表述,而是立法机关、统治机关、行政官员、法院的审判组织,依据这一(宪法)规范的语言表述提供的指引信息,以及借助方法论上的其他具体化的辅助手段,作出、公布、论证了调整这一案件的决定,且在必要的情况中确保此种决定之贯彻。

规范和规范文本的非同一性,以及规范性不局限于权威地确定下来和公布出来的文字表述,也能在习惯法这种现象上得到清楚的展示。纵使不具有权威确定的文本表述,习惯法的规范性也未在规范性层面上受到质疑。法之以特定方式创制、制定以及根据其他规范设定的程序予以公布的属性,与其规范品质(Normqualit?t)不是同一的。此种属性主要是现代市民宪法国家的法治国家原则和民主国家原则的要求。即便在具备此种属性的实在法占据主导地位的地方,照样存在宪法之外的(宪法)习惯法。[44]此外,即便在成文法之中,通过实践中的决定行为表达出来的规范性,在语言层面也不是完全以有待具体化的规范文本为准绳的。作出决定行为,需要借助立法材料、教科书、法律评注和专著性研究,也即需要借助大量与规范文本不同一、超越规范文本的文本。

面对法律实践和法学研究中涌现的大量的工作素材,法学方法坐拥足够的材料,用以提炼其自身的基础条件。就目前将法学和沟通理论(Kommunikationstheorie)联系在一起的尝试之水平而言,这一点也是成立的。与这里对制定法实证主义方法论的理论前提所做的描述极为相似的是,有人从沟通理论的角度指出,因其局限于文本释义学说,对明晰性这一目标的追求,法规范蕴含完备地存在之内容中的观念,以及从显像化的句子中可提炼出意义的观念,传统法学方法具有本体式思维方式(ontologischer Denkstil)的特征。

这个观点尽管极具启发性,但在具体方面对于法学方法的发展没有什么助益。因为,就复杂的沟通体系而言,因其必然高度的复杂性,较之命令式沟通情景的基础模式,对事物的描述具有更为突出的地位。与这一点相应的是,只有基于对实践中和学术研究中法学工作的观察,才能认识到一个超越了制定法实证主义的法诠释学的基础。除此之外,法诠释学与沟通理论之间的共同之处还寓于以下各端:沟通技术控制了社会群体成员未来的协同作用。此种协同作用分别构建出相对恒定的行动、组织和事项关联的结构。这些东西是无法为法规范的语言表述所完全地涵盖的,实际上也不能蕴含其中。规范文本中的概念只在特定的情形中(在由法创设的规范区域之中,例如期限、期间和纯粹的程序性规定)对于所意欲的东西进行充足的描述。在通常情况下,它们仅仅是一种符号或者衔接概念,被用来唤起人们知悉社会现实中的何者是与之相应的东西。规范文本不含有规范性和规范的具体实际结构,它只在自身框架中指导和限制由实际所决定的法之具体化正当和合法的各种可能。规范文本中的法学概念没有封闭既定的意义,规范文本中的语句也没有封闭既定的意涵。更加需要受到关注的是“受众”(Empf?nger)在具体化工作上的积极作用,以及宪法和法秩序就宪法和法之具体化的任务在功能性角色分工方面所做的安排。

3.规范、规范文本与规范结构

正如对法律实践之分析所展示的那样,规范性是一种结构化过程(ein strukturierter Vorgang)。对规范结构的分析,延续了对规范性之于规范和规范文本之间关系的分析。在法诠释学中,“规范结构与规范性”曾被用作关于法与现实之间关系的关键词,也即用于(宪法)法学方法论的一个局部问题。根据前面的论述,“规范结构与规范性”还被用于表示一种超越制定法实证主义的宪法学方法新论。除了狭义的教义学和方法论要素,此种方法论新论也将诠释学纳入自身的视野之中。

文字表述将“规范纲要(Normprogramm)”也即传统上所理解的法的命令表达出来。此外,同样属于规范的还有规范区域(Normbereich),也即规范纲要涉及的,或部分地由其创制的(例如关于形式要求的规定),作为其调整区域的社会现实之部分的根本结构。规范区域可能是由法创制的,[45]也可能是非由法所创制的。[46]在大多数情形中这两个种类是同时存在的:规范区域既包含法所创制的成分,也包含非由法所创制的成分。例如在《基本法》第21条第1款第1句的规范区域之中,政治路线和政治诉求的实际形成及其各自的纲领性内容,不是由法所创制的,但群体、无权利能力协会和有权利能力协会的法律形式,却是由法所创制的。如其文字表述所示,《基本法》第八章的规范区域,[47]或者涉及司法规范的规范区域,[48]可以说是完全为法所创制的,故而与基本权利和宪法基本原则的规范区域[49]相比,它们能够在规范文本之中获得更为详尽和可靠的表达。在宪法领域中特别明显的是,法规范绝非孤立于其规制区域的“假言判断(hypothetisches Urteil)”,也绝非权威性地强加于现实的形式,而是从被规制的社会领域本身的实际结构中提炼出的要求或者安排。与之相应,在适用法的实践过程中,对个案具有决定作用的法之发现和论证过程中的“规范”要素和“经验”要素经常是相互依赖的,故而它们具有同等的规范性作用。在实践性法的具体化的实际过程中,“法”与“现实”绝非相互孤立存在的东西。规定与被规定者原则上是只具有相对差异性的、同等有效的规范具体化要素。

规范区域与事实的具体细节不是同一的。规范区域是法律规定的事实构成部分(Sachbestandteil)。[50]从一个规定所涉实际状况之全体之中——实际区域(Sachbereich),规范纲要将规范区域当作规范性构成要件的组成部分提取出来。规范区域是一种共同建构规范性的要素。它不是事实的总和,而是一种被表述出来的具有实际可能性的结构性要素的关联。这些结构性要素被规范纲要的选择性和评价性目光从社会现实中提取出来,而且它们一般而言,至少可以说部分地是由法所塑形的。基于规范区域的法之塑形,以及基于其所经受的规范纲要之选择,规范区域超越了纯粹法外现实之部分的现实性。在现实的规范力这层意义上理解规范区域是错误的。[51]由此可见,法规范是有现实印记的秩序模式(sachgepr?gtes Ordnungsmodell),是在语言层面通过法律命题表述出的法律共同体之局部秩序的约束性方案。在此局部秩序中,规制者和被规制者必然相互归属,且在法的实现的实践中必然相互补充、相互支持。一个法律规则所提供的是打上实际印记、但绝非等同于实际情况的秩序。对于法规范而言,规范区域与裁判规范(Entscheidungsnorm)一样,是出于规范纲要设定之问题的缘故被纳入视野之中的。立法机关、行政机关和司法机关这些在实践中将规范区域当作规范性因素对待的机关,并没有落入令人疑虑的事实的规范力之说的窠臼。对于诸如“这样的做法奉行了社会学主义”“这样的做法篡改了法学方法”之类的批判意见,联邦宪法法院作出了正确的回击。[52]

有一种观点认为,使用传统的萨维尼解释方法就可以实现此种诠释学方法所起的部分作用。这样的观点没有意识到,这将要求此种方法承担一种背叛自身理念的功能。此种解释方法在实践中只会继续在语言中掩藏规范区域的实际构成部分。然而,基于其自身事项恒定性,规范区域的实际构成部分有能力对法律案件起到(共同)决定作用。而且,规范区域的实际构成部分是无法借助传统解释方法探明的。这种表里不一的观点表明,在宪法领域中也仅可秉承萨维尼解释方法必然是一种虚妄的想法。

法学各次级学科自身的特性在根本上是由规范区域各种各样的实际特性决定的。在那些形式规定、程序和组织规定、转致条款、法定定义以及可数量化地或者个别化地确定下来的教义学和概念内容的情形中,规范区域在规范纲要的身后隐而不彰。对于法律实践而言,它们一般不会提供额外的具体化着眼点。与之相反,一个规范与实际具有越强的关联,其规范区域含有越多非由法所创设的构成部分,其内容之贯彻越是依赖于对规范区域的认识。在宪法规定中,规范区域通常极富辅助意义,对于具体化具有关键作用。因此宪法的裁判实践具有示范性认识价值。

在此可以示例性地列举一些规范结构要素的类型,也即规范具体化的各种条件:实际区域的特性;[53]规范文本在表述规范纲要上的可靠性;就从实际区域中也即从法律规定的一般性实际关联中,提炼规范区域而言,规定的字面表述在表述规范纲要上的详尽性;法学实践和法学研究内外,对规范区域之(学术)认识的程度和水平;以及待具体化之法律规定在法典中或者(宪法)法秩序中的规范性地位。[54]

4.规范具体化,而非规范文本解释

如果只将解释(释义)规则当作法律实践和法学的方法,法的实践结构就未得到正确认识。规范字面表述的解释是具体化过程的要素之一,但不是其唯一要素。一种意欲超越制定法实证主义的方法论,应该在实际实践的宽泛意义上确定规范具体化任务的规则。它既不能奉行显然性教条(Evidenz-Dogma),也不能固守意志教条(Willens-Dogma)。它不能将为规范约束力所制约的法之实现的过程与任务,仅仅理解为某种业已完备地存在之事物的后续执行。它必须处理法学上的“前理解”(Vorverst?ndnis)问题,以及具体化的个案关涉性(Fallbezogenheit)问题。它必须以一种彻底超越制定法实证主义的法理论为自身出发点。

如前所述,基于一系列原因,具体化不可能是纯粹的认识过程(kognitivies Verfahren)。规范性只能在具体法律问题之规制中得以显现,也只能在这一过程中被要求贯彻,以及因之具有实效(wirksam)。法规范不是个案依赖性的(fallabh?ngig),却是个案关涉性的(fallbezogen)。至于涉及的是实际存在还是构想的案例则无关宏旨。一个规范不仅仅因为含义不清、含义不显见而需要解释,而是因为必须将其适用于(实际的或设想的)个案。一个传统方法论意义上的规范(也就是说一个规范的字面表述),可能在书面上看是清楚甚至是明白的,但其应予适用的最为切近的实践个案都能使其显得极为含义不明。这一点在实际具体化实践中一再得到印证。在具体化过程中,并非一个完全确定的东西被适用于一个可孤立理解的案情。制定法实证主义却历来持有这种看法。法规范既不是完全地(fertig)也不是本体性地(substantiell)被确定了下来。它是一种在实际层面可描述、凭借理性的方法可予分殊化处理的规范性安排的核心。在个案中,这一核心被具体化为裁判规范,并往往由此被明晰化、分殊化,被实际充实化了,且在法治国家原则许可(主要为规范文本的限制功能所决定的)的范围内被续造了。基于规范在案情上以及案情在规范上的交互性精确化和具体化,一个在本质上表现为以规范为准绳的过程能够表明,什么在个案中依据规范是合法的。法律命题之功能的发挥不是机械性的。持有“看起来清楚明白的法律概念无需解释”之观点的外国法的“意思清晰原则”(sens clair-Doktrin),只有基于解释性的对可能之含义的先入为主的理解,[55]才能使自身的主张得以成立。“涵摄”(Subsumtion)只是一种表面上的形式逻辑过程,但实质上是一种其内容为各种教义学上的前理解所决定的过程。

