高鸿钧:法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向

选择字号:   本文共阅读 121 次 更新时间:2018-05-06 15:48:00

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高鸿钧 (进入专栏)  

   【摘要】法律移植的隐喻应在广义上使用。在全球化背景下,全球治理和国际法治的理念开始形成并得到了强化,全球法律的地方化和地方法律的全球化对民族国家的法治模式提出了新的挑战。这些新趋势对法律移植产生了重要影响。面对这些新的变化,法律移植的理论范式应得到发展。本文主张对于不同类型的社会适用不同的法律移植理论范式。

   【关键词】法律移植  全球化 理论范式

  

   法律移植一直是比较法学和法律社会学领域颇受关注和争议较大的问题。随着当今世界各国法律现代化进程的深入和法律全球化过程的展开,各国之间在法律领域的接触和交流机会空前增多,彼此借鉴和移植法律日益频繁。与此相应,国外关于法律移植的研究不断深化,许多著述相继问世;国内有关法律移植的讨论也日渐增多,一些专题性论述不断涌现。 但是从总体上看,学界对于法律移植问题的研究仍然有待深入,例如关于法律移植一般理论的独创性研究不多,关于全球化背景下法律移植新趋向的论述常常流于泛泛之谈。本文拟从总体性上梳理和评论法律移植的基本概念和重要理论,探索和阐释全球化时代法律移植的新趋向,并尝试在总结传统法律移植范式的基础上提出新的范式。

一、法律移植的隐喻以及法律可否移植的争论

   在人类法律文明的演进过程中,人们观察到法律迁移的现象,即一个民族或国家的法律迁移到另一个民族或国家。欧陆法学界传统上用"继受"来称谓这种现象,英美学界则习惯于用"移植"来描述这种现象。自英国比较法学家沃森的《法律移植:比较法的方法》 一书问世之后,"法律移植"一词不仅在英语世界成为描述法律迁移现象的主流话语,而且在其他地方也产生了广泛的影响,成为学者论述法律迁移现象时常用的词语。

   从发生学的角度,"法律移植"的概念主要受到植物学和医学移植的启示,作为一种隐喻而用于法学领域。实际上,以隐喻的形式来描述法律"迁移"或"位移"现象的词语很多,比较流行的有三类隐喻。第一类是机械类隐喻,常用的词语有"输出"、"输入"、"流通"、"传播"以及"强加"等。这种隐喻主要反映了工具主义的法律观。第二类是有机类隐喻,常用的词语有"移植"、"嫁接"、"病菌"、"感染"、"刺激"等。这种隐喻主要反映了功能主义的法律观。第三类是语言类隐喻,常用的词语有"翻译"、"沟通"、"叙述"等。这种隐喻主要反映了文化传播视角的法律观。 运用哪种隐喻不仅取决于研究者的个人偏好和表述习惯,而且取决于他们关注的对象和追求的目标。

   显然,上述隐喻各有不同的视角和意蕴,因而人们选用哪种隐喻并无优劣之分。正如任何隐喻一样,"法律移植"的隐喻也有其局限性。第一,人们对于"法律移植"的表述容易产生歧义,"移植"的含义本身需要界定。第二,植物或人体器官的移植涉及的是自然物的移动,与社会和文化无关,而法律移植涉及的是"社会产品"的移动,法律包含特定社会和人群的价值、情感、信仰和利益等因素,而这些价值、情感、信仰和利益常因社会和文化而异。第三,被移植之物需要新环境的"同意"或"接纳"。在机械移植和植物或人体器官移植的场合,"同意"或"接纳"纯粹是客观的,即只要被移植之物与受体或环境相适应,就会取得成功,但在法律移植中,"同意"或"接纳"受到人们主观因素的影响较大。第四,作为植物或人体器官的"移植"意含移植之物或者成活,或者死亡;要么成功,要么失败,而在法律移植的场合,结果往往并不绝对,可能会部分成功,部分失败。 有鉴于此,一些学者反对使用这个隐喻,例如弗里德曼就宁可用"求取"、"借取"、"盗取"或 "传播"和"强加"等表述, 托依布纳为了避免"法律移植"一词的误导,主张用"法律刺激"  一词,而德兹莱和加思则主张用法律的"输入"与"输出"来描述法律迁移的现象。 奈尔肯在讨论了法律移植概念的局限性之后,认为我们无法避免使用隐喻,但就当代世界的法律格局以及法律迁移现象而言,继续使用"法律移植"的隐喻已经不合时宜了,因而需要寻找新的表述方式,但他并没有找到合适的替代性隐喻。

