郭兵:用复眼观察行政裁量的复杂面相

——读王贵松教授的《行政裁量的构造与审查》
选择字号:   本文共阅读 361 次 更新时间:2018-04-22 22:09:52

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郭兵  

一、引言:行政裁量的复杂面相及其复眼观察

  

   如果说行政行为是现代行政的组织细胞,那么行政裁量一定是现代行政的血液供给。行政裁量如同人体中流淌的血液一样遍布于行政机关的权力运作过程,缺少行政裁量的行政权运作必然如同失血的躯体一般无法正常运转。行政裁量构成了现代行政权的内核,是行政法学的核心概念,正因如此有学者不无夸张的认为“行政法被裁量概念所统治”。[1]行政裁量有着较为丰富的内涵,由于研究立场和关注视角的不同,学界对行政裁量具体内容的观点存在较大的差异。[2]这些差异实质上集中体现在行政裁量与不确定法律概念解释这一焦点问题上,并由此形成了裁量二元论与裁量一元论的分野:前者包括主张不确定法律概念下无裁量的效里裁量说与坚持仅在要件部分存在裁量的要件裁量说;而后者则主张行政裁量应包括要件裁量与效果裁量。[3]除了内在构造的核心面相外,作为现代行政血液供给机制的行政裁量还有着其他复杂的理论和实践面相,并可以通过多元化的视角予以观察研究。

   行政裁量因承载着立法授权以及灵活行政的双重使命,而成为了中外行政法学亘古不变的研究重镇。[4]在我国,行政裁量论是近年来行政法学重要的知识增长点,相关研究成果可谓是汗牛充栋,王贵松教授的这本《行政裁量的构造与审查》则无疑是其中优秀成果的典型代表。[5]本书的一大特色或许集中体现在作者所谓的“行政裁量的复眼观察”(第1-2页):在本书中作者直面行政裁量所涉立法、行政与司法“三维关系”以及行政裁量与个人权利关系的复杂面相,并试图通过行政裁量论中的若干关键性议题来对此复杂面相予以复眼观察。这种“复眼观察”以日德等大陆法系国家为主要参照,以法释义学为主要研究径路,对行政裁量的学说脉络展开正本清源式的考察梳理,在此基础上提出以行政过程论为视角的行政裁量法律控制之道。

  

二、行政裁量总论研究的释义学径路

  

   行政裁量的复杂面相在相当程度上决定了其理论研究视角和方法的多元化特征:既可以有总论性的研究视角也有各论性的研究视角,既可以选择侧重法释义学的研究径路也可以选择侧重社科法学的研究径路。对此,《行政裁量的构造与审查》一书在“绪言”中即予以了明确,即行政裁量的总论性视角和法释义学的研究径路(第2页)。本书研讨的总论性议题涉及的都是行政裁量论的核心问题,具体包括行政裁量的本质和存在空间、行政裁量的立法技术和裁量基准、行政裁量的界限与瑕疵、行政裁量与权利的关系、行政裁量与司法审查、行政裁量的收缩等方面。当然,由于行政法很难制定统一的法典,因此这种总论性研究视角在考察实定法对行政裁量的授权态度时,往往不可避免地需要借助各部门行政法来具体探究。就研究方法而言,本书针对“行政裁量的类型与构造”、“行政裁量与行政过程论”、“行政裁量的瑕疵与司法审查”以及“防止危险与行政裁量收缩论”四大议题的法释义学研究无疑是我国行政裁量论极具分量的知识增长点。

