高鸿钧:法治与公共权力制约

选择字号:   本文共阅读 593 次 更新时间:2018-05-17 21:23:57

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高鸿钧 (进入专栏)  

   编者按:本文原载于《清华法律评论》,1999年第二辑,后修改并收入高鸿钧教授的《现代法治的出路》一书时。

  

一、引言

   近年来,"依法治国"的口号响遍神州大地。这一口号的变通表述十分灵活,依纵向等级有,"依法治国"、"依法治省"、"依法治市"、"依法治县"、"依法治乡"、"依法治村"……按横向行业有,"依法治水"、"依法治山"、"依法治火"、"依法治教"、"依法治林"、"依法治路"……轰轰烈烈的普法运动和随处可见的"依法治X"的口号,在某种程度上反映出中国对法治的重视和需求,法治日益成为治理社会的主要手段。

   然而,口号并不等于实际。法治口号与法治实践之间尚存在很大差距。尽管法治口号震天响,公共权力①腐败问题仍然十分严重。例如,群众反应强烈的"三乱"屡禁不止;权钱交易继续成为某些掌权者的"生财之道"和某些有钱人的"升官之途";以权欺人的事件时有发生;每年上千亿元的公款吃喝势头不减……这方面的例子多不胜数,每个人随口都能举出几个。"官场腐败"、"吏治腐败"的严重程度已经引起了人们的担忧。如何防止滥用公共权力和遏制权力腐败,成为当代民主与法治的重大课题。

   现代法治以民主为基础,不仅旨在维护社会秩序,而且尤其注重保护公民的权利和自由。人类漫长的历史证明,公共权力无制约,权力就有被滥用甚至走向腐败的倾向,公共利益就得不到维护,公民的权利和自由就无保障。

   经过20年来的努力,中国在法治方面取得了重要进展。但是,法治实践仍然存在一些问题,其中主要有二:一是法治口号过多,制度建构滞后,尤其没有与政治体制改革有机结合起来。这与我们的思路有关,我们在谈论"文明"时,只讲精神文明与物质文明,不讲制度文明。如果要对文明进行分类,在精神文明与物质文明之间,至少应有制度文明。这与广义文化的分类大体对应,即器物、制度和观念。其中器物属于物质范畴,观念可归之于精神范畴。其实,现代社会的管理主要依凭制度。这种"精神"与"物质"的简单二分法,在某种程度上影响了对制度建构的重视。二是在法治的价值导向上,许多地方和行业"依法治X"的口号,过于侧重上对下的统驭、管理和制裁,突出强调公民要守法,对于如何以法律规范公共权力,运用法律保护公民权利和自由,则往往是轻描淡写,语焉不详,甚至避而不谈。实际上,一些掌权者所提倡的法治,主旨在于治民,试图通过严刑峻法把老百姓管得老老实实,治得俯首帖耳。至于他们本身,则不愿意受法律约束。这种对法治的工具主义使用,严重扭曲了民代法治的含义,违背了民代法治的精神。

二、法治社会注重公共权力制约

   历史上,曾经存在各种治理社会的治道:有凭君王意志而号令天下的人治;有奉道德为根本法则的德治;有拜宗教为绝对主宰的神治;有遵奉法律为最高权威的法治。实践中,没有纯粹单一的治道,在同一社会中的某一时期,往往是几种治道并存,但通常以其中一种治道为主。这几种治道之间没有绝对高下优劣之分,选择哪种类型,通常取决于特定社会的经济、政治和文化等条件。由此可见,法治只是治理社会治道之一。

   自现代以来,越来越多的国家选择了法治道路。实际上,法治的胜利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的结果。在现代社会,世界性的世俗化过程大大削弱了宗教的权威,在世俗化的国家试图实行"神治"已不再可能。家庭关系的简单化、人际关系的陌生化与文化的多元化,使得多数国家过去奉行的统一道德被分割得七零八碎,任何重建道德王国一统天下的用心,不论多么良苦,也难遂其愿。现代的政治民主化是对古代专制极权体制的颠覆。虽然民主进程并非一帆风顺,有时会出现曲折,但是,走向民主,是越来越多人的共识。正是在德治、神治和人治逐渐失去存在社会和思想基础的条件下,法治才成为治理社会的首要治道。