   与其他隐喻类词语一样,法律移植的隐喻虽然存在以上问题,但也有其优点。首先,这个隐喻较为形象、生动,令人印象深刻,使人读后不易忘记;其次,法律移植与植物或医学的移植毕竟存有某些共同之处,即都涉及某物离开原来的位置,转移到新的位置;最后,它们都涉及移植之物与受体或环境之间关系的问题,即被移动之物是否能够适应新的环境问题。笔者以为,既然目前没有更合适的替代性表述,既然人们对它的含义已经形成了约定俗成的共识,那么我们不妨沿用"法律移植"这个隐喻。 实际上,在使用"法律移植"一词时,我们也不必过分关注它与原型的关联,因为任何隐喻都会脱离原意。正如弗里德曼所言,当我们谈论 "借取"或"盗取"其他民族或国家的法律时,该法律的"所有者"能够要求归还被"借取"的法律吗?谁会真的把"盗用"法律的行为诉诸法院呢? 实际上,"法律移植"的隐喻也脱离了植物学和医学"移植"的原意,具有了新的意蕴。法律移植的概念有广义和狭义之分。狭义的法律移植仅仅是指植物学和医学意义的移植,广义的法律移植意指所有法律迁移的现象,至少包括上述三类关于法律迁移形式。本文在广义上使用"法律移植"一词。

   法律是否可以移植?学者们对此持有不同的主张,大体可分为三派。一派是以沃森为代表的法律移植乐观论者。根据沃森本人的表述其他学者的归纳,他的主张包括以下几点:(1)历史上法律规则的跨民族或国家迁移屡见不鲜,法律的发展主要得益于法律规则在不同法系或法律制度之间的移植;(2)作为以规则形式存在的法律是自治的体系,独立于政治、经济和社会等力量的影响;(3)法律经常不反映社会的需求,例如历史上有许多不反映社会需要之法曾长期独立存在;(4)法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体。 由此可见,在沃森看来,法律移植不仅可能而且十分容易,是各国法律得以发展的重要方式之一。

   与沃森观点针锋相对的是法律移植的悲观论者,其中以法国的罗格朗和美国的塞德曼夫妇为主要代表。罗格朗认为法律具有不可移植的性质。其理由是:(1)法律是文化中不可分割的组成部分,文化构成法律规则的语境,规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境;(2)法律的基本单位是规则,规则由词语形式和内在意义两个要素构成,规则的词语形式可以移植,但规则的内在意义是特定文化的产物,不可移植,因为规则离开意义之维就不成其为规则;(3)不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义,在规则的适用中也会做出不同的解释,因此规则一旦移植到异质文化中,含义就会发生变化,而这就使得该规则成为一个不同的规则;(4)规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果,规则一旦移植到新的情境,其目标、价值和效果都会发生变化,而这意味着移植失败。 赛德曼夫妇认为,移植之法很少能够在两个国家导致相同的行为和获得相同的效果,因为不同国家关于法律与非法律的界线不同,人们在回应法律时往往要考虑非法律的因素,相同的法律在不同时空中或社会环境下,对人们行为的影响也有所不同。有鉴于此,他们明确提出了"法律不可移植的规律"。

   在这两种极端观点之间是第三派观点。他们关于法律移植的主张虽然多种多样,但总体上既不过分乐观,也不过于悲观,而是认为法律可以移植,但受到各种条件的限制。这里我们只集中评论上述两派的主张。