依据前面的论述,将具体化或者更确切地说将文本解释理解为通过立法者意志或者规范意志之探明来重构规范制定者所意欲之内容,已经是行不通的了。待规制案件的未来性,以及因之属于特定规范的各个决定,便已使得无论是一个规定的意志,还是这个规范的决定,都不能仅从自身之中探明。与之相反,决断主义(以及制定法实证主义)也与依据正确方法得出的规范性内容不同,其将“意志”孤立化并在冲突的情形中赋予其优越的地位,在本质上已不再是法和法学的问题,而是现实历史力量以及历史玄学和实践意识形态问题。

意志教条起源于潘德克顿学派,早期的实证主义国家法学特别是盖尔博和拉班德,从中继承了它。在法规范作为命令的理念之中,这一教条得以延续。这个教条基于法与现实之严格界分,切断了作为所谓的假言命令的规范与其所调整和适用之领域之间的实际关系。

法规范与其所规制的法的案件是不可相互分离的。二者以不同但互补的方式为法的决定行为提供必要的要素。任何法律问题或以实际案件的形式或以构想案件的形式出现。任何规范仅就应由其处理的一个案件而言才是有意义的。法学具体化的此种基本情况,使得法学和法律实践特殊的认识兴趣,也即专业的法学认知兴趣,表现为一种以决定行为为中心的兴趣(Entscheidungsinteresse)。法的决定行为的必要性包含了理解问题、认知要素和过程,但并不仅仅局限于认知部分。它还具有超出一般意义上精神科学的诠释学问题之外的目标。显而易见,在根据法学上不同的职能分工而进行的具体化工作中,认知要素和非认知要素之间的关系是互不相同的,而在法学学术研究中着眼于构想案情进行的具体化之中,认知性认识兴趣显然占据了突出地位。

规范在案情上的内容输出力同样也是由案情激发的。一方面,在相关案情的构成要件上审视被认为与之相关的法律规定,另一方面,将作为工作之假定前提的案情事实构成代入其暂时被归入之规范(或者多个规范)的视域之中审视,在此种基于交互性审视而在细致度上逐步得到提升的程序中,基于交互性眼光而被选出的规范要素和事实要素相互间(失败的情况在这里永远都避免不了,也即可能有必要引入其他规范的变种或者规范作为工作前提的可能性)再次基于交互性眼光得到进一步的具体化。问题之解决,也就是说,法规范具体化为裁判规范,以及尚未被法决定的案情具体化为法所决定的案件,应该证明、展示和论证二者之间的实际趋同性(sachliche Konvergenz)。[56]

上面的论述表明,对有待具体化之规范以及有待处理之案件的“前理解”在法律工作中到底具有何种作用。在法学方法论中,“前理解”只能是法学的,不能是哲学或者一般性精神科学的。这一点也就是针对广义的意识形态上的“前理解”这种非法学要素,以及理解活动中普遍存在的先入为主的偏见而言的。(宪法)法教义学、理论和方法论必须提供相应的工具,以使这些偏见中特有的法学要素被论证为法律世界中有规范关涉性或者事项关涉性的“前见”,使这些“前见”获得清楚的形态,得到分殊化处理,并由此使得它们能够作为结构化、可控和可讨论的要素被引入具体化过程之中。因此,法学上的前理解及其(在宪法的实践中基本上与国家和宪法理论内容的输入体现为同一过程的)正当化,是于法学实践中成熟起来的意识形态批判发挥自身作用的地方。此种作用之发挥,非出于此种意识形态批判自身的目的,而是出于确保应予作出之决定的理性和正确性的目的。传统上被理解为作为有现实关涉性的规范性精神学科的法学,以独特的方式解决自身的客观性和普遍有效性问题。法学的历史性素材使其远离自然科学的客观性;法学的规范拘束性使其远离精神科学的理解式(verstehend)工作方式。对法学客观性之要求,不得在绝对的理念概念这种意义上提出。此种要求应该被理解为对法律适用之可复核、可讨论的理性追求,在法律规定的实际印记的意义层面对法律适用的实际正确性(Sachgerechtigkeit)的追求,以及对在法之具体化过程中引入有规范性的实际要素的追求。法学客观性不可要求法律规定和法律案件毫无前提条件地相向而对。在语言中就已存在此种笼罩着法律规定和解释者的前提条件。此外,此种发挥着作用的前提条件还表现为对实际联系的认识、经验数据,以及主要是法理、宪法理论、国家理论上的观点、追求和实际内容,并由此表现为各个具体化过程被预先施予的诱导性力量。法学最终是在这一层意义上有义务审视自身的前提,对其进行分殊化处理,毫无矫饰地将其呈现出来。

以上论述是从法学作为实践性学科的属性中推导而来的。在民主国家中,法学不可放弃追求自身结论最为理想的可讨论性和最为理想的论证方式。即便是作为一种规范学科,其自身也蕴含一种获取(仅理性地去实现的)普遍有效性的意图。最大程度法之发现的理性,其必要性来源于其彻底之理性的不能性。认为存在后一种理性,无异于矫饰法的决断和评价属性。这里所持的坦诚态度意在标明可能性的领域。如无对审慎理性的追求,意识形态将会不受限、不受控地展开。

法学具体化不是立法评价的后继执行,不是“客观既定的精神内容的后继执行”。[57]法规范将要调整的未来实践案件是一个不确定的、在未来穷尽不了也不可穷尽的全体。这些案件既不可能也不应该由立法者在实际的层面和量的层面上全然先行决定。依照法规范(包括借助文字表述这种工具)调整这些案件,在很大程度上寓于后继执行之外的领域中。只有在那些涉及确定规范内容的地方,[58]才能在一个有限的意义上论及立法决定的后继执行。人们在法律实践中十分清楚的是,即便在这些地方困难和不明确性也是无法避免的。由宪法秩序和法秩序赋予立法机关、行政机关和司法机关的狭义的职权,不是解释、释义和后继执行的职权,而是法之具体化和做出有约束力的案件决断行为的职权。在此活动的框架中,作为文本释义的解释虽然是一个重要的要素,但仅为众多要素中的一员。

5.宪法与结构性方法论

本文立足的出发点不是所有的宪法,也不是现代市民性宪法之主要类别,而只是一个特定共同体的宪法,例如《波恩基本法》。既然方法论问题是实际问题(Sachfrage),一个于此时此地有待提出的宪法方法论的问题,不能孤立于《基本法》的特性、实际内涵,以及这一宪法秩序在迄今为止联邦德国历史中的命运。因此,对于宪法方法论而言,这是一个有意义的问题:是不是在一个有健全的宪法司法审判的国家进行宪法方法论的研究?宪法的历史-政治意义在于作为特定共同体的决定性根本秩序及其主宰性力量。宪法涉及的是国家共同体及其整个法秩序的设立。宪法的规定不会为更高阶的法规范所保障。它的规制领域是极为广泛的、根本性的、政治性的,且在更大程度上承受历史流变之影响。它在很小的程度上是由法所创制的,在很小的程度上为缜密的法律传统所塑造。此种结构开放性与创设共同体及整个法秩序之目的之间的关联,使得宪法的规范创制和具体化过程中特有的较大困难是显而易见的。同样显而易见的是这一必要性:针对上述困难,发展出一种超越法制史、法理学、私法学和刑法学方法论的宪法学自身的方法论。自由主义-法治国和民主的宪法在德国的历史不长,德国宪法司法裁判传统的历史则更短。先前可资效法做法之缺乏,也即法学型构(Rechtsfiguren)和裁判式样(Entscheidungmuster)的发展根基不牢固状况,将会长期在所有领域影响宪法方法论,并最终影响到宪法司法裁判制度和宪法学研究。即便如此,宪法、宪法立法、宪法具体化仍然担负下述使命:呈现国家共同体的政治统一性、为下级法秩序在规范创设和规范实现方面提供基础和标准,而且,在这些合法性保障(Garantie von Legalit?t)之外,确保被社会共同体认为内容正确之正当性(Legitimit?t)的产生、认同和维系。

次级领域的合法性和正当性由宪法确保,而宪法秩序的合法性和正当性只能由宪法自身保证。

这里的“结构化方法论”(strukturierende Methodik)是围绕宪法和为了宪法提出的。这个提法将前文关于规范和规范文本的结构、关于规范性和具体化过程的结构、关于结构化具体化过程与各个实践职能部门的任务之间的关系、关于规范与规范文本的不同一性以及关于具体化和解释的论述揉为一体,而且也涵盖了关于“前理解”(Vorverst?ndnis)“体系”(System)“公理”(Axiomatik)“论题”(Topik)的论述。结构化的方法论在案情决定的裁判状况中,研究规范的解释性和具体化式的贯彻问题。这个方法论认为规范纲领要素和规范区域要素具有同等重要的地位。它试图在保障决定性、论证性和呈现性工作之可控性方面,为法律的各职能单位提供具体手段。由此,此方法论响应了这一号召:像萨维尼一度所做的那样,发展出符合当今宪法发展水平的解释方法。[59]有鉴于相对不确定的规范性结构之必然性,此种方法着眼于未来的规制需求,为“系统内降低不确定因素的机制”[60]提供萨维尼和制定法实证主义未曾提供的工具。本体主义(ontologisch)、现象学(ph?nomenologisch)、规范逻辑主义(normlogisch)、决断主义(dezisionistisch)和社会学(soziologisch)进路亦不能完成此种任务。此种任务之完成,以如下认识为前提:和稀泥式居间主义道路的方法论的杂糅主义,辩证的、两极式的或者对应式的协调主义,论题学的方法,或者权衡式的价值实现,均不是为宪法学术和实践的方法论提供基础和手段的正确道路。[61]

