高鸿钧:现代法治:一种游戏、两个圆圈和三驾马车

选择字号:   本文共阅读 5827 次 更新时间:2018-05-10 19:58:02

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高鸿钧 (进入专栏)  

   我今天之所以要选择这样一个很宽泛的题目,其中一个原因就是觉得我们中国的一些大问题没有解决,如果有一天中国一些大的问题,比如法治发展的方向,政治体制的改革达到了一般的水平,不用说是很高的水平,到那个时候我们就会谈一些具体的问题,甚至会就一个案例来谈一谈其中的法理、历史以及文化等等。我觉得,今天中国的法治正处在一个关键阶段,在方向上还存在着很多争议。比如说,我们在宪法上虽然确立了依法治国的方略,但是不久又出现了一个口号,叫做"我们在依法治国的同时,还要以德治国",在法治之外出现了德治。近几年又出现了一个新的口号,叫做"我们要发展社会主义法治",社会主义法治是什么含义呢?大家有些迷惑。今天,我就想就我个人的体悟谈谈法治的基本定位,那就是三驾马车的发展方向。 

一、法治的隐喻:一种游戏和两个圆圈

   在谈三驾马车之前还有一个"一"和"二"。"一"是指法治是一种游戏;"二"是指法治有两个圆圈;"三"是指法治的三驾马车。我先说说"一"、"二",然后重点说"三",即三驾马车。

   法治是一种游戏,这是一种隐喻。我们都有参加游戏的经历。任何游戏首先要有规则,否则程序难以展开。如果规则不合理,人们可能不参加游戏,或者虽然参加游戏,但是强烈要求改变规则。一般来说,参加游戏的人都是平等的,有时须有一个人坐庄,但是坐庄者也要服从游戏规则。坐庄者通常随机产生,然后要轮流坐庄,而不能一个人总坐庄。例如,我们打麻将要一圈一圈打,玩扑克也要一把一把玩。除了轮流坐庄,还可以通过竞争的方式来决定谁来坐庄,反正不允许一个人总坐庄。英语"how are you?"直接翻译就是"怎么是你?" "how old are you?"直译就是"怎么老是你?" 有人用这种洋玩笑来讽刺世袭制或终身制。  

   法治也可以做这样类比。首先它要有规则,所有的参与者都要服从规则。它要有程序,所有的人都要服从程序,如果有人弄虚作假,就要受到惩罚或者出局。如果有人试图要操纵游戏过程,其他人可能对他提出质疑,甚至会群起而攻之,游戏往往会终结。在这些意义上,法治类似游戏。但是,法治中隐含一个悖论,法治是规则之治,是程序之治,但是规则和程序的制定与执行都离不开人,"徒法不足以自行"。因而,法治需要有立法者、执法者以及司法者,他们属于游戏规则与程序的制定者和执行者,这就带来了一个问题,人们如何防止他们凌驾驭于规则和程序之上?如果采用监督机制,随之而来的一个问题就是,谁来监督监督者?同游戏不同的是,公民或国民即便感到规则或程序不公,如果无力改变规则和程序,也不能退出法律的游戏。法治的状态所追求的是,所有的游戏者都在游戏之内,所有的游戏者都在规则之内,所有的游戏者都在程序之内,一句话,所有的游戏者都被游戏。法治不允许有人处在游戏之上,也不允许任何一个游戏的参与者或者庄家可以处在程序之外,他只赢不输或者他可以把游戏的结果随便改变,使游戏结果早就确定。游戏的魅力就在于它的结果不确定。如果一切都安排好了,那等于欺骗游戏参与者,游戏就没有任何意义。还有,游戏要做到公平,就应使参与者有机会参与规则和程序的制定,并对庄家进行监督。同样,法治要求规则正当和程序公正,而只有游戏者参与或同意的规则和程序才具有正当性和公正性,这就需要民主的立法机制。关于法治监督问题,理想状态是立法、行政以及司法机构相互监督,然后是作为法治游戏主体的公民积极对它们行使监督权,从而形成监督循环,从而摆脱"谁来监督监督者"的困境。