   中国经历了漫长的人治历史。虽然不乏圣王、贤君,例如有传说中的"三代盛世",也有载于史册的"贞观之治"、"文景之治"以及"乾嘉盛世"。但是,人治的结果通常导致经济落后、政治黑暗和文化专制。建国以后的几十年里,中国在治国中曾长期依重人治而忽视法治,其惨痛教训人们至今记忆犹新。经历了人治的种种灾难之后,人们达成实行法治的共识。如果说在"文革"结束后曾经还存在人治与法治之争,那么,现在中国所面临的问题不是是否应实行法治,而是如何实行法治。当然,要把中国建成法治国家,需要进行长期探索和艰辛的努力。在法治所要解决的各种问题中,其中当务之急便是有效地制约公共权力,确保其合法行使,正当运行,从而防止其滥用权力,遏制权力腐败。制约公共权力对于法治的重要性主要有以下几个方面:

   (一)权力无制约则无法治

   现代法治建立在民主基础之上。这种法治要求法律至上,即一切权威都在法律之下,任何个人或组织都不得凌驾于法律之上或置身于法律之外。在非民主型法治中,虽然也强调法律的重要地位,把法治作为治理社会的主要治道,但那里总存在着超越法律之上的权威和不受法律约束的特权。如果说那里对权力也存在某种限制,通常不过是"祖宗之制"、"先人之教"或个人良知之类柔性约束。因此,在任何社会,只要存在权力不受限制的个人或组织,就不可能存在现代意义的民主型法治。换言之,只有任何个人或组织的权力都处于法律之下和法律之内,任何个人或组织的权力都不能绝对凌驾于其他个人或组织之上,现代法治才可能第一存在和运行。

   在现代民主通常采取间接民主制的形式,在民众无法实际上直接参政议政并有效监督公共权力的条件下,行之有效的政权组织与运行形式是分权制衡。在这种权力配置和制约格局下,公共权力的行使受到来自其他权力部门的法定监督和制约。如权力部门之间产生摩擦,只能诉诸规定权力范围、行使过程及方式的最高规则即法律,因为只有法律才是权力产生的来源和运行的依据。

   在现代法治国家,法律被认为是民意的表达。设立公共权力的初衷是旨在更好地实现公益和维护公民的权益,因此,公共权力的运作必须以符合民意为最后归宿。为了掌权者滥用权力,现代法治确立了一项重要原则,即公共权力机构的一切活动和行为都必须有法律依据,否则,便是违法行为。为了防止掌权者通过立法扩张权力和谋求私利,现代法治同时要求一切法律(其中特别是行政法律或地方法律)必须符合宪法的精神、原则和具体规定,否则,其法律便不具有合法性。鉴于历史上曾经出现过"恶宪",南非先前确认和维护种族隔离的宪法,现代法治还要求宪法本身也必须是良法。无数的教训表明,在权力不受限制的地方,公共权力经常被滥用,法治缺乏有效的保障。

   (二)权力无制约则无平等

   从理论上讲,民主社会中管理者的权力来源于被管理者,管理者与被管理者只是分工不同,地位是平等的。但是,只有在初民社会,公共权力才融于社会之中,而是不是凌驾于社会之上,存在一种真正的原始平等。进入文明社会之后,公共权力呈现出异化的倾向,经常被滥用。正是在这种意义上,恩格斯指出:"文明国家的一个微不足道的警察,都拥有比氏族社会的全部机关加在一起还要大的'权威'。"①

   实际上,公共权力机构中的掌权者比普通公民处于更有优势的地位。在古代专制社会,这种不平等由法律予以规定。根据法定特权,掌权者依据等级不仅可以获得优厚的物质待遇,而且违法犯罪还能受到赦免减免优待。在废除了特权之后,如果公共权力没有受到有效制约,掌权者还会利用手中的权力谋求特权,破坏平等,欺压民众。因此,在法治社会,只有对公共权力予以有效制约,才能维护法律面前人人平等的原则,才能有效防止社会公仆变为民众的老爷。

