孟勤国:也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡

选择字号:   本文共阅读 79 次 更新时间:2018-03-29 14:05:27

孟勤国 (进入专栏)  

  

   一 、引言

  

   1995年第2期《法学研究》刊登了梁慧星先生的判解研究成果《电视节目预告表的法律保护与利益平衡》(以下简称梁文)。梁文不愧名家力作,读后颇多启迪。但作为终审裁判之败诉方《广西煤矿工人报》(以下简称煤矿报)的一、二审代理人,深感电视节目预告表的法律保护与利益平衡不只是个案问题,其所涉及的法理和法律价值,值得探讨,故撰此文,不妥之处请梁先生和理论界人士指正。

  

   二、本案事实概要之补正

  

   梁文对本案事实的概要陈述依据于终审判决书。但判决书叙述事实难免受法官的主观取舍影响。现在进行的是学术探讨,因而有必要提及具有学术探讨意义的本案事实。第一,煤矿报是广西煤炭厅主办的以广西煤矿工人为宣传对象的周报,不以盈利为目的。订数越多,亏损越大,至今如此。第二,煤矿报在报缝摘登电视节目预告早于广西电视报出世前数年,当时以收看电视台之节目预告为摘编方式。1989年,煤矿报也曾致函广西版权局,愿付一定的资料费,但为广西电视报拒绝。第三,终审裁判煤矿报赔偿广西电视报5万元损失,按梁文所述广西电视报有偿取得电视节目预告表使用权的使用费标准,这5万元赔偿金相当于煤矿报代广西电视报支付了1987年至1992年的全部使用费。

  

   另需辨正的是:在本案一审判决之前(1991年11月25日),无论是诉讼请求或行政规定,均称电视节目预告。电视节目预告表这一提法,是上诉时才出现的。煤矿报从未转载而仅为摘登,梁文称“被告仍继续转载原告的一周电视节目预告表”,不甚确切。广西版权局1990年7月24日行政裁定未规定复议权或起诉权,依法不生法律效力。故梁文称“裁定后,被告拒不执行”,不当。

  

   三、原审与终审裁判之依据

  

   1.原审裁判之依据

  

   原审法院审理认定:电视节目预告属预告性新闻范围,本身应视为时事新闻。这并非原审法官“找法”或自由裁量之结果,而是依据行政规章作出的。国家版权局1987年12月(87)权字第54号《关于广播电视节目预告转载问题的意见》第一条:“广播电视节目预告,应视为新闻消息,不属于版权保护的作品范畴。”广西电视报诉讼请求为保护版权作品——电视节目预告,故原审法院予以驳回。

  

   2.终审裁判之依据

  

   终审裁判审理认定:“电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性,不宜适用著作权法保护。”这无疑是认同了原审法院关于电视节目预告非版权作品之裁判。但终审法院另以“享有一定的民事权利”为由,认定电视节目预告表应受法律的“适当保护”,撤销原判,改判煤矿报侵权并承担赔礼道歉,赔偿5万元等民事责任,这在法律依据上大可存疑。第一,所谓一定的民事权利,按终审判决解释:“以报纸形式向公众传播的使用权”。查现行的法律、行政规章,均无这种名称的使用权。梁文也认为:“法官不能仅依利益衡量判案件,因此还须加上现行法上的根据……”。那么,这样一种使用权在现行法上的根据何在?终审判决没有说明。从法理上看,民事权利一般分为物权、债权、人身权、知识产权和继承权。终审判决所说的“使用权”应归哪一类?抑或是与五大民事权利并立之第六大类权利?第二,终审裁判之职责是对原审裁判之对错作出认定,既已肯定原审裁判认定电视节目预告非版权作品并无不当,理应维持原判。若当事人之诉讼请求应受版权法以外的法律保护,可告知当事人另行起诉。按终审裁判做法,实质上是未经审理即作终审判决,剥夺了一方当事人的诉讼权利,因为当事人并没有就其他法律是否保护电视节目预告进行过一审、二审的质辩。诉讼程序在中国经常被认为是可遵守可不遵守的,是为中国法制之一大沉疴。此外,终审判决称:煤矿报无偿摘登电视节目预告表,有偿地提供给公众,这“有偿地”三个字并无事实依据。

  

   四、法解释学和利益权衡之适用

  

