曹炜:转基因食品风险规制中的行政裁量

选择字号:   本文共阅读 195 次 更新时间:2018-04-27 23:10:47

进入专题: 转基因食品   风险规制   行政裁量   司法审查  

曹炜  

   摘要:  由于转基因食品风险具有不确定性,对转基因食品的规制很大程度上依赖行政机关的裁量。转基因食品的风险规制应当区分风险评估和风险管理两个阶段。在风险评估阶段,行政裁量主要针对专家选拔和信息公开。为了最大限度查明事实,应该对这一阶段的行政裁量施加明确的规则或基准限制。在风险管理阶段,应该在“风险”要件之外引入“公共利益”要件,以抵抗“风险”科学性对裁量空间的压缩,并对具体情境下的“公共利益”内涵进行要件裁量。在要件裁量的基础上,风险管理机关可以基于经验和政策考量进行效果裁量,对是否做出行为、行为的方式、程序等进行裁量。法院对于要件裁量需要进行全面审查,对于效果裁量则仅适用宽泛的原则和方法进行审查。我国目前对于转基因食品风险事实查明阶段的裁量权限制不足,对于风险管理阶段的裁量权则限制过大。

   关键词:  转基因食品 风险规制 行政裁量 司法审查

  

   转基因食品具有科学上之不确定风险。“当‘转基因食品是否安全’的问题并不存在确切的科学结论时,法律应当以什么样的方式予以对待?”[1]这构成了转基因食品风险规制的核心问题。

   传统的法律理论认为,法律必须追求一定的确定性。相应地,对于转基因食品的风险规制,现有的研究普遍认为应该通过制定法律对风险做出明确的判断。例如,有学者指出,对于转基因食品的风险是进行“有罪推定”还是“无罪推定”,需要权威者做出实质的道德判断以形成权威指令。[2]对此,有学者进一步指出,“有罪推定”指向“以社会反应为依据”的立法和政策导向,“无罪推定”指向“以科学技术为依据”的立法和政策导向,立法和政策导向应该是在提供一定安全标准的前提下,最大程度地推动科技进步,因此,应该采用“无罪推定”。[3]还有学者认为,对于转基因食品风险,可以做出有意义的政治决断,在法律上作出明确规定,来确保尽可能地自始就排除目前尚不明确和不太可能发生的风险,从而在将来危险一旦出现时就能及时采取应对措施。[4]上述观点实质上认为,通过立法者的判断可以获得对风险的确定的判断。但现代法学理论认为,规范性领域的认识并不显现出像数学化自然科学那样的可信度,通常也不存在唯一正确的决定,当涉及到“风险决定”(Riskoentscheidungen)时尤其如此。[5]因此,对于转基因食品风险,立法者很难做出确定的判断。解决问题的可行的路径是将这一问题延伸到行政过程之中,由行政机关进行“风险规制”(Risk Regulation)。这一路径包含了两个要求:一是要求将着眼点从“主体—行为—救济(责任)”的理论体系架构转向提供一种新的、能够使风险规制过程合法化的解释框架以及相应的权利义务配置制度,形成面向“行政过程”的行政法理论;二是与传统行政领域不同,风险规制是一种典型的“决策与未知之中”的领域,“未知”使得行政机关的风险规制中的自由裁量变得极为重要,对于破坏范围和程度不可预知的风险,行政机关需要较为宽泛的自由裁量权。[6]

   基于上述两点,本文旨在以行政机关在风险规制过程中的行政裁量为切入点,从寻求具有确定性的制度安排转为解释和分析针对不确定性的规制过程,分析行政机关如何通过行使裁量权塑造转基因食品风险规制,进而探讨是否需要控制裁量权、如何控制裁量权等理论问题,从而围绕裁量权的行使形成转基因食品风险规制过程的一般理论框架,在此基础上提出完善我国转基因食品风险规制制度的对策建议。

  