与其结构性工作方式相适应,这里的方法论不会讨论解释的层级(Stufen)或者阶段(Stadien),只会研究具体化过程的“要素”(Elementen)。在萨维尼那里,“要素”这个术语就已经用来表明,方法论的各个方面不是可相互分隔的释义种类,而是一个统一的释义过程的要素。仅在着眼于具体个案的实际结构时,这些要素相互间的关系方得以确定下来。[62]这里的方法还需在如下超越萨维尼的地方有所建树:规范与规范文本之区分,萨维尼论述的要素在宪法学中的改造,对实践和学术迄今以来在方法论层面所做的反思进行批判性加工,提炼源于规范区域的着眼点,以及提炼法治国家规范中针对此种工作方式的着眼点。这就意味着对于法学中的方法论讨论进行一个切片分析。基于其自身的非规范性,在方法论要素之中建构一个有约束力的等级秩序是不可能的。萨维尼以及后世学者[63]为此所做的努力不是因为研究深度不够而失败了,而是因为实际必然性而失败了。

“结构性方法论”是法学方法论。它并未将哲学诠释学适用于法学,尽管就应用和将解释者纳入考察的前理解而言,法学在哲学诠释学中可被认为是具有范例性的。[64]基于前述原因,法学方法论基础只能建立在对法和宪法具体化的实践性工作技术的研究之上。

(二)规范具体化的要素

以来源为标准,可将具体化的要素分为两类。第一类涵盖了传统意义上的规范处理手段,也即规范文本的处理手段。这个类别不仅局限于此,还涉及非规范性事物的语言表述。第二类别主要涉及的不是规范性或者非规范性文本的释义。这个类别囊括了如下具体化的环节:基于对待贯彻规定之规范区域的分析提炼的实际性着眼点(sachhaltiger Gesichtspunkt),以及基于对具体化过程中通过双向精确化从案件事实中析出的相关要素之分析提炼的实际性着眼点。

1.狭义的方法论要素

此类要素指的是语法、历史、发生学、体系和目的释义的面相。此外,此类要素还包括宪法解释的原则、形式逻辑问题。规范区域和案件区域的要素不属于这个类别,因为它们涉及的并不主要是文本的解释。教义学、处理技术、宪法政策和理论上的要素同样在宪法具体化中对于宪法方法论具有重要作用,但它们主要不是以个案正确的规范具体化为准绳的,尽管它们在实践中往往被理解为规范性要素。本质而言,它们发挥的只是一些辅助性功能:明晰化功能,以规范为准绳的规制功能,以及为采用其他手段从现行法中解释出的内容提供进一步详尽论证的功能。

(1)传统的解释规则

a.语法释义

在一个拥有与下位法规范一样,基于特定立法程序制定、决定、制成和公布的法典化宪法的宪法秩序之中,从规定的字面表述,与此规定相关的规范的字面表述,以及法律(宪法)制定材料中,会自动地流露出解释和具体化的要素。并非基于其自身蕴含的某种本质原因,而是基于法秩序的职能分工,语法、体系和发生史释义是应予最优先考虑的具体化要素。

在《波恩基本法》中,法治国家意义上的规范和方法明晰性表现为规范文本的明晰性和操作规范文本的明晰性,这一规范性宪法命令也具有与之相同的作用。法治国家原则在此方面的系列要求在《基本法》第19条第1款第2句、第79条第1款第1句和第80条第1款第2句中被尤为清楚地表述了出来。

一般而言,宪法具体化始于字面意思的探明。这一初步要素只能为规范内容提供中介性指引作用,并不能确保直接触及规范内容本身。这一点也能在宪法习惯法方面得到清楚体现。由于不具有权威确定的语言形态,确定宪法习惯法内容的(在法典化的法秩序中应由立法机关完成的)任务,需要深入到每一个具体化过程中完成。权威性文本的缺乏还带来了另外几个显而易见的特殊性:不存在制定法律的材料,因而无法进行发生史解释;功能适当原则在此也无法发挥作用,因为这里不会涉及统治机关、行政机关或者司法机关在成文宪法规定的一个规范性程序中的关系问题。从教义学的角度看,宪法习惯法必须产生于法典化宪法制定之后,其存在必须与成文宪法的基础理念和各个规范相洽,宪法习惯法只能对成文宪法起到执行或者补充其内容的作用。

在不同类型的规范上,成文宪法的语法解释会有不同的表现。《基本法》第22条或者第27条的语法解释不会引起任何困难,《基本法》组织性规范语法解释引发的困难要远远小于基本权利和第20条中的宪法根本规范乃至《基本法》第73条及以下诸条。对于《基本法》第27条而言,语法解释基本足够;对于《基本法》第22条而言,语法解释完全足够。这并非像过去所认为的那样,是因为《基本法》第22条和第27条被表述得特别清楚。从语言和“语法”角度来看,这两个规定并不比基本权利和职权规定的规范文本表述得更为清晰。它们在(单独)凭借语法解释的手段可予具体化上的差别,根源于法律命题的结构性差别。较之《基本法》第52条第1款的规范文本,《基本法》第4条第1款的规范文本(信仰、良心自由,宗教和世界观信念自由不受侵犯)令法律人觉得更为宽泛、更为不清楚或者更为不确定,这体现的不是规范文本在语言上的(语法上的)差异,而是(法学的)前理解的作用。在一个非法律人的非法学前见所决定的视野中,这两个法律命题的内容清楚程度是相同的。在其通晓实务和以实务为导向的关于法律问题和规范的前理解的框架中,法律人就已经在得到其一定程度了解的相关规定的规范区域和这些规定的规范文本之间进行了比较。在这一前置、非明示的思维环节中,法律人就已经认识到了规范结构上的显著差异。

宪法特有规范在语法解释上也表现不一。例如基本权利规定——例如住宅自由、学术自由、迁徙自由或者宗教信仰自由——的语言抽象程度是不一致的。这同样不能归因于在语言表述方面程度较低或者较高的“确定性”,而应归因于受保护区域在实际层面的差异,可客观化的水平,为法所创设的程度,以及法律上的可调整性,总之归因于规范区域的差异。

上述论述表明,语法释义是为规范结构所决定的。这与认为规范本体性地存在于规范文本之中的观点迥然有别。法的实质意涵并不包含于法律命题的语言性要素之中。法学的概念没有将表述物化(verdinglichen)。教义学上的法律概念只具有符号作用。[65]此外,语法因素常常迫使人们在被使用之概念的多种含义之间、在日常含义和法学含义之间以及在不同法学含义之间进行区分的工作。此项作业得以有效开展的唯一前提为,语法方法涉及的不是规范文本而是规范。在这里便已预先设定了可能的规范意义,并因而超越了语文上文字释义的范围。

在那些宪法的规范文本限制法许可的具体化范围的地方,语法释义的工作方式在结构上是类似的,但在职能层面却是不一样的。归根结底,基于法治国家原则的要求,文字可能的含义在宪法上划定了以规范为准绳的也即尊重宪法上的职权分配的具体化的斟酌余地(Spielraum)。字面表述划出了有可能之也即职能法上有理由的进而为宪法所容许的释义的最外层边界。只是在那些字面意思明显存在错误的地方,[66]情况另当别论。明显逾越宪法字面意思的决定行为[67]是不被允许的。在有争议的情形中,成文宪法的规范文本标明了具有优位性的约束性参考要素。更为关键的问题在于,在其具体的规范性上,规范还必须逐次在现实或者构想的法律案件中得到进一步的加工。这就使得语法性宪法解释变得极为棘手。它基本上无力成为能够导出明白无疑之结论的方法。由于只能依赖语义的展开和评析,其客观性也是极为有限的。如果文本在语言的层面可靠地标明了规范释义的斟酌余地,那么结论不得违背这一斟酌余地容许的处理方式。斟酌余地自身也需要借助语言的要素才能确定下来,并不会使在相互间通常并不一致的要素中做出理性决定行为成为幻想,尽管在宪法的工作条件中这是极为艰难的。

与人们的直观认识相悖的是,即便是在具体化最为前期的阶段之中,语法释义也不是独立地发挥着作用的。在找寻规范文本在所涉个案上展示的合宜的语言上的义项解释时,其他种类的要素也在发挥着作用。

b.历史的、发生史的、体系的和目的论要素

具体化之历史(historisch)、发生史(genetisch)、体系(systematisch)和目的(teleologisch)要素之间不可互相孤立,正如语法释义不能孤立于它们。发生史、历史和体系释义与语法释义有着亲近的关系:它们也是文本解释[68]的手段。人们甚至可以认为,发生史的和历史的两种规范性文本方法,本质上是语法解释范围之内的辅助性着眼点:当前的表述是如何产生的?何种观念以及何种规制意图促成了法律命题当下的表述?在字面意思涵盖的斟酌余地之中,发生史和历史着眼点可以使可能的含义得到进一步的精确化。如果在案件待解决的问题上(而不是在历史、发生史的理解可能性这一较为抽象的问题上)出现了与之不一致的局部结论,接下来的工作环节就取决于如何处理不同具体化要素之间的等级秩序问题。在“主观”理论和“客观”理论的狭隘的视野中,这个问题是无法有效解决的。

实践中解释要素的混同,部分地由实际必要性所致,部分地由方法论意识之缺乏所致。历史面向经常含混地与发生史面向搅和在一起,也经常由于“明确性”假象而与潜层目的因素融为一体。为在由规范文本、规范纲要以及规范区域要素构成的体系之中做出选择,体系论题(der systematische Topos)需要额外的辅助性着眼点,而它们只能通过语法、历史、发生史、再次的体系解释以及通过规范区域分析获取。最后,目的方法迄今为止不能被认为在诠释学和方法论上具有独立的地位。在实践中,此种方法成为各种主观或者至少可以说有主观色彩的、有规范牵涉性或者无规范牵涉性的,总体上看主要是法律、宪法政策上的或者一般政治层面的价值立场的汇聚地。此种方法也同样经常成为如下源于规范区域的实际着眼点的旗号:例如隐藏于“合目的性”(Zweckm?igkeit)“可实践性”(Praktikabilit?t)这些名号之中的,隐藏于“事物本质”“法律制度的本性”等在职权层面无法辨析的观念之中的,隐藏于“对社会和政治情况的考察”等类似辅助用语之中的。

体系性具体化不仅包括在论辩层面展现的字面表述的语境(Kontext),还包括规制领域的实际结构的语境。揭示此种关联,需要对有着体系性联系的规定的规范区域进行分析。这使得体系性方法更为复杂。而且,这也迫使从推导性结论到实际验证性结论的切换,在其框架中比在所谓纯文本分析中更为强烈。对于专门的体系性基本权利释义而言,不得直接使用宪法下位法的规范区域和规范纲要填充基本权利的规范纲要。后两者更应该以基本权利的规范纲要和规范区域为自身的衡量尺度,且在与其相冲突的倾向中有必要受到修正。基本权利特别需要在规范区域中获得根据。基于其直接可适用性,[69]基本权利需要实际层面的尺度。此种尺度可在基本权利的规范内容中揭示出来,无须为获取它们而求助普通法律的恩典。