   (一)行政法释义学在我国的兴起

   十多年前,苏力教授曾借用科学史学家库恩的“范式”概念,[6]将中国当代法学研究范式概括为政法法学、诠释法学和社科法学等三种,并预言“在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学”。[7]苏力教授当初的预言可以说现已基本应验,他所谓的“诠释法学”,现在被更多的称作“法释义学”、“法教义学”、“法解释学”或“规范法学”。何海波教授在中国行政法学二十年回顾时,曾借助苏力教授的这一研究框架对中国行政法学的“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”研究状况做过实然的述评。在这次回顾中,何海波教授认为“‘诠释法学’从未主导过中国行政法学,因此本研究没有覆盖行政行为理论的精细分析,也不涉及通常所说的‘诠释法学’。”[8]近十年来,随着我国行政法学概念体系的日趋健全以及行政立法的逐步完善,行政法学关注的重心逐步转向行政行为的合法性。在这样的背景下,以“行政行为——司法审查”为主轴的行政法释义学得以发展,并开始受到行政法学界的广泛关注,以“个案—规范”为视角的行政判例研究也开始在我国行政法学界兴起,这尤其以部分行政法学者参与发起的“判例研读沙龙”为典型。[9]

   行政法释义学稳固和发展了我国行政法学的独立性,一些学者甚至认为“行政法释义学构成了行政法学的核心部分”、“狭义的行政法学就是行政法释义学”,因为“在现代学科体系之中,行政法学之所以能够作为一门独立的法学学科而存在,端耐于可为行政法规范的解释与适用从理论上提供指引和帮助,否则其独立存在的正当性即可能受到质疑”。[10]鉴于行政法释义学在对行政法现象进行研究的诸分支学科中的基础性地位,不少学者开始对行政法上的一些具体问题展开法释义学的分析:围绕1989年《行政诉讼法》第54条所开展的研究便是行政法释义学的集中体现,该条规定甚至成为了行政法学界的聚焦之地,产生了一批重要的研究成果:其中有涉及行政诉讼类型化问题的研究,[11]有涉及行政判决问题的研究;[12]而更为丰富的则是涉及到司法审查标准问题的释义学研究,[13]不少学者对通过行政判例促进1989年《行政诉讼法》第54条的发展表现出了相当浓厚的兴趣。

   (二)行政裁量论的法释义学径路

   行政法释义学是以特定的行政法秩序为中心,以法律方法为主要工具,探求行政法适用过程中疑难问题的解决之道。[14]就此而言,行政裁量这一概念本身即具有释义学的特征,其指“行政机关在适用法律规范裁断个案时由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由”。(第54页)在《行政裁量的构造与审查》一书中,法释义学可谓是作者一以贯之的研究方法,本书第一章第一节讨论“行政裁量的羁束与自由”开始,作者即表明了这一方法立场。在这一节中,作者认为看待“羁束—裁量”的界分问题应当回归法释义学(即“回归解释法学,回归法的规范”,第38页):从实际案例中适用法律规范出发,分析法律规范的构成,进而去确定行政是应羁束还是享有裁量空间,这样才可以更好地传达立法者对行政机关所发出的声音、标示立法与行政之间的关系,也有利于更好地考虑如何通过包括司法审查在内的各种方式去控制羁束或裁量的可能效果。在本书“行政裁量的内在构造”、“行政裁量的说理与审查”、“行政裁量基准的设定与适用”以及行政裁量界限与瑕疵论、行政裁量收缩论等相关章节中同样有非常深入细致的法释义学分析。

   在德日等大陆法系国家,行政裁量论的基本研究径路为通过法律解释确定行政裁量司法审查的边界与方式,因此其作为一种法释义学理论的主要功能场域也在于行政诉讼。[15]在《行政裁量的构造与审查》一书中,行政裁量的司法审查同样构成了本书法释义学径路的集中体现,其中尤其以“行政裁量司法审查强度”的法释义学分析最为典型(第150页-174页)。行政法释义学旨在“运用概念建构、类型区分、原则的发现和适用、法律推理等工具,对现行行政法秩序的内容加以描述、解释和体系化,并对法律问题的解决提供方案”,[16]作者对“行政裁量的司法审查强度”的分析也大致延续了同样的法释义学思路,这正如作者在本节具体分析前所言“在借鉴国内外理论与司法经验的基础上,梳理我国法院审查行政裁量的实践,力图区分审查的不同强度,并将各式各样的审查方法对应于不同的审查强度,给司法审查权提供必要的体系化指引。”作者将行政裁量的司法审查强度类型化为最小审查(主要包括行政裁量权超越滥用论的审查方法和正当程序的程序性审查)、中等审查(主要包括根据判断余地说的司法审查、补充要件的司法审查以及判断过程的司法审查)和严格审查(主要包括代为实体性判断的司法审查、明显不当型的司法审查以及行政裁量权收缩论的司法审查),并以此为参照系对中国的行政审判实践进行了梳理分析。总体而言,本书行政裁量论的法释义学研究径路一个突出特色在于大量援引德日等大陆法系国家的行政法释义学成果对相关议题的深入研讨加以澄清或补充,这种比较行政法的视角对于被我国尚未达成基础性共识的行政裁量论的进一步发展有着重要意义。