一、转基因食品风险规制中行政裁量的必要性


   从世界范围上来看,针对转基因食品,各国普遍的做法是通过立法确立转基因食品强制标识制度,即强制性要求生产厂商披露食品是否含有一定量的转基因原料的信息,从而保障公众的消费者知情权。[7]对于消费者和社会组织来说,普遍的诉求也是要求生产厂商进行信息披露。[8]但是从制度的内容来看,转基因食品强制标识制度强制要求生产厂商提供的是食品是否含有转基因原料的事实陈述,而不是转基因食品本身风险的实质判断。因此,转基因食品强制标识制度并不具有防范和消解转基因食品风险的功能,而是将转基因食品风险作为一种可接受的社会剩余风险对待,允许生产厂商和消费者之间通过合同的方式进行风险的分配。通过这种方式,生产厂商能够将风险不平均的分摊在消费者之中,从而实现风险的社会分配。

   但是需要注意的是,消费者针对食品是否含有转基因原料的信息自主做出选择,必然会造成决策的个体化、分散化,从而无法对风险进行整体上的防范与消解。转基因食品的风险一旦得到确定,必然会成为普遍的、重大的损害。在遭遇普遍的、重大的损害时,完全依靠私法上的侵权救济并不能有效地填补损害。[9]对于这种普遍的、重大的损害,消费者即便知情,也不应该进行自主选择。有学者已经意识到这种信息规制的缺陷,指出知情权意味着消费者要自负责任,如果特定转基因食品被证明是有害的,那么这个责任应当由消费者自己承担,即使消费者可以通过其他的方式(例如依照侵权法或者合同法的相关规定)要求制造商予以赔偿,也遮蔽了其中“保护公民生命健康”的国家义务。[10]

   因此,尽管转基因食品是通过市场机制进行供给和消费的,国家有义务对转基因食品风险进行实质性的规制,以保护公民生命健康和实现公共利益。依据“辅助性理论”(Subsidiaritaetsprinaip)的要求,实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务,在个人凭自己的努力无法实现公共利益时,国家可以介入,确保公共利益的实现。[11]在大陆法上,国家规制转基因食品风险的正当性可以依据“国家保护义务理论”(Staatliche Schutzpflicht)证成。依据该理论,既然宪法规定基本权利的最根本目的就是真正实现公民的自由与平等,那么当公民基本权利遭到私法主体(私人)的侵害时,国家有义务采取积极有效的保护措施。[12]随着人权谱系的现代性变革,基本权利早已突破古典自由权的范围而扩展至包括社会权在内的广阔范围。[13]此外,随着时代的演进,国家之外的“第三者”对基本权利的侵害,较之十九世纪,其威胁力度发生了本质变化。例如,随着新兴犯罪层出不穷、高度工业化造成日益严峻的环境污染和生态失衡,对人民生命、健康以及财产造成的威胁是公民个人无法预料和监控的,更加迫切地需要国家从其目的出发,进一步明确保护这类基本权利的义务。[14]因此,由新兴技术带来的转基因食品风险对人民生命健康所造成的不确定威胁,完全应当被纳入到国家保护义务的范围之内,且根据转基因食品风险之特殊性,国家需在排除和救济义务之外,更加强调其中的预防义务,以此为基础履行提供制度性保障的义务。在普通法上,国家规制转基因食品风险的正当性则可以通过“实质性政府利益”(Substantial Government Interests)来证成。实质性政府利益一般用于证明政府对某一事项进行规制的正当性。由于英美特有的自由主义传统,国家介入转基因食品风险保护公民生命健康十分困难,特别是在美国,由于宪法第一修正案保护商业言论自由,政府采取措施规制转基因食品极易遭遇合宪性挑战。联邦最高法院于1980年在Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York案中确立了“中央哈德逊测试”(The “Center Hudson”Test)标准,用于审查限制商业言论自由法律的合宪性。该测试包括四阶审查,即:被规制言论是否虚假或者误导公众;政府的利益是否是实质性的;法律的规定是否直接或实质性地促进了政府利益;法律的规定是否超过了保护该利益的必要限度。[15]按照该测试,政府对转基因食品的规制必须涉及到实质性的政府利益,反过来说,当存在实质性政府利益时,政府可以进行规制。在2014年的GROCERY MFRS. ASS’N v. SORRELL案中,原告作为食品生产商和销售商代表试图挑战美国佛蒙特州制定的转基因食品强制标识法案的合宪性以限制该法案生效,佛蒙特地区法院通过中央哈德逊测试认为,该法案所要求的对转基因成分的强制标识并非仅仅涉及到消费者好奇心,还涉及到食品安全、环境保护和宗教信仰方面的实质性政府利益,从而确认该法案的合宪性。[16]

