高鸿钧:中国比较法学四十年:回顾与展望

选择字号:   本文共阅读 516 次 更新时间:2018-04-21 18:27:54

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高鸿钧 (进入专栏)  

  

   今年是中国改革开放40年,各个行业和学科开始举行一些纪念和庆祝活动。参与这些活动虽不免有凑热闹之嫌,但我还是想“蓦然回首”,从比较法学一位老兵的角度,回顾这个学科的经历,展望未来的走向。

   “文革”刚刚结束,我于1977年参加高考,1978年3月入学。屈指算来,进入“法律系统”整整40年。我上大学期间,恰值反思“文革”教训。人们当时有个共识,认为“文革”浩劫是中国古代专制主义的翻版。我也这样认为,恨屋及乌,便对“国粹”不以为然,甚至有些反感,开始如鲁迅所主张那样,尽量少读或不读中国书。与此同时,我的兴趣转向外法史和比较法学。

   改革开放以来,中国比较法学大体上可分为三个阶段。

   第一阶段(1978—1992)是“重新开眼看世界”的比较法学。近代史上,闭关自守的中国突然遭遇“三千年未有之大变局”,在“开眼看世界”中,人们发现固有传统存在某些缺陷,而西方等“蛮夷之邦”的器物、制度和观念,却有许多值得学习之处,于是便有洋务运动、戊戌变法和“五四”运动。“文革”结束后,中国再次“开眼看世界”,急切了解国外法治和法学的发展状况。在这种背景之下,中国比较法学得到了迅速恢复和发展。在这个过程中,影响最大的是“三三四”。

   第一个“三”是三份期刊,即《法学译丛》、《中外法学》和《比较法研究》,它们是当时比较法学的重要载体,也是中国了解域外法治和法学的重要窗口。

   第二个“三”是三个代表人物,即潘汉典、沈宗灵和龚祥瑞,潘先生主持《法学译丛》并亲自翻译了许多重要的比较法文章和著作;沈先生的《比较法总论》(1987)成为中国当时最有影响的比较法学专著;龚先生以其深厚的学术功底和新材料所撰著的《比较宪法与行政法》(1985)一书,令人耳目一新。

   “三三四”中的“四”是指四部重要著作,除了上述所提及的两部比较学专著,还有两部重要译著,一部是勒内·达维德的《当代主要法律体系》(1984,漆竹生译),另一部是茨威格特和克茨的《比较法总论》(1992,潘汉典等译)。

   第二阶段(1993—2008)是学以致用的比较法学。随着改革的深入、市场经济的发展和适应“入世”需要,中国开始改革经济体制和推进民主政治。在这个过程中,中国的比较法学努力引进国外的法治经验和法学理论,以为中国法治的发展提供可资借鉴的经验。在这个阶段,比较法学的成果和方法对中国的立法和司法改革具有影响,在商法和知识产权等领域,影响尤其明显。在法学教学和研究中,除了出版一些比较法学的理论著作和译著,还出版了许多部门法的比较著作和译著,其中比较宪法和司法制度的研究得到了特别重视。在比较法学在寻求理论与实践相结合的过程中,视域得到进一步扩展,深度也超过上一个阶段。

   第三阶段(2008—至今)是致力于融合与超越的比较法学。美国的金融危机不仅对美国造成了重创,而且对整个西方产生了重要影响。尽管冷战时期的阴影依旧盘桓,有时回光返照,但福山关于“历史终结”的预言,却开始以一种吊诡的方式兑现,而亨廷顿“文明冲突”的危言也在某种程度上一语成谶。随后,美国开始收缩,从全球化的领头羊,逐渐变为全球化的绊脚石。欧洲一些发达国家开始急剧分化,要么被“福利国家”的模式拖累的债台高筑,要么迎合民粹主义的街舞而返归民族国家的旧路。与此同时,中国成为世界舞台的一支新型力量,并从原来的“迎进来”转向“走出去”。在这个阶段,中国的比较法学积极进行不同法系和不同国家法律制度的深度比较,主动参与和推动不同法律文明和法律文化之间的平等对话,从而冷静地探索中国法治的发展模式,推进不同法律文明和法律文化之间的相互包容和互相借鉴。