  

三、行政裁量学说脉络的发生学考察

  

   行政裁量可以说是现代行政法根本问题的一个缩影,现代行政法上的许多原则、制度的生成、发展与变革都直接或者间接与行政裁量有关。[17]自德国行政法学家迈耶在其著作《行政法之原则》首创了行政裁量的概念后,行政裁量的学说史迄今已有一百五十余年。尽管近些年来我国行政裁量的研究取得了较为丰硕的成果,但学界对于行政裁量的基础理论仍有待深化,行政裁量论的相关学说史的介绍和梳理更是存在明显不足。在《行政裁量的构造与审查》一书,王贵松教授对行政裁量相关学说脉络展开了正本清源式的发生学考察,这一学术担当弥补了当前我国行政裁量基础理论的薄弱环节。

   (一)行政裁量论各说各话现象的存在与蔓延

   在我国,行政法学及其专业术语、基本原理和知识体系都是“舶来品”,[18]其从兴起之始就受到了战前德国和日本行政法学理论的影响。[19]行政裁量作为这些“舶来品”中的一员,其理论学说不可避免地继受于德日行政法学。作为行政法学最基本也最难以把握的概念之一,行政裁量这一概念本身具有极为丰富的内涵,并且一直以来其与不确定法律概念解释之间也存在这极为胶着的关系。由于我国行政法学界在具体引入行政裁量这一学术概念时,往往缺乏对相关学说脉络的深入探究,因而很容易导致行政裁量论的相关研究中呈现各说各话、各论各理的现象。这种各说各话的现象集中体现在学界关于行政裁量内在构造及其司法审查等核心议题方面。王天华教授曾将时下我国行政裁量各说各话现象产生的主要原因归结为,相当多的论者受“法理学”或民法学中“司法裁量”有关讨论的牵引,单纯地将“行政裁量”作为“规则”的对立物来加以观念,而行政裁量问题发生于权力分立(特别是行政与司法的分立)情境这一逻辑常识常常被忽视。[20]行政裁量论各说各话的现象的存在和蔓延不仅对我国行政法学知识增长的真正贡献非常有限,而且极大地制约了我国行政裁量的相关立法和司法实践,导致理论研究无法有效回应现实的需要。

   从发生学的视角来看,行政裁量概念的形成与行政诉讼制度的发展息息相关。法院能否以及应当如何审查行政裁量,是不仅是行政法学理上一个受到热烈探讨的问题,也是各国司法审查所共同面对的难题。[21]自1989年我国《行政诉讼法》确立了“滥用职权”与“显失公正”的司法审查标准后,以行政裁量为主题的相关研究开始涌现。[22]然而,学界在对于行政裁量的司法审查问题至今仍未达成基本共识,法院在司法审查过程中对行政裁量的具体认定也较为模糊。这种学者“甲说乙说随便说”、法官“甲判乙判随便判”的情况,[23]在相当程度上也导致了我国行政裁量法学理论与司法实践各说各话局面的日益突出。笔者在针对行政程序裁量问题展开相关研讨时对类似局面进行了一定的揭示,[24]对于行政程序裁量这一特殊裁量类型,最高人民法院行政审判庭所发布的相关指导案例对其司法审查标准的选择存在较大的分歧意见,甚至形成了较为矛盾的行政判例。

行政裁量法学理论与司法实践各说各话的现象的存在在一定程度上也蔓延到了我国的相关立法,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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