邹兵建:互殴概念的反思与重构

选择字号:   本文共阅读 309 次 更新时间:2018-05-30 14:49:04

进入专题: 互殴   正当防卫   故意伤害罪   防卫意图   斗殴意图  

邹兵建  

  

   【摘要】互殴是一个旨在促进正当防卫正确认定的重要概念。互殴与正当防卫是互斥关系,对此理论上没有任何争议。但是在司法实践中,大量的原本属于正当防卫的案件被错误地认定为互殴。问题出在传统的互殴概念上。传统的互殴概念认为,互殴是参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害的行为。在理论上,由于伤害故意和防卫意图并非互斥关系,传统的互殴概念无法将互殴与正当防卫区分开来;在司法实务中,传统的互殴概念对法院的法律适用和事实认定产生了深远的负面影响。因此,有必要对互殴概念进行重构。重构之后的互殴概念为,互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。理解互殴概念的关键在于理解斗殴意图。斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。判断双方打斗的情形是否属于互殴,首先判断它是否属于有事先约定的互殴,如果得出了否定答案,再判断它是否属于无事先约定的互殴。

   【关键字】互殴;正当防卫;故意伤害罪;防卫意图;斗殴意图

  

   众所周知,在我国司法实践中,被法院认定为正当防卫的案件极为罕见,正当防卫制度严重萎缩。造成这种局面的原因是多方面的,从法教义学的层面来看,一个重要的原因在于,法院将绝大多数原本属于正当防卫的案件错误地认定为互殴或防卫过当。[1]其中,法院将正当防卫误认为互殴的情形占据着主导地位。对于互殴与正当防卫的关系,我国学者普遍认为,互殴不构成正当防卫,二者是互斥的关系。[2]一方面,互殴与正当防卫的关系在理论研究层面几乎毫无争议;另一方面,互殴与正当防卫在司法实践中经常发生混淆。这个吊诡的现象需要引起学界的反思。本文认为,造成这种现象的根本原因是,我国学界在讨论互殴与正当防卫的关系之前,没有正确界定互殴的概念,以至于互殴的认定一开始就产生了严重偏差。最近几年,我国学者开始注意到互殴的问题,并结合司法案例对区分互殴与正当防卫的具体规则做了一定的研究。[3]这些研究对于澄清互殴的教义学形象具有重要的理论价值,但是仍然没有从根本上将互殴从错误的概念泥淖中打捞起来。有鉴于此,本文拟在学界以往研究成果的基础上,结合多个司法案例,对互殴概念进行反思和重构,以期推动正当防卫在司法实务中的正确认定。

  

   一、传统互殴概念的基本界定

   本文旨在反思和重构互殴概念,因而首先要解决的问题是,是否存在一个统一的、传统的互殴概念,以及,如果存在,其内容是什么?关于互殴概念的定义,我国学界存在多种不同的表述。其中,以下七种表述具有代表性:(1)互殴是指双方以侵害对方的故意而互相侵害的行为;[4](2)互殴是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为;[5](3)互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为;[6](4)互殴是指双方参与人各自出于向对方实施不法侵害的故意而互相侵害对方的情形;[7](5)互殴是指各方参与者在其不法侵害意思的支配下,实施具有连续性的互相侵害行为;[8](6)互殴是指双方以侵害对方身体的意图进行互相攻击的行为;[9](7)互殴是指参与者主观上是为了不法侵害对方,客观上连续地互相侵害的情形。[10]不难发现,这七种表述既有相同或相似之处,也有相异之处。它们能否被归入一个统一的互殴概念之中,关键取决于,它们的相异之处是本质性差异还是非本质的表述性差异。

   首先来看互殴的中心词。在上述七种表述中,五种表述的中心词为“行为”,另外两种表述的中心词为“情形”。单纯从语义的角度看,“行为”和“情形”显然不是同一回事。如果看待它们之间的差别?本文认为,中心词的不同是由观察视角的不同引起的。从整体的视角来看,互殴是一种情形;而从互殴中的一方参与者的角度来看,互殴是一种行为。因此,无论是将互殴理解为一种情形,还是将其理解为一种行为,都可以成立。不过,在司法实践中讨论互殴,其目的不在于从整体上描述事件,而在于解决互殴参与者的法律责任问题。就此而言,以“行为”作为互殴的中心词更有实践价值。

