刘莘 陈悦:行政委托中被委托主体范围的反思与重构

——基于国家与公务员间法律关系的思考
选择字号:   本文共阅读 73 次 更新时间:2018-04-16 00:20:20

进入专题: 行政委托   公权力委托   被委托主体  

刘莘   陈悦  

   摘要:  国家与公务员间的行政职务关系,实质上是一种基于行政委托行为而产生的委托代理关系,但是我国的公权力委托理论通常认为,行政委托的被委托主体不可以是个人。然而,近些年无论立法还是实践对于这一理论早已有所突破,如辅警等行政编制外人员与行政机关间,同样是一种行政委托关系。基于此,本文认为行政委托理论的内涵应随着社会制度的发展而适当地扩展,其核心在于被委托主体范围对个人的吸纳。

   关键词:  行政职务关系;行政委托;公权力委托;被委托主体;行政辅助人

  

   通常认为,国家与公务员之间是一种国家公职关系或行政职务关系,是指“国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家之间所形成的权利与义务关系。”[1]但是,国家公职关系却只是一种描述,而非定性。如果定性,这是一种什么性质的法律关系?在我国一直以来似乎从未深究。世界各国对国家与公务员之间法律关系的界定并非统一或一成不变的。例如,日本明治宪法时期的国家与公务员关系是一种绝对主权和绝对顺从的主仆关系,现阶段体现为一种服务关系;美国、德国、英国、加拿大等国家则以平等性的雇佣关系指代国家与公务员之间的法律关系。[2]本文在探讨研究后认为,国家与公务员间的法律关系是一种基于行政委托行为而产生的委托代理关系。[3]


一、国家与公务员间委托代理关系的思考

  

   讨论国家与公务员之间是否为委托代理关系,首先需明确何谓委托代理。

   法学领域对委托代理关系的研究早已有之, 其法律关系中的运作机理最早源自经济学中的委托-代理理论(principal-agent theory)或称委托代理模型(principal-agent model),系指两者或两者以上的组成部分之间的关系,其中的一部分被看做委托人,另一部分是代理人。这一模型的特征主要包括三个方面的内容:第一,“建立代理关系的最基本的原因通常是委托人需要完成特定的任务。委托人通常需要代理服务,因为代理人具备所需的技能去完成这个任务。委托人他自身可能缺少这些技能,或者与代理人相比缺乏效力。”[4]换句话说,在某些领域,被代理人不能通过自身的行为或能力去实现其目的,因而需要通过委任他人以完成原定的目标。第二,委托代理关系中的代理行为以被代理人的名义为之;第三,委托代理关系中代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

   就国家与公务员而言,首先所谓国家,是“一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权,以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。”[5]我们虽总以人格化的形式去形容国家,强调它的意志和权力,但亦如凯尔森所说:“国家是由人造成的,但它也不能像自然有机体由细胞构成的那样,是一个由人体构成的团体。国家并不是一个可以看得出或摸得到的物体。”[6]因此国家只能通过机关去完成创造法律秩序和执行法律秩序的活动,在现代国家包括了立法、行政、司法等行为。而所谓机关,“凡履行由法律秩序决定的职能者就是一个机关。这些职能,无论是创造规范性质的职能或者是适用规范性质的职能,全都是最终旨在执行法律制裁。制定刑法典的议会、选举议会的公民,就像判决犯人的法官和实际上执行刑罚的人一样,都是国家的机关。在这一意义上说,机关就是履行特定职能的个人。”[7]但是,并非所有的个人都是广义的机关。个人作为一个机关的属性源于其承担的职能,即只有在执行归属于国家的职能时,才可称之为形式意义上的机关。在现代国家,这样承担国家职能的个人中,有一部分我们称之为“公务员”。[8]当然,也并非所有的公务员活动都归属于国家,被认为是国家行为。个人在获得“公务员”之身份的同时,也保留着“公民”的双重身份。在个人行为与其作为国家机关的公务职能没有联系时,他仅仅展现的是作为“公民”的身份,而非“公务员”的身份,因此,这样的个人活动不是国家行为,国家并不因此负有赔偿的义务。

   总结言之,在国家与公务员的关系中,国家是一种拟制的法人,其所享有的国家权力,必须通过其所设立的行政机关去执行和完成,而行政机关的法定职责又是通过担任国家公职的公务员借助一定形式的行为实现的。因而,国家实际上因为自身拟制性的客观原因,需要通过委托公务员以完成管理国家的任务。其次,公务员在执行公务的情况下,是以国家的名义,代表国家履行法定职责,而非其个人行为。最后,公务员在行政权的行使过程中对行政相对人的合法权益造成伤害的,其法律后果由国家承担。[9]

   可见,公务员与国家之间的法律关系本质上是一种委托代理关系。在这一关系中,国家是委托主体,公务员是被委托主体,公务员基于国家对公权力的委托完成高权行政,基于私权力的委托而完成国库行政。

   进一步而言,国家与公务员间的委托代理关系是基于行政委托行为而产生的。“若将委托作为一个法律概念看,其首先出现在民事法律之中,一般将其与代理作为一个相互对应的概念来看。”[10]“从行政委托制度的立法背景来看,它渊源于我国民事法律关系中的代理机制。在《行政诉讼法》制定过程中,有不少民法学者参与其中。当时,我国行政法学理研究较为欠缺。结合《行政诉讼法》和民事法律规范来看,行政委托于民事代理的确存在内涵上的一致性。根据《民法通则》(2009年修正)63条第2款规定,行政委托与民事代理在内在运作逻辑上存在同一性”。[11]民法上认为委托代理关系是指“根据被代理人的委托授权行为而产生的代理”。[12]也就是说,代理人与被代理人之间的法律关系是基于委托行为而产生的。不同的是,民法中的委托代理,在行政法概念上被拆分为“委托”与“代理”两种行为。如行政上使用的“代理”,“通常是指国家公务员相互之间一定行政职务的代理,如某行政机关正职首长出国或因病不能行使职务,由副职首长代理在这种代理关系中,代理者是以自己的名义行为,并由其本身对其代理行为负责。”[13]这只是职务暂缺的一种补充,由于代理者以自己名义实施活动,其并非真正意义上的代理。而若对应通常意义上的委托代理行为,行政法上之表述应为行政委托。对应而言,公务员与国家之间的委托代理关系或称国家公职关系实际是基于行政委托行为而产生的。