   (三)权力无制约则自由无保障

   "绝对的权力绝对导致腐败"。阿克顿的这句名言被人们反复引用,似乎已经变成了陈词老调,但其意旨却常新不衰。权力无制约便会蜕变成"绝对的权力"'"绝对的权力"必然导致腐败。这并不是书本上的理论逻辑,而是被实践反复证实的生活逻辑。权力一旦腐败,公共利益和公民的权益就岌岌可危了。

   在权力与个人自由的关系上,马克思认为,只要存在凌驾于社会之上的公共权力,人类就不会实现真正的自由。马克思主义奋斗的终极目标是使个人获得真正的自由。在马克思构想的共产主义社会,没有阶级,没有国家,也没有法律,是一个人类获得彻底解放的社会。但是,由于"按需分配"这一条件在未来相当长的时间里难以满足,种族、民族、宗教、政治以及其他冲突难以在短期内消除,国家还会继续存在,科层制的等级结构也会存在。因此,彻底消除权力与自由之间的紧张关系是不现实的。理性的态度是思考如何制约公共权力,使之合法运作,保障而不是侵害公民的自由。

   鉴于公共权力的滥用对自由带来的危害,曾经有人提出了无政府主义的主张。但是,在人类进入"自由王国"之前,个人自由的存在和实现往往是以存在凌驾于社会之上的公共权力为前提的。公共权力是一种"必要之弊",因为没有公共权力社会就可能处于无序状态,而在这种"丛林"的状态下个人自由就更无保障,只能诉诸弱肉强食的"物竟天择"。实际上,合理设置和依法行使职权的公共权力有利于保护个人自由。它们通过资源的合理配置为个人自由的实现提供更多的物质条件,并通过正当程序法律机制为自由受到侵害的个人提供有效的救济。因此,解决公共权力与自由之间冲突这一问题的关键不是取消公共权力,而是如何通过法治制约公共权力,使之为个人自由提供及时和有效的保障与救济。

   "要防止滥用权力,就必须以权力约束权力"。②现代的宪政实践反复证明了孟式的这一"处方"行之有效。权力制约不仅意指在宪法和法律上对公共权力的来源、设置、权限等做出明确的规定,而且还意指在公共权力机关之间形成互相制约的关系。此外,对于属于公民自由的畛域,法律应严防公共权力滥加干预,滥施淫威。现代法治的一项重要原则就是,对于公民来说,凡是法律所未禁止的都是允许的。这样,公民个人自由就有了较大的空间。在维护社会秩序的前提下,使公民个人最大限度地享有自由,乃是现代法治的精义所在。

   (四)权力无制约则无秩序

公共权力的存在和发展,很大程度是出于维护社会秩序之需。但是,这并不意味着,社会秩序与公共权力之间具有一种简单的正比例关系--公共权力越强大,越无所不能、无处不在,社会秩序就会越有效得到维护。实际上,公共权力所以存在,主要是因为进入文明社会以来,人类尚未找到其他更有效的缓和利益冲突从而维护社会秩序的社会组织和管理方式。经验表明,公共权力具有自我膨胀的倾向,因为大多数掌权者都想要扩扩张自己的权力。因此,不同的社会都在某种程度上对公共权力加以限制,只是限制的方法和强度有所差异。凡是公共权力受到有效制约的社会,公共权力行使的正当性就能够得到保障,社会冲突就会得到缓解,秩序就会得以健康运行。反之,凡是公共权力失去制约的社会,专制、暴政便随之而来,于是社会冲突加剧,秩序陷入混乱。中外历史的无数事例表明,每当公共权力合法运作,正当行使,秩序就能顺应民意,体察民情,深得民心,从而使民众安心,社会安定,国家安全。反之,每当公共权力失去控制,它们就会滥施淫威,滥征赋税,滥用刑罚,致使民不聊生,民怨沸腾,忍无可忍,揭竿而起,于是社会动乱随即发生,秩序走向崩溃。我们发现,历史上的社会革命往往都与反对专制和推翻暴政密切关联。中国的历史所以颠簸于"一治一乱"的恶性循环之中,除了其他原因之外,其中重要原因之一便是始终没有从根本上解决公共权力的制约问题。人们发现,每当新王朝建立之初,(点击此处阅读下一页)

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