   其次来看互殴的客观方面。关于互殴的客观方面,上述七种表述中的内容基本一致:除了一种表述使用了“互相攻击”,剩下六种表述都使用了“互相侵害”。显然,“互相侵害”和“互相攻击”的意思基本相同。不过,本文认为,在描述互殴的客观方面时,无论是使用“互相侵害”,还是使用“互相攻击”,都不够准确。“侵害”一词可以适用于任何法益,但互殴中的行为实际上只侵犯对方的身体法益。也就是说,“互相侵害”一词不能表达出互殴与身体法益之间的对应关系。“攻击”一词虽然和身体法益具有一定的对应关系,但它是日常生活中的语言,不属于法律术语。考虑到互殴中的参与者经常被法院认定为构成故意伤害罪,[11]并且,“伤害”一词既能够与身体法益建立起对应关系,其本身又属于法律上经常使用的术语,本文认为,将互殴的客观方面界定为“互相伤害”,更符合上述七种表述的本意。

   最后来看互殴的主观方面。关于互殴的主观方面,上述七种表述中的内容差异较大,具体包括“不法侵害的故意”、“侵害对方的故意”、“侵害对方的非法意图”、“侵害对方身体的意图”、“不法侵害意思”、“为了不法侵害对方”。上文已述,对于互殴而言,侵害就是伤害。所以,上述多种表述可以转换成为“不法伤害的故意”或“不法伤害的意图”。故意和意图是不是同一回事?这个问题略微有些复杂。下文将分析,故意和意图并不是同一个层面的问题,二者不可相互混淆。不过,在我国传统理论的语境中,故意和意图被认为是同一回事。正是在这种理论逻辑下,具有“不法侵害故意”的互殴才能够排除防卫意图。基于此,可以将上述两种表述统一归结为“不法伤害的故意”。需要思考的另一个问题是,“不法伤害的故意”中的“不法”有没有实际意义?需要看到,理论上之所以要专门讨论互殴这种情形,是因为互殴不构成正当防卫。换言之,互殴构成正当防卫成立的消极条件。[12]由此可见,互殴概念是判断行为人的行为是否具有不法性的理论工具。在这个背景下,如果在互殴的成立条件中加入“不法”这一要求,那么,判断者就必须在判断行为人的行为是否属于互殴之前判断行为人的行为是否具有不法性。如此一来,互殴这个概念就没有任何理论价值了。因此,本文认为,互殴概念中的“不法”一词没有实际意义,上文所说的“不法伤害的故意”其实就是指“伤害故意”。

   综上所析,上述七种关于互殴定义的表述尽管在形式上不尽相同,但在以下实质内容上达成了高度一致:互殴是指参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害的行为。简言之,互殴就是客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意。这就是本文所说的传统的互殴概念。

  

   二、传统互殴概念在理论上的障碍

   上文已述,互殴概念的使命是推动正当防卫的正确认定。为了完成这个使命,互殴概念需要确保其与正当防卫的关系确如学者们所言是互斥的。相应地,在理论上评价传统互殴概念是否妥当,关键要看传统互殴概念与正当防卫是何种关系。

   尽管我国学界在互殴不构成正当防卫的结论上达成了高度一致,但是在对这个结论的解释路径上存在一定的分歧。绝大多数学者认为,互殴之所以不构成正当防卫,是因为互殴中的双方都有伤害对方的故意,因而没有防卫意图。[13]本文将其称为防卫意图否定说。但是,也有个别学者认为,互殴之所以不构成正当防卫,是因为双方的伤害行为都属于基于被害人同意的合法行为,不符合正当防卫的防卫起因条件。[14]本文将其称为防卫起因否定说。需要说明的是,防卫起因否定说在理论上的影响力很小,对于我国的司法实践则更是毫无影响。有鉴于此,限于文章篇幅,下文主要在防卫意图否定说的语境下评价传统互殴概念,换言之,在传统互殴概念的语境下讨论防卫意图否定说是否成立。上文已述,传统的互殴概念认为,互殴就是客观上的互相伤害行为加主观上的伤害故意。显然,正当防卫行为在客观上也属于伤害行为。也就是说,互殴和正当防卫在客观方面没有实质性的差异。因此,防卫意图否定说的理论支撑点只能是,伤害故意和防卫意图构成互斥关系。相应地,防卫意图否定说能否成立,取决于伤害故意与防卫意图是何种关系。下面先分别讨论伤害故意和防卫意图的内容,然后再讨论它们之间的关系。