   40年来,中国比较法学作为中国法学的一部分,并与其他法学领域一道,在以下几个方面做出努力和贡献:

   (1)通过不同法律现代化模式的比较,拓展了法律现代化的视野,推进了中国法律现代化;

   (2)通过比较不同法治概念和模式,推动了中国法治的发展,并为探索中国法制模式做出了贡献;

   (3)通过不同宪制的比较研究,深化了对民主和宪制的理解;

   (4)通过对人权和公民权利的比较研究,推动了中国人权事业的发展;

   (5)通过民事和商事法律的比较研究,建构出与中国市场经济基本相适应的法律制度;

   (6)通过扩展研究范围,比较法的对象从关注欧美等发达国家的法律,扩展到关注非洲、西亚、南亚以及东南亚等发展中国家的法律,并形成了许多区域和国别性的比较法成果;

   (7)比较法通过关注法律背后的历史、宗教、政治、经济、社会和文化等宏观背景和具体情境,超越了偏重法律概念、规则和制度文本研究的局限,推进了中国法学研究的深度和厚度;

   (8)通过全球视野的比较法研究,推动了法律全球化趋势的研究和跨文明与跨文化的法律对话。

   中国比较法学所取得的上述成绩,是所有参与比较法学学者共同努力的结果。这里,我们除了应感谢老一代比较法学者的领军人物,还应特别感谢前几届比较法学研究会的会长(总干事),他们是沈宗灵教授、江平教授和刘兆兴教授。

   总之,没有改革开放就没有中国法治和法学的发展,也就没有中国比较法学的发展。我们今天通过回顾改革开放以来中国比较法学的发展,在饮水思源的同时,更重要的意义在于进一步推进中国的改革开放,并在改革开放的大格局中,推进中国比较法学的发展和繁荣。

   我们站在当下回顾过去时,无力改变过去,主要是面向未来。未来充满不确定性,甚至潜伏许多吊诡和危机。比较法的发展必须因势利导,顺势而为。所谓的“势”就是中国的政治、经济、社会和文化情势和世界的格局的走势。就当下而言,中国未来的比较法发展应重视以下几点。

   第一,中国主动时代的比较法。中国文化源远流长,自从成为世界文明的轴心之一,不但自身持续发展,而且对周边地区产生了深远影响。因此,“用夏变夷”乃是常态,即便遭受外族统治时期,这个逻辑仍在延续,统治者不得不接受中国的文化,并采用中国典章制度。然而,自近代遭遇西方,中国便一直疲于奔命,救亡图存。复古之言、“中体西用”之论以及“中国文化复兴”之说,虽然不绝于耳且言之谆谆,但听者藐藐,收效甚微。俗话说,败军之将何以言勇,落泊之士何以云贵?中国比较现实的选择,仍是“师夷之长技以制夷”。于是便有洋务运动、戊戌变法和建立民国的“师夷”尝试。随后,中国进入了长期的内战,无暇顾及重构自己的文化传统。新中国建立初期,虽然获得了独立,但一方面与传统一刀两断,另一方面“以俄为师”,继承传统自然成为禁区。迨至“文革”浩劫,破旧立新,中国传统遭到史无前例的摧残。自改革开放以来,中国首先解决了的挨饿问题,同时开始了第二轮“师夷”过程,倡导民主法治,引入市场经济和先进科技等便是显例。时至今日,中国才算真正摆脱了被动局面,并开始以主动的姿态和能力出现在世界舞台。当此之际,我们应该想想,中国向何处去?

   毫无疑问,法治是朝野的共识。但没有合适的法治文化,法律概念和制度无论多么健全、“先进”,都无法有效运行。法治文化涉及法律信仰,法律不被信仰就形同虚设。从国外移植的法律制度,如果缺少法治文化支撑,就会水土不服,无法落地生根,难以开花结果。实际上,中国传统文化中蕴藏着丰富的法律文化资源。当然,从当代适应性的角度来考察,中国传统法律文化价值大体可分为三类:一是完全过时的价值,二是不完全过时的价值,三是完全不过时的价值。