   两个圆圈什么意思呢?简单说就是,对于国家机关及其工作人员来说,凡是法律未授权和未允许的都是禁止的。对于公民、法人及其社会组织来说,凡是法律未禁止的都推定为允许的。前一个圆圈是要把公权圈起来,只让它在圈内活动,防止它把手伸向圈外滥用职权。后一个圆圈是把私权圈定,圈内是禁地,而圈外则是自由空间。两个圆圈的不同之处在于,前者如动物园的笼子,只有在其中活动才是允许的,后者类似草地中的一块菜园子,外边的草随便吃,但不允许到园内吃菜。用动物的隐喻也许对人有些不尊重,但是道理相同。另一个不同是,对于公权来说,限定的是允许的范围,而对于私权来说,限定的是禁止的范围,相比之下,私权活动的空间就十分广阔。在一个极权社会,公权可能随意进入私人领域,法律禁止的也成为允许的,而对于私人来说,法律允许的也成为禁止的。在一个无政府社会中,私权可能泛滥成灾,社会由此失序。因此,我们建构法治的过程就是划定这两个圆圈的过程,维护法治,就是守护这两个圆圈界限的过程。下面我想重点谈三驾马车。

二、第一驾马车:市场经济导向的法制

   三驾马车是什么含义呢?我认为,总体上讲,中国"文革"之后在总结教训的基础上逐渐走向了法治之路。经过艰难曲折的历程,我们大致看清了发展方向。第一驾马车是市场经济以及与其相适应的法制。我们知道,在计划经济时代,在纯粹的公有制时代,可以说无法治可言。因为那是一个高度行政化、高度人治的时代。在那个时代,每个人都属于一个单位,每一个单位都属于一个部门,每一个部门都属于国家,所以人是单位人,单位是部门的单位,部门是国家的部门。有一句话说得好,"一进单位门,便是国家人;不进单位门,也是国家人"。当时人是集体人政治人和国家人,一切行为、一切活动都由计划或者行政命令事先规定,个人乃至单位选择的空间极小。自从转向市场经济,我们才至少在经济领域有了广泛的选择,于是与市场经济相适应的法律体系也建立起来。比如说我们有相应的民商法制度以及各种程序机制。这些法律一方面界定了人们行为合法与非法的界限,另一方面为人们从事活动提供了标准和尺度,从而人们开始比以前享有更多的自由。那么建立市场经济要解决什么问题呢?主要解决的是社会产品总量的增加,即实现经济效率的最大化。我们都知道,在计划经济时代,大家非常辛苦,结果是尽管人们疲于奔命,到头来还是普遍贫穷。至今为止,市场经济这驾马车尽管姗姗来迟,尽管只有十六年的短短时间,尽管现在还有许多不够完善之处,但是有一个事实无法否认,即中国在经济上发生了从匮乏到繁荣的巨变,铺天盖地的商品广告包围着我们,琳琅满目的商品包围着我们,这简直是一种奇迹,与以前那种物品稀缺和凭票供应的时代相比,简直不可同日而语。仅以上海为例,1984年我去厦门参加外法史年会,途中乘换车之机,与贺卫方和梁治平在上海转了转,但是总体上感觉上海很破败,与想象的不一样,远不如解放前大上海那样繁华。我第二次来上海是1997年,觉得有些生机,但是变化并不明显。这次来就感到大吃一惊,用"翻天覆地"来形容上海近年来的巨变,似不为过。这里,我要说明的是市场经济的效应,但没有相应的法律规则和程序,限定公权的活动范围和行使方式,保护公民、法人或社会组织的权益和自由,市场经济就不会得到如此迅速的发展。而没有这种经济的法律和繁荣,高谈解决民生问题就毫无意义。总之,这驾马车实际上已经启动了。

三、第二驾马车:人权和宪政基础上的民主政治

   我们知道,"文革"之后,中国确实进行了一些政治体制的改革,并在这方面取得了很大的进展。但是与经济发展的速度和目前取得的成就相比,政治体制的改革显然滞后,远远无法适应经济发展的要求和公民的民主诉求。由此引发的各种问题越来越凸显出来,这些问题困扰着市场经济的发展以及整个中国现代化的历史进程。从总体上看,"文革"以后,中国经历了两次思想解放过程。第一次从真理标准讨论开始,延续到1992年,总共15年,是三驾马车准备阶段;第二次思想解放经历了15年,主要是市场经济这驾马车启动并上路阶段;"十七"大讲第三次思想解放,也许要15年的时间。第一次思想解放是冲破"两个凡是"禁区,第二次思想解放是突破市场经济姓"社"还是姓"资"的争论,第三次思想解放要解决的问题就是攻破政治体制改革的难关,这就是启动第二驾马车。