目的解释不是具有独立地位的具体化的要素,毕竟只有得到其他要素印证的情况下,待解释之规定的“意义和目的”才能被纳入考察。一个得不到任何其他具体化要素支持的关于“目的”的主张,只能被视为脱离规范的主观“评断”或者“权衡”。然而,在语法、历史、发生史和体系释义工作中,以及在采用其他具体化要素展开的释义工作中,对于待具体化规范的“意义和目的”之追问,是具有自身特性且因而具有独立意义的。在其他方法的框架之内,且基于其他方法的制约作用,从规定的“目的”中导出的论据,也能提供有参考价值的额外的辅助性着眼点。

一般而言,体系解释或者目的解释会造成体系或者目的名目下的多种(虽非全部的)具体化要素的结合。基于与非规范文本(与先前有可比性的规定的或者与立法材料的)的关涉性,只有历史和发生史方面与其他方面有着清晰可辨的差异,但二者与其他方面有着广泛的实质结合。此外不可忽略的是,即便是已失去效力的有可比性的规定以及立法材料,也有其解释必要性。进一步而言,尽管它们是非规范性文本,解释它们时也应使用与解释规范文本同样的手段。更确切地说,历史释义和发生史释义是体系释义的子类。只不过以其得出的参考要素不是来源于现行法的其他规定,而是来源于基于法制史以及比较法制史方法探知的先前本国或外国的规范,以判决、定义和学说的面貌出现的关于这些规定的非规范性文本,以及以立法材料面貌出现的非规范性文本。

最后,诸如“例外规定应该严格地解释”“类推”或“反面推论”之类的传统解释规则,本质上也属于以如前所述的方式相互结合的语法、历史、发生史和体系解释方式的范围之内。此中不可忽视的一点是,这些规则的前提,例如“这里存在一个例外规定”这一中间结论,其本身也始终是解释和具体化的结果,不对规范结构进行分殊化的探究是无法析出它们的。[70]

因此,不可孤立地将传统解释规则看作各自独立的方法。在具体化过程中,它们不仅相互间发挥着补充和支持作用,且在根子上便已相互密切联系。它们均非可孤立描述和证成的方法,而是表现为在个案中得以具体化的规范的不同方面。在实践中,它们体现为一个具备可比性的历史前身及立法材料之规定的可待研究的各个方面。此外,它们也是面对所有规范的:毕竟所有规范都有自身的——习惯法是变动着的、成文法是权威地确定下来的——规范文本(语法解释),毕竟实在法的所有规范都不是孤立存在的,都与整个法秩序密切关联(体系解释),毕竟所有规范都可以追问其“意义和目的”(目的解释)。就此而言,萨维尼实际上阐述了法之具体化工作必须具备的要素。此外,针对一个应在个案中得到贯彻的规范,可在规范区域之要素方面对其进行研究,可在处理技术方面对其进行相应处置,可在教义学、宪法理论层面对其做出判断,以及在法或者宪法政策层面对其进行评估。从立法活动到法学释义的整个法学的职能部门的实践表明,这些要素总的来说对于规范具体化是不可或缺的。

(2)宪法解释的原则

较之这些着眼于宪法分析过的传统解释要素,学术和司法层面提出的宪法解释原则,只在极为有限的范围内具有独立性。它们在很大程度上属于具体化之语言、历史、发生史、体系和目的方面的子类。下列着眼点具有独立地位:基本权利作为封闭和超脱其他宪法规范之语境的“基本权利体系”的观点,宪法作为价值秩序或者价值体系的理念,合宪性法律解释的要求,功能适当的宪法具体化。前文已经驳斥了基本权利体系的观点,以及宪法作为价值秩序或者价值体系的观点。合宪性解释要求——对其在司法裁判中表现出的一些趋势应保持警惕态度,而且还应注意到它只是诸多释义要素中的一种——可以被认为是可接受的。功能适当要求(der Mastab funktioneller Richtigkeit)的内容为,进行具体化的部门既不得通过具体化的种类和方式,也不得通过其结果,改变宪法在职权分配上的规范性安排。[71]对于功能适当要求而言,至关重要的地方在于合理的分殊化处置,以及在此基础上实现具体化要素的可控性。这两点牵涉宪法方法论任务之整体,在关于论题学和关于法官法的论述中,已基本上论述清楚了相关问题。

(3)传统解释规则的子类

a.践行可能性

从规范区域和案件区域中提炼的实际着眼点,通常被归入“事物本质”或者目的释义的名目下。与之功能相近的还有从规范区域和案件区域中提炼的另一种标准。这种控制性着眼点在结尾环节对具体化过程具有复核作用。联邦宪法法院完成具体化过程后,在“实践后果”[72]“荒唐的后果”[73]“生活现实”或者“生活现实中理所当然的后果”[74]等角度对其进行的考察均属此类控制性着眼点之运用。此种控制性尺度之运用,没有什么应予指摘之处,只要它们发挥的只是澄清性或者印证性作用。在冲突情形中,如果它们并不推翻具有规范性依据的结论,而是在就具体个案规范性地证立的各种可能的处理方式中促成选择的变化,情况同样如此。裁判不得有悖于规范,着眼于个案从该规范中导出的裁判规范以及字面意思的控制功能,即便规范性措置看起来不合目的性。[75]

b.基于观念语境的解释

特别是在解释基本权利这样的宪法规范的时候,实务部门和学界常常需要追溯观念史、发展史以及严格意义上的法律和宪法史上的演进过程,以便通过从中提炼实际层面和规范层面的延续性或者非延续性的证据,为具体化工作提供有价值的着眼点。[76]如果证实,无论是在历史上还是在规范性的层面,存在一种没有断裂的意义传统,那么此种方法就能为理解规范文本中的概念内涵提供极有价值的线索,特别是在语法和体系解释的框架中。然而,这一点可以通过传统意义上的历史解释的方法实现,故而此种解释原则缺乏方法论层面的独立地位,不足以成为一种独立的宪法解释原则。

c.整合作用标准

整合作用标准要求,进行宪法具体化工作的时候,促成和维持统一的因素应该——规范趋向的、在现行宪法的轨道上[77]——得到优先关照。[78]然而,此种要求也不足以成为一种独立的宪法方法论原则,只能被看作体系解释的一个子类。此外,此种要求与宪法规范力标准一样,均属于严格意义上宪法政策层面的要素。

d.宪法的统一性原则

该原则要求,对宪法规范之解释应避免与其他宪法规范特别是与宪法的根本决断发生冲突。[79]作为宪法方法论层面引导图景的“宪法统一性”原则,要求宪法解释者无论是在出发点上还是在目标设定上,均应将宪法整体视作一个虽非毫无内在紧张关系、封闭的、但的确是有意义地建构出来的规范的集合。在方法论上可接受和可证立的框架内,解释者应该尝试调和具体化过程中各部分结论之间的矛盾冲突。如果“宪法统一性”原则要求了这样的任务,那么与其认为这个原则具有严格方法论层面的属性,倒不如将其认定为一种宪法政策性要求。这个原则无从指明,应通过何种方式实现此种和谐化。从根子上来说,实现此种和谐化之可能,寓于体系解释之中,此外还寓于对规范区域各方面的(系统性)考察之中,以及寓于专门用于冲突之化解、常规解释手段的附加性流程的使用之中。这一点可在联邦宪法法院关于宪法统一性原则的裁判意见中得到印证。[80]

e.前宪法的总体图景

在一些司法裁判中,宪法裁判机关和行政裁判机关试图从某种“前宪法的总体图景”(vorverfassungsrechtliches Gesamtbild)的观念之中,提炼出有助于宪法规定之具体化或者有助于评判制定法规范之合宪性的结论。这里涉及两种情形。第一种情形为,总体图景是某一应接受宪法之评判的宪法下位法在制宪前的状况。如果其意义仅仅局限于启发意义,那么此种图景之使用是无可置疑的。有约束力的尺度是现行有效的宪法尺度。制定法需要在当下有约束力的宪法面前自证其合法性。因而,回溯普通法秩序某一领域前宪法的总体图景,只不过是历史性释义的(在某种情形中也可能是发生史释义的)一个子类。在第二种情形中,涉及的问题是现行宪法本身的具体化问题。就此而言,回溯某一“前宪法的总体图景”也同样是传统解释规则的子类。然而,这个论题也蕴含宪法理论层面的意义,“宪法的总体图景”在此层面上应该提供“具有内在凝聚力的一般原则和领导理念”。

f.基本权利规范与职权规范之间的关联

有一个指导方针与宪法统一性原则相近似。依据这一方针,应该认为基本权利和职权规范之间存在实质联系,二者的具体化之间存在交互影响,不应该认为存在一个可孤立看待的“基本权利体系”。相对于宪法统一性原则而言,在其获得一般性表述的地方,这个解释方针往往被理解得较为宽泛。人们没有将基本权利部分与宪法的组织性部分之间的关系限定于能导致宪法上的冲突规范具体化的情形中,这种做法是极为正确的。

g.实践中的调和

实践中的调和(praktische Konkordanz)原则也与宪法统一性原则密切相关。[81]不仅在实在规范性的矛盾性上,也在适用领域的部分交叉意义上的多个基本权利之间的竞合和冲突上,这个原则承担了如下的任务:通过合乎比例地确定两种或者所有牵涉进来的(基本权利上)法益之间的界限,使得案件的判决最终对这些法益都有所关照。这个原则与“价值权衡”或者“法益权衡”技术互不相容。[82]实践中的调和原则所要求的对所有牵涉其中的规范和受保护法益进行优化处置,并未得到正面的描述,只是在消极的意义上被表述出来。在具体化活动之中,不得按照权衡的做法全面地向某一规范赋予优先地位,并使其他规范全面地让位。具体化活动不得使一种规范之实现以牺牲其他规范为代价,即便从具体化最终结果的角度上看,其他规范对于该案件也具有共同主宰作用。与宪法统一性原则一样,作为其子类的可以独立表述的实践中的调和原则,只能提供一种空洞的目标,在很大程度上也可将其理解为宪法政策性呼吁。

h.宪法的规范力

此外,宪法规范力(normative Kraft der Verfassung)也被认为是宪法解释的尺度。[83]在解决宪法问题的时候,在各前提条件中能使宪法作用力得到最强之发挥的要素,应被赋予优先性。宪法规范力尺度也无法提供特有的方法。它只不过是一种呼吁,一种只能空洞表达的目标设定。就此而言,与其将之看作严格意义上的解释要素,倒不如将其视为政策层面上的宪法具体化要素。

在基本权利方面,联邦宪法法院提出了一个表面上看与之类似的解释原则,也即所谓的基本权利实效性(Grundrechtseffektivit?t)原则。[84]该院从这个原则得出的结论为应该宽泛地解释基本权利。由此一来,这个裁判观点就与“有疑义时应有利于自由”(in dubio pro libertate)原则[85]的内容很相近了。这个原则以有利于公民自由的推定为出发点。然而,此种推定的规范性证立须以现行宪法为基础。不无疑问的是,在《波恩基本法》[86]的框架中,能否在冲突情形中优先考虑个人主义的基本权利理解。[87]从宪法统一性的角度来看,有利自由的推定也是不无问题的。宪法性基本权利实效性原则显然是荒唐的。司法裁判显然错误地理解了其所征引的一种学界观点。这种观点涉及的只是“纲领性命题”和“有效力的法律命题”之间的选择,且明确表示并不涉及确定基本权利的内容问题。[88]

(4)宪法的可公理化?