  

二、公权力委托中的理论限制与实践发展


   在高权行政领域,公务员与国家间法律关系的产生源于行政委托行为。从我国现有的公权力委托理论而言,公务员的个人主体特征并不符合被委托主体的界定范围。不过,陈新民教授曾在《中国行政法学原理》一书中对大陆地区的行政委托中被委托主体范围作过这样的论述:“尽管中国行政法学界不将个人视为行政主体,但法规可以授权个人(包括法人)来完成行政任务。”[14]即虽然理论上个人不可成为行政委托的被委托主体,但实际上立法与执法都早已突破了这样的限制。这一现象的出现令我们不禁反思,在行政委托制度中究竟是实践运作逆流而上尚待纠正,还是理论范围滞后狭窄急需改进?

   (一)被委托主体的理论范围

   我国行政委托概念的提出与“行政主体”概念的出现类似,是在吸纳域外理论的同时借用了文字的外壳,衍生出了一种具有中国涵义的法律概念。这是因为中国行政法的发展往往是制度先行而后带动立法,在上个世纪80年代,大量的行政机关在没有法律规范规定的情况下,授权了其他组织或内部机构以行政权。在这一背景下,1989年《行政诉讼法》第一次对委托行为的责任主体进行了规定,明确这种行为同样是行政诉讼的受案范围,但不同于授权行为,授权而为之行为,责任归诸行为者;而基于委托而为之行为,法律后果归之于委托主体。即在行政诉讼中由委托主体作为行政诉讼被告。其后,1999年最高人民法院通过司法解释将这一行为界定为“行政委托”,以回应当时实践中的各项法律问题。[15]时至今日,我国的相关法律规范并未对行政委托制度给予一个明确的界定,因而关于行政委托行为的概念乃至被委托主体的范围的确立,理论界之研究虽有定义亦非统一。早期学术专著中关于行政委托的论述,多数并非在行政行为中以具体行政行为的一个类别进行专章论述,而是在行政主体一章中以“受委托组织”的形式对行政委托进行论述,并以此区别于行政授权行为。在这些概念界定中,受委托的“组织”可能有两种层面的理解。

   第一种理解表述主要有:“受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织。”[16]“行政机关委托的组织,是指受行政机关的委托,按照委托范围,以委托行政主体的名义行使被委托的行政职权的非国家机关的组织。”[17]这类观点认为,行政委托的被委托主体仅限非行政机关的社会组织。

   第二种理解的表述主要有:“行政委托在我国行政法中具有特定的涵义,一般是指行政机关依法将部分行政职权委托给其他行政机关或社会组织行使,受托者以委托机关的名义进行行政管理活动,并由委托机关承担法律责任的制度。”[18]“行政委托,是指出于管理上的需要,某一行政主体(委托人)委托另一行政主体或其他组织及个人(被委托人)以委托人的名义代行行政权或其他事务,其行为效果归属于委托人的法律制度在行政委托法律关系中,被委托方可以是行政机关,也可以是非行政机关,但不得是个人。”[19]这类观点认为,若将行政委托以委托性质进行分类,可以划分为内部委托与外部委托两种类型。第一种理解中所述行政机关与非政府组织间的委托即为外部委托关系。内部委托是指行政机关间的相互委托,包括上下级间的纵向关系形式和不同行政职能部门间的横向关系形式,在内部委托关系中被委托主体可以是下级行政机关或者同一级别的其他行政机关。[20]

   此外,也有学者认为被委托主体不仅限于“组织”。如“在法律、法规的允许下,行政主体可以将自己享有的部分或全部行政职权委托给其他组织或个人,接受委托的其他组织或个人以行政主体的名义行使行政职权进行活动,由此产生的后果由原行政主体承担,即为行政委托。”[21]“行政委托是指行政主体在其职权范围内,将某项行政职权委托给其他机关、社会组织或个人行使的法律行为。”[22]

在这一概念范围下,“个人”突破性地成为了行政委托中的被委托主体。近些年,学者们也纷纷开始从实践发展的视角重新审视行政委托,并意识到个人成为被委托主体的可能性,但是主流观点依然否定个人作为被委托主体的可能性。大陆地区在被委托主体范围的考量上认为,行政权往往涉及对公民合法权益的处分或限制,因而委托应是严谨而慎重的。例如《行政强制法》制定时,有专家提出“目前行政强制措施的执法主体比较庞杂,有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施,有的甚至雇佣临时人员执法,执法的随意性较大,侵害公民合法权益的情况时有发生,影响法制的严肃性和政府形象”。[23]《关于<中华人民共和国行政处罚法(草案)>说明》中写到:“草案根据需要,有限制地授权处罚和委托处罚的行为作了规定,以克服现实存在的一些部门和地方乱授权、乱委托的现象。”从立法者的角度,实践中的执法乱象使立法者不得不预见性地防止被委托主体违法行使行政权的情况,如《行政处罚法》和《行政强制法》均把委托的对象界定为“组织”,相应地,理论上的探讨和界定趋于统一,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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