   第一类如“三纲”之类不平等的价值观,“守节”之类的泛道德义务观,以及严刑峻法的重刑主义等,对此类文化价值应加以摒弃。

   第二类如“民贵君轻”的民本主义,“法不阿贵”的平等执法观,以及“以理服人”的理智主义等,对此类价值可以进行“版本升级”,使之具有现代适应性。

   第三类如“天人合一”和“道法自然”的天道观,“道并行而不相悖,万物并育而不相害”的多元宽容观,“伐放暴君”的政治正义观,“一言既出,驷马难追”的信义观,“天下人皆相爱”的兼爱观,以及“己所不欲,勿施于人”的平等道德观等,此类价值应加以发掘、提炼。

   通过对中国传统法律文化的提炼和升级,使之适应当代社会的需要,成为跨文化对话的核心话语。这种法治文化具有本土文化血脉和话语根基,易于得到我们的认同和信仰。与此同时,这种经过提炼和升级的中国法律文化,一旦实现“创造性转换”,被赋予新的含义并具有广泛的包容性,就可能对世界法律文明和人类法律文化,做出重要的贡献。在这个方面,我们的比较法学大有可为。

   这里还应注意以下几点。

   首先,重构传统法律文化,首先需要具备世界的眼光、当代的视域以及诠释学的功夫。

   其次,重构传统法律文化,应避免“中国文化优越论”的狭隘和复古主义的倒退。我们的目标是要避免像某些文明那样,丧失自己的法律文化根基和遗忘自己的法律传统,在精神上“无家可归”;我们旨在使自己的传统获得凤凰涅槃,使传统法律文化实现转世再生,换言之,通过重构过去而走向未来。

   最后,重构传统法律文化,并非意味着中国文化自足,闭关自守,而是要继续对外开放。如果说中国过去的四十年是开放带动改革,未来的方向则应是改革推进开放。这种开放意味着进一步敞开胸怀,学习和借鉴包括西方在内的一切外国外文明的重要成果。我们只有深化中国的政治、经济、法律社会和文化体制改革,才能更广泛“包容他者”。老子有言:“江海所以能为百谷王者,以其善下之。”换言之,有容乃大。中华文明影响广泛,延续至今,主要得益于其包括性。因此,在对传统文化进行“海底捞”的重构的同时,我们应对其他文明的优秀成果、有益经验和卓越智慧施展“吸星大法”。

   第二,“第二轴心”时代的比较法。根据雅斯贝斯的世界历史和文明演进观,“轴心时代”是指人类在散漫如星空的演进过程中,逐渐出现了几个影响较大文明“星系”。

   第一轴心时代出现于公元前5/6世纪,重要标志是人类社会开始从自然中分离出来,人开始从神的统治之下独立出来,人们开始思考人类与自然的关系,反思个人与群体的关系,并构想可能的秩序,设计可欲的政体,并制定可心的法律。由此,社会从自发秩序步入自觉秩序。第一轴心时代的典型代表是中国、印度、古希腊、古罗马。它们的理论思考和实践尝试,产生了深远的影响,对于整个人类文明的发展,起到了巨大的推动作用。近代以来,西方在世界“一股独大”,似乎世界只有一个“轴心”。但这并不构成第二轴心时代,而是西方霸权时代。“二战”之后,世界出现了以意识形态对抗为特征的两大世界体系。冷战结束后,西方的新自由主义颇有全球化之势,然而好景不长。自美国金融危机以来,天下大势急剧变化,世界格局快速调整。西方现代化的动能似乎耗散过多,出现了赤字,其经济体制、政治模式和法律范式,都出现一些困境。总体而言,近代以来西方主导和控制世界的局面,已经走向终结。世界开始进入第二轴心时代。

   今天,第二轴心时代露端倪,主要轴心文明是西方、中国、印度、伊斯兰和俄罗斯等。在全球化时代的“地球村”中,不同文明因其文化价值、政治体制、社会制度以及生活方式存有差异,在频繁的接触和多维的交往中,难免发生碰撞和冲突。但是,不同文明也存在互惠合作、互动交流和共赢交易。

首先,在西方主导的世界的时代,比较文化和法律的主要范式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比较,西方中心主主义的特征十分突出。(点击此处阅读下一页)

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