属于方法论要素的还有这一原则性问题:数据处理设施在何种范围内能够超越裁判辅助手段这一角色,作为法之发现过程中具有独立性的法学方法论层面的要素。在宪法的领域人们尚未开始探讨这个问题。[89]自动化是指在机械的、特别是电子的也即自动控制的数据存储和数据处理系统的框架中以机器智能替代人类决定行为的可能性。使用此类系统(计算机)发现法的前提为所涉规定的可公理化(Axiomatisierung)。宪法的规范基本不具备可公理化的可能。迄今为止,计算机在贯彻规范的过程中的应用领域是税法和社会保障法(制作纳税通知单和养老金通知单)、报酬和工资的确定,以及与之类似的(其构成要件主要是可量化或者可用数字确定的法律命题)领域。根据已有的经验和理论上的讨论水平,自动化的法之发现程序仅在那些法之发现活动并不体现为具体化,而是制定法实证主义意义上的“涵摄”的地方是有用的。在宪法的领域中,人们没有理由对自动化的法之发现程序抱太大的期待。

2.从规范区域和案件区域提炼的具体化要素

在关于法规范之结构和具体化过程之结构的论述中,[90]已对源自规范区域和案件区域的具体化要素进行了介绍。实际区域、规范区域和规范纲要的区分,就具体案件的特性对此三者做的进一步细分,以及基于这些结构概念开展工作,既不能确保做出正确决定,也不能替代传统和新生的方法论辅助手段。这些结构要素所能提供的,是方法论层面分殊化处理的新增要素以及精细化的论证和阐述风格。在宪法方法论的层面,它们已经被证实是司法裁判和分析司法裁判的必要工具。在行政法中,对于必然具有事实依赖性的“合比例性”“必要性”“合宜性”之类的形式性规范概念之理解问题,对于公共使用、规范变迁和实际变迁问题,对于裁量概念和不确定法律概念的实际充实化问题,以及与之相类似的问题,它们都得到了有益的应用。在法之发现过程中,与广义的社会科学研究建立必要关系,以及运用从待具体化之规定的规范区域中提炼的社会学、政治学、经济学以及其他学科的数据,主要是法律人的任务。高校政策层面要求强化基础学科训练的主张、(名副其实的)法律人教育改革的远景规划以及跨学科合作的期望,从法规范和具体化的结构的角度上看均是义不容辞的。相反,无论是在未来法的层面(de lege ferenda)上看,还是在现行法的层面(de lege lata)上看,对源自法制史、法社会学、犯罪学、政治社会学、政治学以及其他法律现实领域研究的经验发现,进行机械记录手段的处理,或者进行控制论意义上的数据存储和数据处理,对于规范区域的结构分析虽然具有实际的显著意义,但方法论的层面只具有辅助性作用。[91]

持续开展的具体化结果也为有规范关联性的理论建构提供了基础。被寄望成为特定有规范性效力之宪法的理论的宪法理论,任务在于提炼出宪法之规范区域的实际结构。此项工作是反思性地循环往复地开展的。对基本权利规范区域的分析不仅对于专门领域的基本权利教义学和基本权利教义学的总论部分是有用的,对于宪法理论也是有益的。[92]在这里人们可以看到宪法具体化要素与宪法理论内容之间在诠释学上可证立、在方法论上可控制的关联。通过将理论要素引入宪法方法论,这一关联也可以对宪法领域的实践工作产生积极作用。

3.教义学要素

在处理具有一定难度的案件的时候,在待适用规定的文字表述(以及——通常是未加反思的——这个规定的规范区域的实际内容)、用来进行体系比较和处理的其他规范的文本、历史上可确证的规范之前身的素材的文本之外,法律人常常将司法裁判、教科书、法律评注以及专著性研究作品中的观点表达当作不可或缺的“渊源”。此种法之认识的渊源是用语言表达出来的。因此它们也是需要解释和可以解释的。故而它们与规范纲要、规范区域、规范文字表述、制定法素材、规范的历史性前身以及待处理的案件具有相同命运:不是已然既定存在着的,不是完备地可供人应用的。

在判决意见之参考方面,与对历史和发生史方面要素之研究相对应的,是与先前裁判意见的比较和偏离性意见之理由的找寻。语法解释的必要性在这里是显而易见的。与体系解释相似的,一方面是对其他或者持有其他立场的判决意见和学术意见的考察。另一方面,与其更为相近的是对关于某一规定的学术观点和实践经验的探究,因为它们应该通过体系解释的途径引入法之发现过程之中。就所有这些情形必须再次重申的是,这些解释工作涉及的是非规范性文本,更为确切地说:非为规范的文本。源于实践和学界的教义学命题,主要表达了作者关于某一规范的看法。理论上、处理技术上和法律政策上的言说,并不主要以现行法的具体化为准绳。教义学要素是在狭义的方法论要素和规范区域要素之后最为贴近规范性内容的。法教义学是法律世界沟通技术的一个子系统。继承、传播、学派建构、批判与控制、有约束力之建构的尝试、宏大的体系建构,以及处理技术层面的准备工作、理论反思、法律政策上的发展建议,均为法教义学研究法律问题的方式。但是,教义学并不具备“教义”(Dogma)一词中内蕴的约束力。教义学、理论和法律政策上的内容与技术性处理方式一样,均会对于法律案件的处理具有显著乃至关键的影响。然而,它们并不会因此具备前述现行法律命题之规范性意义上的约束力。个案要求的、借助前述法学方法的手段、通过从法规范到裁判规范的具体化得出的结论,不能主观的、在理性法的层面上、政治性的或者法律政策性的得到正当化,只能通过以规范为准绳的可理解、可辩驳的证据得到正当化。相反,与某种教义学立场一致的证据,与对于宪法理论要素以及对处理技术上实用的处理方式之深入研究一样,根本不能证明约束力的存在。

在教义学作为法学表达、传达和阐述问题的处理手段的正当性之外,还有不可忽视的一点。尽管只是相对的,教义学的言说在很大程度上是从裁判规范的内容之中形成的。如果只是具有个案牵涉性,经由具体化得出的裁判规范,通过实践中的学理上的教义学言说得以固定下来并成为传统,那么教义学也属于严格意义上的以规范为准绳的要素。

4.处理技术方面的要素

某些工作方法的基本要素可归入这一类别。这些工作方法或是被用于通过逐步地精确化或者修正工作建构和审查规范性大前提,或是被用于基于论题学式展开方式探索问题趋向性的处理手段,或是被用于为判决文本找到就功能而言最为有用的行文结构和论证方式。关于案例分析技术的指南,民法、刑法、公法的考试指南,家庭作业、鉴定书和判决的制作技术指南,[93]主要服务于最后一种用途,不属于本文意义上的法学方法论。这些指南处理(对严格意义上的法律实践、案例汇总和考试材料提供补充或者指导作用)的问题主要是阐述结构的设计(例如所谓的请求权方法)、涉及案情的问题、教义学层面的请求权基础竞合问题、由现行法决定的实体法与程序法之间的关联问题、事实推定的许可性问题,以及类似的对于上述问题而言具有核心意义的诸如“所问的是什么”“关键之处是什么”的提问方式。

总的来说,这些指南能够在案件解决技术和阐述方式的策略和技巧方面提供有益的——因为其得到传统的认可,且就一般经验而言也是人们所期望的——建议。由它们提供的参考要素与理论上、教义学建构层面以及法学或宪法政策层面上的要素一样,只能作为辅助要素发挥作用。它们不得引致脱离规范或者违反规范的事实认定和结论。处理技术上的要素只局限于辅助性作用,这一点在数据存储和数据处理系统的应用上体现得特别明显。[94]

5.理论要素

前面已经阐明宪法具体化中理论要素的来源和种类,也在联邦宪法法院判决中作为“价值秩序”或者“价值体系”的《基本法》和基本权利作为独立于宪法的其他部分的“基本权利体系”这两个例子上证实了它们的存在。如果有人在解释的时候援用了国家学或者宪法理论上的观点,那么他不仅要在理论的可接受性上自担风险,也要在能否于待贯彻规范之中获得实在法依据的问题上接受考验。国家法学、宪法学与一般性国家学说之间的关系越是有待说明,其所承受的此种风险和考验也就越大。通过主张某种不以规范为基础的宪法理论或者一般国家理论的一致性要求或者体系性要求,绕过现行宪法的规定,在根子上是行不通的。在规范性层面被许可的极为有限的范围内,理论要素作用之发挥,主要是通过法理论、国家理论和宪法理论自身特定方法论基本观念的塑造性力量,较少通过个别内容的直接采纳。[95]

具有决定内容的能力且并非总是出于具体化的目的而被提出的理论要素,其作用主要在于形成宪法理论上的前理解。理论要素因而不仅涉及诸如作为具体化之前理解的基本权利的功能之类的具体问题。于国家图景的一般性蓝图之中,便已含有或明或暗的可于个案中有效地塑造诠释学和方法论上的斟酌余地的趋势。国家图景和宪法理念发挥着加工和证立特定类型前理解的作用。评判“实证主义”(Positivismus)、“决断主义”(Dezisionismus)、“规范逻辑主义”(Normlogismus)和“整合理论”(Integrationslehre)之类的国家和宪法理论的前理解的尺度为:它们在多大范围上无差别地许可各种意识形态的论据?它们在多大范围上要求、许可或者阻碍一种不为其主宰,反而具有以规范为准绳的具体化过程的论证活动?由于未能脱离制定法实证主义理论的藩篱,实证主义、规范逻辑主义、决断主义和社会学主义没有切中真正意义上的法律规范性,甚至没有切中任何法律规范性,进而与法学作为规范学科的属性失之交臂。“精神科学式”(geisteswissenschaftlich)沟通规范与现实之努力,其有用性的边界在于其法律政策和社会科学上的问题的普遍性。正因为这一点,此种努力能够使人认识到被其批驳之学说的抽象化的不可取之处。社会学主义忽略了具有自身价值的规范纲要,实证主义式规范逻辑主义忽略了具有自身价值的规范区域。在主权性决断的超强存在性中,决断主义使得这二者消弭于无形。“精神科学式”沟通努力本质上来说仍然没有脱离实证主义的土壤,只停留于一如既往地相互分离的“应然”和“实然”这两个范畴之间的一种线性的“交互作用”“辩证法”或者“两极性”。因此,具有主导地位的理论上的基本观点,不仅对于具体化的内容细节,而且对于具体化过程总体把握,具有不良影响。与之相反,应该将法规范理解为一种有约束力的蓝图,且有必要对其进行分殊化和类型化处理。此种蓝图既包含规制性内容,也将被规制的对象纳入自身。语言性解释的方法论应该转变为实际处理规范之过程方法论。

