高鸿钧:哈贝马斯的政治哲学和法学理论及其对中国的借鉴意义

选择字号:   本文共阅读 501 次 更新时间:2018-05-13 19:06:35

进入专题: 哈贝马斯   法治   民主   现代性    

高鸿钧 (进入专栏)  

   哈贝马斯对于后现代主义、法兰克福学派批判理论以及理性选择进路的社会学理论进行了系统阐释、深刻批判和具体回应。他明确指出,哲学的正义论虽然重新祭起道德的法宝,试图重构现代法律秩序的道德内容,但是却远离当代的社会现实",而 "社会学法律观"虽然正视现实,却丧失了道德的规范性视角,"玩世不恭地默认现实" 。他认为只有对它们各自进行批判性重构并将它们结合起来,才能重建现代社会制度、规则和程序的合法性基础。本文拟从六个维度阐释哈贝马斯的民主和法治政治哲学和法学理论,并阐释探讨它们对中国的民主和法治的借鉴意义。

一、法律的事实性与有效性:法律的合法性重构

   人类社会为了有序生活,就需要某些规则,以协调集体合作的目标,解决各种冲突,避免陷入无序。在各种规则中,法律规则自古至今扮演了重要的角色。如果说法律的存在有其毋庸置疑的必要性,那么随之而来的一个问题就是,如何确保法律得到普遍遵守?对此,人们会立即想到"强制"二字,因为离开强制,法律可能变得软弱无力。不过,法律仅仅诉诸制裁来强迫人们遵守,就会蜕变成一种压迫,甚至一种变相的暴力统治。因此,要确保人们遵守法律,除了诉诸强制之外,还必须使人们"出于对法律的尊重而遵守法律"。 因此,一个社会要确保法律得到遵守,必须同时满足两个要件,一是具备推行法律的强制力,二是使法律成为值得人们遵守的规则。哈贝马斯把前者称作法律的事实性,将后者称作法律的有效性。 阐释并重构这两者之间的关系构成了他的政治哲学和法学理论的主题,也是作为他在这个领域经典之作《在事实与规范之间》一书的核心。

   哈贝马斯认为,社会整合的理想状态是法律的事实性与有效性两者完全重合。但是历史上,这两者之间一直存在紧张关系。在氏族社会,法律与习惯、道德和宗教相互交叠,形成了规则的复合体,它们被赋予了"神喻"和"神命"的权威。但是,神灵之法要能够获得事实上的遵守,就需要得到某种现实权威的支持,否则可能落空。氏族首领等社会权力的形成恰好满足了这种功能性需求,它使得神灵之法具有了事实性的约束力,不服从这种法律不仅会受到"神灵的惩罚",而且会受到来自社会权力的现实制裁。但就总体而言,在氏族社会,法律的有效性掩盖了它的事实性向度,法律背后的神灵权威使得它变得理所当然。

   随着社会的复杂化和由此所导致的社会分化,法律规则开始从其他社会规则的复合体中分离出来,并具有了相对独立的边界,而氏族组织也无法承担整合复杂社会的重任,遂由国家组织所取代。与此相应,先前的社会权力变成了与国家权力密切相连的政治权力,而氏族时期的神灵之法也大都被纳入了国家的掌控之中。在国家产生之后和现代之前这个漫长的历史阶段,法律与政治形成了相互构成的关系,即国家借助法律使政治权力合法化,而政治权力则把法律当作一种组织手段和统治机制。但是如果公开宣布这种关系,即法律与政治权力互为前提,相互利用,循环构成,就会暴露一个秘密:法律赋予政治权力以合法性,而政治权力又是法律的主要生产者(制定或认可法律),这无异于政治权力自我赋予合法性。为此,各个社会必须都寻求某种终极性的合法性源泉,把这种秘密隐蔽起来。其通常做法是,将作为政治权力核心的君王权力与神权或其他超自然的权威联系起来,使其获得终极的合法性。