   实际上,15年市场经济的发展,可以说是补课,补的是"洋务运动"那次课,虽然时空都变了,但是解决的问题大致相同,提高综合国力,强国、壮兵和富民。但是,市场经济的发展需要相应的政治体制与之配合,否则经济的繁荣难以持续久远。因而,政治体制改革实际上也是补课,补的是"戊戌变法"那次课。当时的国内外环境决定了"洋务运动"和"戊戌变法"都无法取得成功,现在情况就不同了,只要我们认识到现代社会中经济与政治的互动关系,认识到走向民主化的世界大势,认识到民众迫切的民主吁求,就应对于政治体制的改革进行深谋远虑的筹划,并及时启动第二驾马车。这驾马车的启动应以第三次思想解放为切入点,以政治体制改革为契机,以修改中国的宪法为操作程序,从而实现政治民主化的目标。

   首先,应在人权的基础上对宪法进行一个重构性修改。所谓重构性修改不是一般的修改,是说我们的宪法以民主、自由、平等、人权这样一些基本的和普适性原则作为基本价值,进行一次宪政重构。大家都知道,人权和主权之间的关系往往引起很大的争议。如果承认人权高于主权,会至少面临两个问题:一是在国际上,西方等国家可能以人权为借口干涉中国内政;二是在国内,公民可能以人权为武器与政府进行抗争。但是,如果恪守主权高于人权,也会至少面临两个困境:一是在国际上,会放纵主权侵犯人权的行为,甚至法西斯那样的行为可能以"内政"再度重演;二是在国内,公民面对政府会处于一种消极的地位,听凭主权处置。

面对这样的困境,西方国家采取攻势,发展中国家通常采取守势。但是,这两种进路都有其局限,人权霸权主义是西方殖民主义的延续,其错误不言而喻;而在全球化的时代,主权至上的立场也显得不合时宜。解决上述问题的思路是,首先是在国际范围内,通过对话和协商来确立基本人权的内容,而不是接受西方强加的人权价值。其次,把具有普适价值的基本人权纳入各国的宪法。一旦宪法与人权实现了同构,主权与人权也就实现了同构,而不再相互冲突。这样,各国政府根据宪法行使主权,就不会与人权发生冲突。如果所有的国家都能够实现主权和人权同构,也就是说,所有的国家宪法都建立在人权的基础上,就会带来一种前所未有的局面,也就是世界各国的主权不再彼此冲突,而是彼此相容。换句话说,各国宪法通过嵌入了人权这个"高级版本"的"芯片",相互在基本价值上就暗中接通了。由此,各个主权国家之间的冲突就会得到大大减少或者得到实质的缓解。有人说,世界各国关于人权的商谈或对话可能难以进行。实际上,这方面虽然障碍和困难,但是自冷战结束以来,世界范围的人权对话和商谈已经展开,重要的是,我们应因势利导,把基本人权宪法化这项事业进行到底。同时,在联合国等国际组织和国际非政府组织推动下,颁布了许多人权公约,中国作为安理会成员国,想要在世界舞台发挥较大影响,想要在全球化进程中获得主动的地位,仅仅发展经济是远远不够的,还需要在维护国际正义方面扮演积极的角色。因此,中国应致力于提议反思和审视已有国际人权文件的正当性,立场鲜明地反对某些西方国家的人权霸权主义,坚持不懈地推动世界各国对于普适性人权价值的接受。要做到这一点,中国必须通过修改宪法主动地确认基本人权原则。因为中国宪法受到过去历史背景的限制,虽然几经修改,并将人权入宪,但是按照宪法与人权同构的思路来衡量,还需要进行大幅度的修改。例如,宪法中将"民主"与"专政"并列起来就显得不协调。这种概念的含义是,民主的对象是人民,专政的对象是敌人。但是,在法治社会,衡量的标准不应是"人民"或"敌人",而应视其是否违法。换言之,法治社会不应再圈出一个"敌人"群体,"人民"也不是铁板一块,而常常分化为不同甚至冲突的利益全体。法律面前人人平等的原则要求,(点击此处阅读下一页)

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