6.宪法政策上的要素

前面已经提到过宪法政策上的具体化要素。在特定处理方式之后果、对与待处理的案件没有直接关系的宪法规定的规范区域之影响、合目的性等问题上,法律和宪法政策性论证的特性能够得到体现。法律人通常会认为的“(宪法)立法者以其制定的规定做出了原则上合目的性至少是站得住脚的决断”,也是此种要素之作用的体现。宪法政策性思维方式意味着就后果进行权衡,就内容进行评价性反思。然而,这些细节性考察无法形成方法论上的工作方式。宪法政策上的要素能为宪法规范之理解和实际贯彻提供极有价值的参考要素。由其提供的参考要素只能被用于比较分析,以及只能发挥限制和澄清作用,但不能被当作准规范性(quasi-normativ)要素。任何规制行为都在有约束力的规定内容的范围内,且在宪法修改保留的条件下,开展广泛的宪法政策层面的决定行为。宪法上的所有工作环节均为宪法政策上的因素所浸润。然而,无论是已先行规范性地决定下来之内容的宪法约束力,还是法学力所能及的理性和客观性,均不能因此而受到动摇。

(三)具体化要素之间的等级秩序

在各种解释规则之间,传统方法论学说既未能确立一种等级关系,也未能确立与之类似的关系。[96]这种失败是必然的。方法论上的辅助手段不具备规范性约束力。面临此种局面,所有从“事物本质”之中为个案中相互冲突的各种部分结论找出经得起考验的依据的努力,在实践中均终将落空。萨维尼将其提出的语法、逻辑、历史和体系的方面称为释义要素,这种做法切中了问题核心。[97]

关于合宪性法律解释要求的论述便已表明,非规范性方法论上的规则与现行法上与方法论相关的规范存在交叉和重叠的关系。《基本法》之法治国家原则上的明晰性要求和确定性要求的覆盖范围则更为广泛。既然是现行法的构成成分,这两个要求对于宪法方法论要素之间的等级关系具有约束力。

1.具体化要素的作用模式

狭义的(语法、历史、发生史、体系以及目的)方法论要素、合宪性解释和结果的功能适当性是直接关涉规范的。以个案为着眼点的法规范具体化为裁判规范的过程中,规范区域要素之作用的发挥也具有——主要是通过本质上不属于语言分析的规范区域分析——直接的规范关涉性。

具体化过程的有些教义学要素也具有直接的规范关涉性。只要它们当中含有关于已经具体化、从司法裁判、法律实践和法学中提炼的裁判规范的表述,且这些表述仍然为嗣后仍需具体化的法规范的斟酌余地所覆盖,它们就具有直接的规范关涉性。如果教义学超出了此种直接的规范关涉性,且含有的是自身特有的教义学型构(dogmatische Figur)、建构、体系化以及不具备规范依据、自由发展出的概念和概念关联,那么它就与处理技术层、宪法政策和理论上的要素一样,只能在方法论上极为有限的辅助功能上,对于待建构之裁判规范起到启示精确化的可能性、限制以及阐明内容的作用。

2.具体化要素之间的冲突

(1)方法论上的冲突概念

各种具体化要素之间的冲突,是指个案中提炼的各个方面之间的正面对立。如果历史解释得出两种或者多种的结论,且其中只有一种结论可与语法释义相符,那么这种情形就不属于方法论上的冲突。在此种情形中,矛盾性只存在于一种要素的内部,而不是语法性要素与历史性要素之间。

(2)各种具体化要素之间冲突情形的类型

a.不具直接规范关涉性的要素之间的冲突

对于宪法政策、宪法理论、处理技术上的要素之间的冲突,以及不具直接的规范关涉性的教义学要素之间的冲突,既不存在某种优先地位(Vorrangstellung),也不存在某种偏向规则(Pr?ferenzregeln)。这些方面均为不具备直接的规范准绳性的教义学辅助手段。在其无法律约束力的范围内,不可能为其确定约束担负具体化职责之机关的力度梯度。然而,法治国家原则要求的理性可控之论证和阐述的原则,对于这些要素也是适用的。在个案中可以如此在上述要素之中进行梯度划分:哪一种结论能够与具有直接的规范关涉性的要素的局部结论或者规范文本的限制功能“更好地”“更适当地”“更明显地”相符?毋庸讳言,这样的筛选过程往往是主观评价性的。

b.不具直接规范关涉性的要素与具有直接的规范关涉性的要素之间的冲突

在冲突情形中,具有直接规范关涉性的具体化要素(狭义的方法论要素、特定教义学要素和规范区域要素)优先于不具直接规范关涉性的要素(部分教义学要素,此外还有处理技术、宪法政策和理论上的要素)。这一优先规则是规范性的,是从现行(宪法)法秩序设定的有宪法和法律约束性之国家职能行使中推导出来的。在宽泛的意义上(因为根据现行法无法在实践中对其进行惩处),这一点也适用于法学,只要其工作方式是以规范为准绳的。

c.具有直接的规范关涉性的要素之间的冲突

情形一:一边为具有规范关涉性的教义学要素,一边为方法论和规范区域上的要素。

在此冲突的情形中,方法论和规范区域上的要素具有优先性。此种优先性同时表明,先前由法律实践和法学学术建构的、通过相关教义学言说成为传统的判决规范,并不涵盖着限于当下案例从同一法规范具体化而来的裁判规范。这样的话,规范具体化的工作就得在无从借助前期辅助工作的条件下重新开展。

情形二:一边为规范区域的要素,一边为狭义的方法论要素。

就正面确定待发现的裁判规范而言,规范区域要素与文本释义要素的地位是平等的。就限制性角度而言,也即就确定被许可之结论(裁判规范)的界限而言,基于法治国家原则,直接与规范文本相关的释义要素(也即语法和体系性要素)优先于规范区域的要素。因此就限制和界限的意义而言,通过字面意思表述的规范纲要,不仅主宰着从规定的一般的规制区域(实际区域)以及从案件区域中(法律案件的案情)提炼实际着眼点的过程,也主宰着具体化过程之整体。

情形三:狭义的方法论要素(解释要素)之间的冲突。

在冲突情形中确定各种裁判可能的边界问题上,规范文本是具体化过程的首要参考要素。字面表述不是制定法,而是制定法的形式。然而,无论语言上的呈现何其不严密,它毕竟用以表述既作为事项上的指令,又作为规范上的界限的有约束力的规范纲要的字面表述。因此,有疑义时,处理规范文本的释义要素(待具体化之规定的字面表述以及体系性地探明的众多规范的字面表述)具有更大的分量。与非为规范的文本相关涉的释义的方面(语法和历史释义),以及处理技术、教义学、宪法政策和理论要素,应被赋予相对较弱的分量。此种顺位关系具有多种基础:首先是法治国家原则要求的宪法必须信守原则、制定法和法的约束力原则以及宪法字面意思的刚性,其次是规范明晰性原则、构成要件确定性原则、方法明晰性原则、法律确定性原则以及遵循宪法规定的职权分配原则。这些原则一部分属于法治国家原则领域中得到广泛认可的不成文宪法,一部分在《基本法》的一些条文中得到了明确的表述。[98]

有疑义时,语法和体系性结论优先于基于其他释义要素得出的结论。就优先规则的角度而言,历史释义和发生史释义之间的不同结论不具决定性意义,毕竟这两者关涉的都是非规范性文本。因此,实事求是之决断的达成,不能仅凭历史和发生史释义,必须着眼于具体化的整个过程。

基于这些论述可以明了,在赋予历史上规范制定的“主观意志”相对于规范的“客观意志”的优越性这一问题上,为什么主流学术意见表现出迟虑重重态度。在个案中赋予立法材料相对于法律规定的字面表述的优越性,意味着凭借一种基于其他释义要素难以企及的、得自于非规范性文本的清晰性,做出违背法规范文本的决定。这里的清晰性尤为显著,因为这里涉及的是源自同一法律规定之不同作用阶段的语言表述:源自其发生史中尚不具备约束力的时期以及生效后有约束力阶段时期。而且,突破文字表述之限制功能的决定一般而言也是不被许可的。

多方面的观察已经表明,主观理论和客观理论的对立问题,根本不能穷尽具体化过程以及各种具体化要素之间关系的实际问题。例如在冲突情形中,发生史结论必须退居语法和体系性结论之后,因而发生史要素与其他具体化要素是地位相同的。与之相反,主流学说认为[99],在冲突情形之中,主观理论意义上的发生史结论必须退居历史和目的解释结论之后,这个观点是毫无依据的。有疑义时,发生史结论应该逊于语法和体系结论,这是有规范性依据的。然而,这一规范性依据并不只牵涉到发生史方面。主流观点认为,语法、体系、目的和历史释义以规范本身的客观意志为对象,而从立法材料中得出的发生史结论仅以规范制定者的主观意志为对象。根据前面提出的规则,这样的观点是站不住脚的。在一个特定的个案中,鉴于应在此个案之中予以具体化的规定,应从何种要素中提炼这一规范的客观内容,这是无法笼统地确定下来的。“主观-客观”标准实质上是无用的。同样,这两个标准与某种既定的应在个案中探明的意志的观念结合,也是毫无用处的。