   (一)伤害故意的内容

   伤害故意的内容由伤害的内容和故意的内容两部分组成。其中,伤害的内容是比较明确的,理论上不会有什么争议。关键的问题是,如何理解故意的内容?

   故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意由认识因素和意志因素两部分组成。其中,故意的意志因素就是希望和放任。问题是,故意的认识因素是什么?可以肯定的是,故意的认识因素包括了对行为、结果、因果关系等构成要件事实的认识。[15]存在争议的是,故意的认识因素是否包括了对构成要件事实的评价性认识?这里所说的“对构成要件事实的评价性认识”,具体包括社会危害性认识、违法性认识以及对没有正当化事由的认识。这个问题会直接影响故意和防卫意图的关系,在此需要认真思考。

   第一个问题,故意的认识因素是否包含了社会危害性认识?对此,通说观点给予了肯定的回答,理由主要有两点。其一,我国刑法对故意犯罪的定义中明确提到“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,这里所说的对“危害社会的结果”的认识就是社会危害性认识。[16]其二,既然犯罪的成立要求行为人的行为在客观上具有社会危害性,那么根据主客观相统一原则,就应当要求行为人在主观上有社会危害性认识。[17]但是,在本文看来,上述理由完全站不住脚。首先,从语义上看,对“危害社会的结果”的认识并不当然等于对结果的社会危害性的认识。理论上完全有可能存在这种理解方案:故意的成立只要求行为人认识到结果,并且该结果被一般人或法官评价为“危害社会的”即可。[18]其次,社会危害性不是犯罪构成的一个因素,而是犯罪构成全部因素的总和,是刑法上对整个行为的评价。[19]如果基于主客观相统一的原则要求存在一个与社会危害性相对应的社会危害性认识,那么,社会危害性认识不应在犯罪构成之中而应在犯罪构成之外,因而也就不能成为故意的认识因素。并且,如此一来,决定一个行为是否构成犯罪的核心标准,就是社会危害性加社会危害性认识,从而与社会危害性理论的核心主张相悖。最后,在司法实践中,如果行为人的行为在客观上明显触犯了刑法,即便行为人欠缺社会危害性认识,仍然有可能会被追究刑事责任。例如,在行为人本着为民除害、大义灭亲的动机杀死自己忤逆不孝、横行乡里的儿子的场合,行为人显然欠缺社会危害性认识。即便如此,行为人仍然会被司法机关追究故意杀人罪的刑事责任。[20]因此,本文认为,社会危害性认识不属于故意的认识因素。

第二个问题,故意的认识因素是否包含了违法性认识?需要说明的是,这里所说的违法性认识,是指形式的刑事违法性认识。[21]另外还要注意,违法性认识是否属于故意的认识因素,与犯罪的成立是否要求行为人具有违法性认识,是两个相关但不完全相同的问题。[22]对于后一个问题,本文持基本肯定的立场,至少在法定犯的场合需要考虑行为人有无违法性认识;但是对于前一个问题,本文持否定立场。换言之,在违法性认识的体系位置问题上,本文反对故意说而支持责任说。在故意说阵营的内部,存在严格故意说和限制故意说的分野。[23]根据严格故意说,行为人有无违法性认识直接决定故意是否成立,进而直接决定故意犯罪是否成立,从而走向了“不知法者不为罪”的极端立场。但是,刑法在当代社会所承载的日益繁重的规制任务不允许司法者追求“不知法者不为罪”的理想图景。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学评论》2018年第3期

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