   沃森的观点并非基于直觉和理论推论,而是有大量经验事实作为论据。例如,他关于法律职业者在法律移植中扮演重要角色的论点,就能在罗马法和英美法的移植实践中得到验证。这种比较法与法律史结合的进路有助于从理论和实践的结合上探讨法律移植问题。但是,他把法律等同规则的主张显然是一种狭隘的法律观。法律除了包括规则至少还包括原则。他过分强调法律的自治,剥离了规则与其环境的关联。实际上,法律从来就不能完全脱离社会,完全不受政治、经济和文化的影响。他主张比较法学家应该仅仅关注"相似规则的存在"而"不应涉及它们实际在社会中的运作" ,这种比较法的视野显然过于狭隘,移植法律的主要目的是旨在这种法律能够发挥功用,人们不会仅仅满足于法律文本的移植。同时,沃森在强调法律职业者对于法律移植的突出作用时,忽视了大众法律文化对法律移植的影响,也忽视了"宫廷战争" 之类的政治权力之争以及其他偶然因素对于法律移植的影响。此外,沃森关于法律移植的例证主要取自罗马法和英美法的经验,这种经验无论如何重要都不具有普适性,更不足以支撑他关于法律移植理论的一般性概括。总之,沃森关于法律移植的乐观结论显得过于简单。

   罗格朗关于法律不可移植的悲观论自有其积极意义。他强调文化差异的不可通约性,坚持了反对文化帝国主义的立场;他注重"以他者的立场来观察他者"和理解他者,反对把法律移植作为法律差异的"简化装置" ,防止在普遍主义信念的支配下制造一种关于法律变迁的"人造景观" ;他关注法律与特定文化的联系,避免了把法律从社会中分离出去的简单化倾向。但罗格朗的主张也存在明显的缺陷。他过分拘泥于语义逻辑的推演,忽略了实际法律生活的复杂性;过分强调文化的差异性,忽略了文化的某些共性;过分看重法律规则的差异性,忽略了不同文化背景中规则的某些共同性;过分关注文化的整体性,忽视了现代 社会分化过程中法律与社会的相对独立。现代法律不是一般意义上的文化,它的移植主要不是采取文化传播的形式,而是借助于政治或其他强制性力量或规范性的压力。

   关于法律是否可以移植的争论也涉及法律与社会之间关系的争论。人们如果认为法律是一个独立自治的体系,与其他社会要素没有必然的联系,那么法律在不同民族或国家之间的移植便不会遇到很大的障碍,沃森就坚持这种法律自治论或法律孤立论的观点。与之相对的是沃森所批评的法律"社会镜像论"(mirror of society)。在沃森看来,明确提出这种观点的是弗里德曼,因为他在《美国法律史》一书中宣布自己不是把法律"作为一个独立的王国、一套规则或概念以及法律职业者的领地,而是作为社会的镜像"。 他还在该书的结尾处重复了"法律是生活的镜像" 的表述。但平心而论,弗里德曼的"镜像论"并非是指法律与特定的社会情境严格对应,即有什么样的社会情境就必然有什么样的法律,而只是认为法律并非自治的系统与自足的体系,而是与经济、政治和文化等社会因素相关联并受到它们的影响,各国只要面临共同的问题和具有同样的需要,就可能在法律上彼此借用和互相模仿。弗里德曼虽然在法律与社会的关系上与沃森持论相反,但在法律可移植并容易移植这一点上并无根本的分歧。 实际上,与法律不可移植论密切关联的镜像论是孟德斯鸠和萨维尼的观点。在孟德斯鸠看来,法律是特定民族的独特产品,一个民族的法律会适合另一个民族则是一种巧合; 在萨维尼看来,法律是"民族精神"的体现,不同民族精神是特定民族的历史传统和现实经验的产物,因而法律无法穿越民族的历史传统和文化界域。

笔者以为,在任何社会,法律从来都不是一个自治的独立王国,虽然古罗马法和中世纪的英国法表现出现同其他社会要素相分离的倾向,但并没有达到脱离社会情境的自治程度。在其他古代社会,更常见的情形是法律与社会密切联系,有时同宗教、道德、政治和民俗交织在一起,彼此之间的界线难以分清。只有到了现代社会,法律才在某种程度与其他社会要素分离开来,在主体内容、表现形式、组织机构以及思维模式上形成了相对独立的自治系统, 但也没有达到完全自治的程度。沃森所主张的法律自治论不符合法律与社会的实际关系,将法律等同于规则并与社会情境剥离开来,不过是在逻辑上消除了法律移植的障碍,实际上并无助于减化法律移植的复杂性,无法回避法律移植会遇到的各种阻力。就镜像论而言,(点击此处阅读下一页)

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