实际上人们应该在这一事实中寻找标准:狭义的方法论上的具体化要素也即文本释义的方法,部分是与有效的法律规定的文本相关涉的,部分是与非规范的文本相关涉的。根据法治国家原则的要求,这一点能够在判决形成的界限功能上奠定语法和体系释义的优越地位。这一点也同时表明,就历史、目的和发生史释义方法而言,不可能在效力等级和约束力强度方面对其进行梯度划分。所谓立法者或者法律的意志是永远谈不上的。真正需要研究的问题为,在特定个案中诠释性适用以及适用性地诠释特定法律规定的各种实际方面的问题。在关涉非规范性文本的直接以规范为准绳的释义辅助手段之中,发生史释义提供的实际方面的内容与历史和目的释义所提供的是同样“客观的”。主观理论和客观理论均不享有优先性。这两种理论部分地建立在错误的出发点上,部分地建立在错误的研究课题上。人们应该采纳这里提出的分殊化的偏好规则,摒弃所谓的主观理论和客观理论。

情形四:最后一种没有得到处理的疑义或者冲突情形是语法释义与体系释义之间的冲突。

就正面确定裁判规范的内容而言,此种冲突无法通过一种一般性方法论偏好规则解决。其他对于此情形能够提供参考的释义着眼点同样需要得到考察。在此过程,评价性决断需要一如既往地被明确地标识出来。就最终结果而言,人们经常可以得出明确的结论:偏向于语法方面,也即偏向于相关规定的规范文本的方面,以及偏向于与待处理案件并不直接相关,但基于体系思维被纳入考察的其他规范的规范文本。如果无法确定地证实(这是常见的情况)存在“体系关联”,那么就应该得出这样的结论。宪法的素材既复杂又难以把握,得出这样确定的结论将会是极为罕见的现象。故而,对于大多数的宪法案件而言,最终是语法结论享有优先性。

在否定功能上,也即作为具体的斟酌余地之内的决断可能的界限与限制,语法方面与体系方面在冲突的情形中具有同等的地位。这一点只适用于正面冲突的情形,也即只涉及这两种释义方式(有关规范A的规范文本与非相关,但体系性地纳入考察的B、C规范的规范文本)的限制功能的倾向。相反,如果结论之间的对立不是如此尖锐,例如语法解释得出了两种解释的可能,而且可以通过体系解释从中做出选择,那么存在的就不是冲突的情形,而是通常的有关要素之间的互补关系。

有必要再次重申,至少是在宪法之中,体系性通常是一种无法明确证实的规范性要素,往往是理论上先入为主的偏见。此外,(宪法)立法者也可以无体系地或者违反体系开展规制活动。因此,此种情形中方法冲突的解决,也取决于被解释的规范文本的法治国家意义上的限制功能。

3.缺乏语法、体系要素内容的情形

一个规定可能会如此与个案相关:暂时撇开其他要素不谈,语法和体系方面尽管能够在界限的功能上消极地否定某种决定的可能性,除此之外,它们无法正面地、以决定特定内容的方式回答待处理的个案引发的问题。《基本法》第21条对于用公帑资助政党问题的意义可被当作这一现象的例子。《基本法》第21条并没有在确定内容方面就此问题作出积极规定。然而,认为这个条文与这个问题不相关却是站不住脚的。在其作为法治国家原则意义上宪法所许可的裁判规范的斟酌余地之边界的功能上,《基本法》第21条的字面表述便已提供了不可或缺的参考依据。在此种或者与之类似的情形之中,在其他具体化要素之间同样也不存在对于决断的影响力上的等级差别。根据前面论述的无约束力的评价规则,在这些情况中就需要首先确立某一可能的结论在内容上的说服力,并使其接受规范字面表述有约束力的限制功能(在语法释义和体系释义结论相同的情形中)的评判。

目前仍未解决的问题是,如果语法释义和体系释义对于待处理的案件不能提供任何指示,并进而在限制的功能上也不能发挥任何作用,应该如何处置?我们给出的答案是:被当作待决案件之工作前提而被纳入考察的规定是与该案件无关的规定。应该为此案件构建一个新的规范性工作前提。先前的规范性前提被证明是错误的,或者——结果上看是一致的——是在待处理的法律案件中无法得到规范性确证的。

如果人们在上述工作过程中发现,没有足够的证据表明待处理案件提出的问题在宪法中得到了规制——传统方法论上的“漏洞问题”,那么宪法也并不因此授权人们通过漏洞填补、类推适用、创制性的法律续造等方式,且与之同时以扭曲和违背宪法为代价,建构缺乏实在有效的法规范依据的裁判规范。“漏洞”与申请和起诉行为之间关系的实际情况——否则会造成方法论上无法正当化的先入为主的偏见或者——应该依据诉讼法上的规定判定,否则只会使得方法论上没有依据的先入为主的偏见或者伪规范创制活动达成所愿。忠实于方法论的法律工作必须保持警惕的是,超越了宪法为不同职权部门在法之具体上所做的分殊化规定和职权分配。在宪法的领域中,必须恪守那些具有美国宪法中“政治问题”(political question)和“司法谦抑”(judicial self-restraint)这两个关键词所指示之内容的要求。

4.优先规则的规范性

如果这里提出的各种要素之间的关系准则成为有约束力的优先性规则,那么其效力根源不是精神科学、哲学、诠释学或者方法论上的,而是实在宪法上的。在这里,是围绕着对于宪法案例的作用提出这些关系准则的。由于它们的规范性根源是法治国家原则,且基于宪法约束力在整个法秩序中的优位性,它们也适用于其他法学学科的方法论,只不过会在某些地方碰到比宪法更富结构弹性的规范素材。

四、结论

(一)制定法实证主义是唯一的传统的宪法方法论的总体理念。[100]萨维尼明确指出,其提出的解释规则不涉及国家法和宪法。无论是对宪法司法之分析,还是学术文献的研究现状,乃至立法机关、统治机关和行政机关的方法论实践,都表明人们尚未脱离制定法实证主义之观点的窠臼。在实践中和学术中提出的一些新的观点,有的存在自相矛盾的地方,有的并未得到可靠证立。这些观点无法形成一种统一的图景,缺乏以后实证主义的法规范的结构理论为基础的诠释学层面的证立。

(二)在其实际贯彻的过程中,法规范表现为在不同的法律部门之间乃至在各个部门内部存在结构性和职权性差异的、为实际状况所决定的秩序模式。法律命题与规范文本不是同一的。规范文本不是法律,只是法律的形式。法律规定的实际规范性基本上也同为规范区域的实际意涵所奠定。规范区域是依据(于规范文本中表述的)规范纲要从法律规定的调整区域的一般性实际意涵中提炼出来的。

(三)传统法学方法论的手段表面上仅以文本工作为对象。它们也暗藏诠释学层面未经反思、方法论层面不加甄别地将规范区域中的实际意涵引入具体化过程的可能性。它们应该为具有如下品质的方法论要素所补充:能够为以规范为准绳的个案裁判明确地、合理地且可复核地运用规范区域的实际意涵。此外,应该使用宪法解释的原则,在宪法领域中对于规范文本解释的手段加以改造。宪法释义仅在极小的范围内(例如合宪性解释原则、结果的功能适当原则)是独立的,在更大的程度上是传统释义手段的特例。

(四)萨维尼对四种释义要素进行了区分,这种区分原则上应予保留。然而,它们应该:1.在国家法和宪法的领域获得独立的论证;2.在诠释学和方法论的层面得到进一步的研究,特别是在它们与法规范的结构的关系上,以及与规范和规范文本的非同一性的关系上;3.被补入宪法具体化所要求的额外要素;4.应被给予实践中可操作的方式,以及被带入具有规范依据的进而有约束力的效力和等级关系之中。

(五)法规范在应予规制的法律个案中实际贯彻的过程是结构化的。仅在极为罕见、在宪法中无足轻重的边缘情形中,才有可能表现为“适用”“三段论推论”或者“涵摄”。法规范是超越其字面表述的。依各种规范的类型之不同,字面意思发挥着主宰和限制被许可的具体化的作用。对于将规范性秩序意涵贯彻于具体个案而言,规范文本释义是重要但非唯一的构成部分。因此不应该继续使用解释或者释义的范畴,而应使用规范具体化。

(六)只有根据各种规范具体化的职能部门(规范创制、统治、行政、司法、学术)的实际条件,才能发展出法学方法论。它分析各个实践职能部门原则上相同的个案关涉性的具体化的特性,并基于具体化的结构模式补充了具体化过程的结构分析。在这一层意义上,它将自身理解为“结构化方法论”。

(七)规范具体化具有如下的要素:1.狭义的方法论要素(语法、历史、发生史、体系和目的释义,以及各种宪法解释的原则);2.规范区域要素;3.教义学要素;4.理论要素;5.处理技术上的要素;6.法律政策和宪法政策上的要素。

要素1、要素2以及一部分的要素3具有直接的规范关涉性。要素3的剩余部分、要素4、要素5、要素6均非直接关涉规范的,因而在具体化的过程中仅具有辅助功能。对各种要素进行细致的研究,特别是对语法、历史、发生史、体系和目的释义以及规范区域要素进行深入研究,能够在实际的规范贯彻过程的结构上引出大量超越制定法实证主义的认识。

(八)确定各种具体化要素之间的关系及其各自的等级,需要具备两个前提条件:首先,具体化的诠释学和方法论上的辅助手段并不具有规范性约束力。其次,法学方法论在一定范围内是直接以现行(宪法)法律的要求为基础的。

在冲突的情形中,有直接规范关涉性的具体化的要素(方法论上的、规范区域中的以及部分教义学的要素)优先于其他的、不具直接的规范关涉性的具体化的要素。在具有直接规范关涉性的诸种要素之中,语法的和体系的释义在冲突情形中享有优先地位,因为它们涉及的是规范文本的解释,而其他要素涉及的非规范文本的解释。法治国家原则要求的待具体化规定(以及基于体系化思维纳入考察的其他规定的规范文本的)的字面表述的限制功能,对于规范区域中提炼的经验结论也是有效力的。

 

注释:

*原文出处:F. Müller, Arbeitsmethoden des Verfassungsrechts, in: M. Thiel (Hg.). Enzyklop?die der geisteswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, Band 11, München, Wien 1972. S.123 ff.此文原始形态是《人文学科方法论百科全书》的一个词条,为了适应期刊论文风格和读者阅读习惯,译者根据文意添加了摘要、关键词,也对标题进行了改动。本译文系研究阐释党的二十大精神国家社会科学基金重大项目“国家治理现代化背景下保证宪法全面实施制度体系研究”(项目编号:23ZDA074)的阶段性成果。

[1]这里的统治机关(Regierungsorgan)是指德国联邦政府,也即由联邦总理和联邦各部部长构成的集体。在德国宪法学中,统治机关这一术语的功能在于突出联邦政府在国家大政方针中的主导作用,也即设定立法议题及其优先序列的职能。Vgl. Korioth, Staatsrecht I,4. Aufl. Stuttgart 2018, Rn.718.——译者注

[2]BVerfGE 1,299,312; best?tigt in BVerfGE 6,55,75;10,234,244;11,126,130.