   基于上述理由,对于转基因食品中的风险,国家应该进行法律上的规制。“规制是公共机构遵循一定的程序、运用恰当的工具对市场失灵进行干预的活动。”[17]但是与普通的食品不同,转基因食品在安全性上十分特殊。转基因食品不像有毒、有害食品(如发霉食品、地沟油等)一样在科学上会导致确定的损害后果,可以由国家直接禁止、生产,并通过侵权法进行救济。但另一方面,转基因食品又不像使用非转基因原料的传统食品一样在安全性上“确定无疑”,其潜在的危害在科学上既难以被证实、也难以被完全排除,具有科学上的不确定性。这种不确定性根本上是由人类认知的有限性决定的,“当人们对新事物进行科学判断时,所依据的是以前的科学经验,其正确性和稳定性也需要进一步加以考虑;在其正确性和稳定性问题没有被解决之前,就以此为标杆对新事物和新现象进行科学评判,本身就存在极大的风险。”[18]

   由于这种不确定性的存在,对于转基因食品安全性的判断,存在两种不同的认知。一种基于科学理性,认为在不存在转基因食品有害的确定证据的情况下,应该对转基因食品适用实质等同原则,即如果对转基因食品各种主要营养成分、主要抗营养物质、毒性物质及过敏性成分等物质的种类与含量进行分析测定,与同类传统食品无差异,则认为两者具有实质等同性,不存在安全性问题。另一种则基于社会理性,认为转基因食品与同类传统食品不同,应该根据风险防范原则,采取一定的风险防范措施。前一种观点的支持者主要是专家,实际上是将转基因食品的风险看作一种客观意义上的风险,而后一种观点的支持者则主要是公众和社会组织,他们则是将转基因食品的风险看作一种主观意义上的风险。这两种观点之间显然存在着一定的冲突,这使得国家在进行公共决策时,必然要面对正当性(基于公众意志的一般认知)和合理性(基于专家的精确计算和对后果的预计)的冲突。[19]在法律上,这种风险的不确定性则会导致个体利益和公共利益要求之间的冲突。一方面,转基因食品风险给转基因食品的推广和普及带来隐患。基于转基因食品消费的普遍性和广泛性,一旦转基因食品的风险转化为确定的危害,则会导致广泛的对公民生命健康权的损害。但一方面,从转基因食品性质和特点来看,转基因食品涉及到人权、科学研究、环境保护、宗教信仰等诸多公共利益,特别是人权与科学研究利益。与传统食品相比,转基因食品的推广和普及有利于降低食品获取的成本,有利于保障人权。更重要的是,转基因食品的推广和普及也会推动转基因技术的研发,这涉及到国家间的技术竞争。习近平总书记也指出,“要大胆创新研究,占领转基因技术制高点,不能把转基因农产品市场都让外国大公司占领了。”[20]

基于上述两方面的原因,对于转基因食品所具有的科学上不确定风险,在法律上很难进行恰当的对待和处理。就法律对于具有科学确定性的风险的调整来看,诱导风险制造者和潜在受害者进行最佳注意的法律安排通常采取以下模式,即“私法治理(合同)→如果失败→私的法律权利(侵权)→如果失败→管制”。[21]如果风险存在,但是所导致的损害后果是个别的,则可以通过侵权法来进行调整,即等待损害后果发生之后再由受害者通过侵权法规则寻求救济。而对于确定的、会导致广泛损害的风险,则应当由立法机关制定规则直接对产生风险的活动进行禁止,并由行政机关通过法律执行来贯彻立法者的命令。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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