   进入现代社会之后,随着世俗化的"祛魅",宗教的权威既已被颠覆,神灵权威自然无法继续为法律和政治权力提供合法性的基础。伴随理性化的反思,道德等世俗的形而上学根基已经动摇,而传统习俗也被卷入了争议的漩涡。"在一个多元社会中,这个问题尤其至关重要,在那里,整体的世界观和具有集体约束力的伦理业已解体,存续下来的后传统的道德良知不再能够替代那种曾经植根于宗教或形而上学的自然法。" 由此,罩在法律与政治权力之间关系上的神秘面纱便被揭开。一旦这个面纱被揭开,即法律赋予政治权力以合法性,而法律的合法性又源于制定它的政治权力,政治权力和法律就会面临合法性危机。为此,西方现代初期的自然法理论冀望从自然法中推导出自然权利,把自然权利作为现代法律的基础,然后再由这种以自然权利为基础的法律赋予政治权力以合法性。但是,这种进路只是获得了暂时的成功,而无法获得持续的和普遍的有效性。因为作为"自然法"基础的"自然状态"本来就子虚乌有,而即便存在所谓的"自然法",人们对它的内容也会见仁见智,难以达成共识。历史法学在批判自然法理论的同时,希望从"民族精神"的历史之维重构现代法律的合法性基础,但是随之而来的一个问题是,"民族精神"的概念过于抽象且变化不定,难以捕捉。与此同时,即便在德国那样"民族精神"十分发达的国度,能够提炼出某种"民族精神",它也会沾染浓重的民族主义色彩,而这恰恰与普适的人权和宪政原则相悖。面对现代法律面临的合法性困境,法律实证主义开始正视法律与政治权力的现实关系,认为现代法律是由政治权力制定的,而政治权力则从自己制定的法律那里获得了合法性。当然,法律实证主义者在指出这一点时,只有奥斯丁最为直截了当,公开宣称法律是主权者的命令。其他人则并不坦然,例如韦伯对于形式理性法律的统治虽然认可,但"铁笼"的隐喻表达了他的隐忧;而凯尔森和和哈特分别提出的"基础规范"和"初级规则",则表明了他们对于法律的合法性源于政治权力这种逻辑并不感到心安理得。卢曼的功能主义系统论改变了传统上寻求法律合法性的进路,宣称法律已经成为一个脱离了政治系统的独立系统,法律的合法性源于自身。在哈贝马斯看来,不同形态的法律实证主义的一个共同特点是,主张法律的合法性源于其自身的合法律性 ,从而取消了法律的事实性与有效性之间的张力,实际上是对法律事实性的默认。

   在20世纪70年代,罗尔斯的正义论和德沃金的道德权利论表明了重建法律合法性基础的努力。他们的共同之处在于回应法律实证主义理论,并试图超越法律形式和政治权力的局限,从法律和政治之外探寻法律合法性的根基。哈贝马斯认为,他们的努力方向无疑是正确的,但是他们在路径上都存在严重的缺陷,罗尔斯借助处于"真空"中人们的理性选择与合理博弈,推导出普适的正义原则,而德沃金则试图在业已受到各种责难的自然法理论中,重新绽放出作为法律基础的"道德权利"之花,因而他们的尝试都带有不可避免的局限。 哈贝马斯认为,纵观西方现代以来关于法律的事实性与有效性的各种探索,惟有康德和卢梭两人的洞见才触到了问题的实质。他们认为,在现代社会,只有公民通过民主的自我立法途经,才能从根本上解决法律的事实性和有效性之间的紧张关系,由此法律才能在具有合法律性的同时,具有真正的合法性。但是,卢梭采取的是宏观主体的进路,力主公民实行公共自主,而忽视了公民个体之间的差异和私人自主,而在公民缺乏私人自主的社会,通过公共自主自我立法的这种共和主义理想无法得到具体实现。康德由于采取意识哲学的单个主体进路,其理论最终走向了自由主义的路径,这种路径在关注公民的私人自主时,却忽视了公民实现公共自主的维度,因而公民自我立法的方案也难以得到具体落实。