[3]BVerfGE 11,126,129 f.

[4]BVerfGE 1,312;10,51.

[5]etwa BVerfGE 8,274,307.

[6]BVerfGE 8,210,221.

[7]BVerfGE 8,210,220; vgl. etwa auch BVerfGE 8,28,33.

[8]etwa BVerGE 13,261,268;关于规范文本作为释义活动不可逾越的界限,vgl. ferner z. B. BVerfGE 8,38,41.

[9]z. B. BVerfGE 2,266,276;4,299,304 f;亦可观察发生史论据在BVerfGE 9,124,128中的主导性地位。

[10]在这一点上有代表性的观点:das Konkordats-Urteil vom 26. M?rz 1957, BVerfGE 6,309, z. B.341 f,346 f,349,351.

[11]BVerfGE 9,89,104;14,260,262 und ?fter.

[12]BVerfGE 8,210,221.

[13]Z. B. BVerfGE 1,14,32;2,380,403;3,225,231;6,309,361;19,206,220.

[14]Z. B. BVerfGE 2,266,282;11,168,190;8,28,34;9,167,174;9,194,200;12,45,61;12,281,296.

[15]etwa BVerGE 1,97,100 f;2,213,224 f;4,31,40;4,219,233 f;10,20,40.

[16]Z. B. BVerfGE 11,168,190.

[17]Z. B. BVerfGE 2,380,398;18,97,111.

[18]Z. B. BVerfGE 8,28,34.

[19]Z. B. BVerfGE 1,141;1,246 f;6,77;6,84;7,153;9,349;11,318 ff;12,349;13,331; vgl. hierzu auch Rinck.

[20]Z. B. BVerfGE 1,14,53;12,341,348.

[21]Z. B. VerfGE 1,208,239;1,164,275;4,322,328 f;6,309,352;12,45,56.

[22]Z. B. VerfGE 2,380,401;3,407,422;7,342,351.

[23]Z. B. VerfGE 1,14,32 f;1,144,148 f;1,208,209;1,264,275;3,58,85;3,225,231;4,322,328 f;5,85,129 ff;6,132 ff;6,309,352;7,377,397;9,305,323 f;12,45,56;12,205 ff;亦可vgl. BVerfGE 15,126,133 f;此处传统解释方法的不足暴露无遗,随后以对《基本法》第134条第4款的规范区域的分析作为解决问题的手段。

[24]So schon in BVerfGE 10,118,121;15,223,225.

[25]BVerfGE 20,56,97 ff; vgl. ferner BVerfGE 24,300,335 ff.

[26]BVerfGE 12,205 ff.

[27]BVerfGE 7,198,205.

[28]BVerfGE 7,215.

[29]Z. B. BVerfGE 7,198,210 f;7,230,234;7,377,405;14,263,283;21,239,243 f.

[30]BVerfGE 10,59,81.

[31]Ehmke II, S.58 f.; Ehmke III, S.82 ff.; Hesse II, S.124 ff.

[32]Vgl. bei Müller III und Müller IV, S.1 ff. mit Nachw.

[33]Wilhelm S.140 ff.,152 ff.

[34]Forsthoff II, S.39 f.

[35]Forsthoff I, S.11.

[36]So aber Forsthoff I, II; vgl. auch Flume S.62 ff.; zur Kritik vgl. beispielsweise Hollerbach; Ehmke II, S.45 ff.; Ehmke III, S.64; Lerche II, S.690 ff.; Müller I; Hesse S.20 ff.

[37]v. Savigny I, S.2,23,39; v. Savigny II, S.13.

[38]耶里内克便已反对将法秩序视为封闭体系的观点,z. B. Jellinek S.353,358;反对涵摄、适用和三段论之观念的观点:Esser II, z. B. S.220,238,253 ff.; Kaufmann II, S.29 ff.

[39]H?berle I, z. B. S.70 ff.; II, S.390 ff.; Lerche I, S.241 f.

[40]Z. B. Viehweg; Esser II; B?umlin I; Larenz S.146 ff.; Ehmke III, S.55 f.; Diederichsen; Müller I, S.56 ff.,65 ff.; v. Pestalozza S.429.

[41]Müller I, II.

[42]P. Schneider; Ehmke III; Ossenbühl; Hesse II, S.27 ff.

[43]Vgl. Hesse II, S.192 ff.

[44]Vgl. allgemein Huber, Hesse II, S.15 f.

[45]关于期限、期间、形式规定以及制度和程序规则等。

[46]参见《基本法》第1条第1款、第3条第2、3款、第4条第1款、第5条第3款第1句等类似规定。

[47]《基本法》第83条及以下诸条文。

[48]《基本法》第92条及以下诸条文。

[49]《基本法》第20条、第21条、第79条第3款等。

[50]Müller I, z. B. S.107 f.,117 f.,125 f.,131 ff.,137 ff.,142 ff.,184 ff.,201 ff.

[51]Müller I, S.127,172 f.,184 ff.,201 ff.

[52]BVerfGE 6,132,142 ff.,147 f.

[53]是新兴的或者传统既定的?政治和社会意义如何?是由法所创制的,还是自然生成的,抑或二者处于一种特定的混合关系?

[54]例如民法总论条文的规范特性或者缜密制定的法典中有意设置的诸如《德国民法典》第138条、第242条和第826条那样的调节性一般性条款的特性;《基本法》中的国家形式规定、社会目标规定、法治国家原则的各种具体化、立法任务、宪法指令、事项性和尺度性规范、职权规范、组织和程序规则、基本权利。

[55]Müller I, S.45 f.; vgl. auch Esser IV.

[56]Vgl. auch Esser IV.

[57]Canaris S.145 ff.,148.

[58]确定的、由法创设的规范区域,例如形式性程序、期间、期限规定,关于审判团体之组建的规范,以及可以量化确定内容的规范。

[59]Soweit Forsthoff III, S.525.

[60]Luhmann II, S.52.

[61]Müller I, S.24 ff.,47 ff.,77 ff. und passim.

[62]v. Savigny I, S.212,213,215 und 320.

[63]Kriele S.67 ff.,85 ff.,97 ff.

[64]Gadamer S.280,290 ff.,307 ff.,315,323.

[65]Esser II, S.57.

[66]关于处理字面意思的一般性研究,vgl. Keller.

[67]Z. B. BVerfGE 1,351,366 f.;2,347,374 f.;8,210,221;9,89,104 ff.;13,261,268.

[68]确切地说,待贯彻之规定的字面表述之外的其他——或规范性或非规范性——文本。

[69]《基本法》第1条第3款。

[70]Vgl. für das Zivilrecht bei Laranz S.329.

[71]Ehmke III, S.73 ff.也含有关于来自美国宪法上的“政治问题”教义和“偏好自由”教义的研究。

[72]BVerfGE 12,151,171.

[73]BVerfGE 13,261,270.

[74]BVerfGE 7,377,401.

[75]Ossenbühl S.660.

[76]Z. B. BVerfGE 1,167,178;10,285,296;12,205,208 ff.;19,303,314 ff.

[77]就此而言,与斯门德有别,S.190.

[78]Hesse II, S.28.

[79]Vgl. z. B. Lerche I, S.12 ff.; Ehmke III, S.77 ff.; Hesse II, S.28; Müller I, S.115,124 f.,136 f.,205 ff.; Ossenbühl S.654 ff.

[80]Z. B. BVerfGE 1,14,32 f.;2,380,403;3,225,231;6,309,361;19,206,220.

[81]Hierzu Lerche I, S.125 ff.; Hesse II, S.28 f.; Müller I, S.58,160,213 f.,216; III, S.89.

[82]Hierzu Müller I, S.207 ff.; III, S.17 ff.; IV, S.20 ff.

[83]Hesse II, S.29 f.

[84]BVerfGE 6,55,72; hierzu Ehmke III, S.87 ff.

[85]P. Schneider S.31 ff.; ablehend Keller S.278; Ehmke III, S.86; Ossenbühl S.657 f.

[86]文中关于德国现行宪法的称谓时而为《基本法》时而为《波恩基本法》,这并非翻译上的不统一现象,而是根据作者文中的实际用词翻译的。德国现行宪法的正式名称为《联邦德国基本法》,一般被简称为《基本法》。《波恩基本法》是一个学理上的命名,学者使用这个名称的时候,往往预设了一种宪法史的视野。——译者注

[87]关于《基本法》的人的图景,z. B. BVerfGE 4,7,15;12,45,51.

[88]Ehmke III, S.87 ff.

[89]Vgl. Klug S.157 ff.,162 f.; Simits I, II; Raisch; Suhr.

[90]Müller I, S.114 ff.; II; IV, S.67 ff.

[91]S.a. Wieacker III, S.392 f.

[92]Müller I, S.81 f.,144 ff.;178 ff.,201 ff.,216 ff.; III, IV.

[93]v. Münch, Vogel u.a.

[94]Klug S.157 ff.,62 ff.,172 ff.; Zeidler S.13,27 ff.; Bull; v. Berg; Simitis I, S.12,14,15,24 ff.; II, S.8 ff.,13 ff.,17 ff.; Wieacker III, S.392 ff.,397 ff.,402 ff.; Raisch S.436 ff.,438 ff.

[95]例如自由主义代议民主制中的不受国家干预的意志形成过程的观点,vgl. BVerfGE 20,56 ff.,96 ff.

[96]Nachweise bei Kaufmann I, S.389 und v. Pestalozza S.433;关于这种确立等级关系的尝试,vgl. Larenz S.320 ff.在宪法领域的,vgl. Leisner S.641 ff.,643 ff.

[97]v. Savigny I, S.215,320.

[98]Z. B. Art.19 Abs.1 Satz 2, Art.79 Abs.1 Satz 1, Art.80 Abs.1 Satz 2 GG.

[99]与联邦宪法法院相关的一贯性裁判意见相同,vgl. BVerfGE 1,306,312.

[100]v. Gerber, Laband.

 

作者简介:弗里德里希·穆勒,海德堡大学荣休教授。穆勒教授著述丰富,对德国联邦宪法法院和其他德国高等法院的审判实践具有广泛影响。尽管其所提出的结构化法理论一度受到主流学说的排斥,但是这一学说日益受到德国宪法学界的重视,并日渐扩大自身的影响。因此,穆勒教授被冠以“二十世纪下半叶的法学家”“本世纪最重要的法学家之一”“新生法学经典作家”等美誉。

译者简介:曾韬,德国科隆大学法学院博士考核程序通过者。

来源:《苏州大学学报(法学版)》2023年第3期。

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