   针对现代法律面临的困境和各家的有关主张,哈贝马斯着重指出了以下几点。首先,在现代社会中,公民如果遵守法律不仅仅源于政治权力的强制和出于他们对于制裁的恐惧,就必须使法律成为值得遵守的规则。这就不应满足于法律的事实性,而必须使法律具备有效性,就不应满足于法律的合法律性,而必需使法律具有合法性。其次,在现代社会,法律的合法性基础既不能诉诸神灵,也不能诉诸传统,既不能冀望政治精英,也不能诉诸抽象的自然法理念。换言之,现代法律的合法性基础不应"外求"而应"内求",这种内求的路径就是公民的自我立法,因为根据商谈原则,只有公民既是法律的承受者,又是法律的创制者,该法律才是合法之法,而只有合法之法才既是必须遵守之法又是值得遵守之法。再次,只有从主体间性的角度,公民通过基于交往理性的合理商谈和互动沟通,才能在民主的过程中产生合法之法。复次,交往理性和商谈论基础上的民主立法之所以具有合法性,不在于它具有实体性的超验基础,而在于它程序的合理性,即在接近"理想言谈情境"的过程中就法律问题达成共识或妥协;在于它的理由具有可接受性,即提出的论证理由足以令人信服。前者构成了合法之法得以产生的外在要件,后者构成了合法之法得以成立的"内核"。只有这样,现代法律的事实性与有效性之间的张力可以得到实质性的缓解,即法律的有效性不再仅仅或主要源于它的强制性,而更源于它的有效性,而这种有效性则源于产生它的程序的合理性和支撑它的理由的可接受性。最后,在现代社会,法律的事实性与有效性之间的张力无法彻底消解,因为法律合法性外在的、客观的或终极的基础、根基或标准已不复存在, 故而只能退求其次,即通过立法过程的合理性和法律得以成立的理由的可接受性来确保法律的合法性。相对于仅仅诉诸法律形式而言,诉诸程序的合理性和理由的可接受性无疑会使法律摆脱事实性,但是由此而形成的有效性或合法性只具有相对的确定性和暂时的正确性,因为在多数情况下,立法程序只能接近但很难达致"理想言谈情境"的要求,而论证理由也具有流动性且会受到某种限制,因而商谈论视域中的合法之法承认自身的可错性。为了使法律能够发挥稳定人们行为期待的作用,法律一旦经过合理程序并得到了充分理由的支撑,就必须当作有效之法或合法之法,以强制力实施之,直到发现了其中的缺陷并通过商谈程序和重新论证而予以修改和纠正。由于民主的立法商谈是一个持续过程,因而,法律发展的纠错机会就处在一个动态开放的状态。哈贝马斯从商谈论视域对于法律的事实性与有效性之间关系的重构,主要解决的问题是,现代法律由于无法找到有效性的超验或终极基础,法律实证主义干脆取消了法律的这个向度,放任事实性的法律,而放弃了法律的有效性向度。但是法律的有效性这个向度实际上仍然存在,而对这个向度视而不见,导致了法律的事实性与有效性之间的紧张,即公民被强迫遵守许多自己并不认同和不值得遵守的法律。哈贝马斯所探讨的法律"事实性"与"有效性"之间的关系,实质上涉及的就是法学界长期争论的"实然"与"应然"之间的关系。他提出的解决方案是,诉诸交往理性和商谈论民主的重构,可以从程序的进路重建法律的有效性,从而缓解法律的事实性与有效性之间的紧张关系,但同时又允许并维持两者之间的适当的动态张力。显然,这种方案既明显区别于法律实证主义,又不同于自然法理论。

   近年来,国内法学界也开始讨论权威和法律的合法性问题,但是,大多数讨论或者局限于韦伯的合法性概念及其形式合法性与实质合法性之间的张力,或者局限于西方法律实证主义与自然法理论关于合法性的争论,对于哈贝马斯所提出的关于程序主义合法性的进路缺乏关注。如果借鉴哈贝马斯关于法律的事实性与有效性和合法律性与合法性的论述,就可以从一个新的角度思考和重构当代中国法律乃至整个法治的合法性。

二、公共自主与私人自主:互为前提的良性互动

   私人自主也称私人自治,是指私人对于属于个人、家庭以及其他私域事务自我安排、自主决定和自由选择。公共自主也称公共自治,是指人们对于公共事务实行自主决定和自我管理。私人自主与公共自主是与私人领域同公共领域的分离相对应的,没有这两个领域的分离,这两种自主都无从谈起。在传统社会,无论是东方社会还是西方社会,无论儒教国家还是印度教国家,无论是基督教世界还是伊斯兰教世界,几乎都不存在真正的私人自主。

哈贝马斯认为,在西方所现代化过程中,私人领域开始形成之后,公共领域也开始形成。在传统社会向现代社会转变的前后,自发的公共领域对于推动自由、平等和民主的发展发挥了重要的舆论催化和制度催生作用。但是,随着经济系统和政治系统自成一体并借助法律媒介将生活世界予以金钱化和权力化,公共领域中非正式意见形成的空间受到了扭曲,(点击此处阅读下一页)

进入 高鸿钧 的专栏     进入专题: 哈贝马斯   法治   民主   现代性    

本文责编:hongjili
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/109907.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网