   有关法解释学及利益衡量的论述是梁文评析本案的法理基础。“找法”和“利益衡量”理论,在梁先生所著《民法解释学》中有系统的阐述。[1]读完这本书是正确理解找法和利益衡量理论的必要条件。由此书可知,找法和利益衡量还不是一种公认的已为中国法学和实务所普遍接受的法理,而是一种与概念法学相对立中发展起来的,以日本、台湾地区部分学者和梁先生等为代表的,在承认法官的自由裁量权和法官有权进行创造性法律解释的基础上形成的法律解释理论和方法。

  

   因此,从某种意义上,梁文是以一家之言评析本案。学者评析案件,依其认为可行的理论和方法进行,并无不当。因为学者是自由的,是有其独立的是非观和价值观的。应当肯定,如果撇开是否适合于中国当今社会这样一个大的前提,仅仅就其理论本身的自圆其说程度,找法和利益衡量理论不失为一种追求法律公平的较为理想的方法。确实,法律不可避免地会出现法律漏洞和意义不明,因而需要漏洞补充和价值补充。而在从事这种补充活动时,离不开利益衡量。然而,理论本身合理与理论适用的合理性是不同的问题。合理性是一个相对概念,在一定范围和意义上合理的,放在更大或不同范围或意义中就未必合理。找法和利益衡量理论的适用,首先需要解决两个基本问题:

  

   (一)应否允许中国法官造法

  

   法官造法在判例法国家不成问题。但在成文法国家,传统认为法官的职责在于严格执行法律。法官无权造法,意味着漏洞补充和价值补充不在法官的权利范围之内。中国无论是过去或现在,都属于成文法体系,对法官的职责自然流露出成文法固有的倾向。按中国现行法律,地方法院无权从事司法解释,最高法院也只有具体适用法律时作司法解释的权力:即探求立法者明示或可推知的意思,而非增减或变更法律条文。因此,漏洞补充和价值补充应当属于立法解释的范围。据此可知,本案的终审裁判已属于法官越权进行漏洞补充(梁文认为本案存在着法律漏洞)。

  

   梁先生的《民法解释学》一书向人们介绍了战后成文法国家的法官权力扩张到立法领域的情形。本人也曾分析过最高法院的司法解释中的法官造法倾向。[2]对于成文法国家法官在法律解释上的创造性活动,多被认为是现代法律制度变迁的一种趋向。对此予以是非评说不是本文的任务,但有一点应当指出,中国现有的法制环境和社会条件还不能给法官以漏洞补充和价值补充的权力,无论这在其他成文法国家已多么流行。

  

   首先,中国目前特别需要确立和维护成文法的权威。成文法国家之所以一贯禁止或限制法官造法,并不仅仅受概念法学“成文法至上”主义的影响,而在于成文法形式本身。成文法的价值就在于其能确立统一的明示的行为规范,能预先向社会表明国家意志,其存在本身就起到维护社会及其利益秩序的作用,为此国家和社会还得付出巨大的人力财力去进行立法,如果任由法官们增减或改变成文法的精神和内容,成文法的稳定和权威就无从谈起。可以说,维护成文法的稳定和权威,本身就是成文法的的目的和价值之一。成文法形式本身就决定了成文法国家法官永远不会有判例法国家法官那样的造法权力,永远只能起一些补充性的作用而且会受到相应的监督和限制。中国经过了几十年的人治后刚刚走上法治之路,“法治的最终目标,是通过制止任何制度中所固有的个人的和专断的成分而使人们的相互关系具有可预见性和一致性并确保制度的连续性”,[3]因而确立和弘扬人们尊重成文法律的观念和意识,对中国法制建设具有特殊意义。在中国还不是很习惯尊重和自觉遵守成文法的条件下赋予法官造法的权力,让法官去做漏洞补充和价值补充,其后果之一将是引导人们去服从法官而轻视成文法律——依然是人治,无非是行政长官变成法官而已。

  

   另一方面,中国的法官在总体水平上还不能胜任造法的职能。法官进行漏洞补充和价值补充必须具备相应的素质,至少应有良好的道德品质和较高的业务能力,对社会公正、公平、正义有一种执拗的追求,以及对法官职业的崇高自重。这样的法官很多,但不容否认,中国目前严重的腐败同样侵蚀了一部分法官,不然不会出现“吃完原告吃被告”的民谣。人们不能指望一个腐败的法官作出公正的利益衡量,而且,人们也不能指望廉政而业务素质不高的法官能做出恰当的利益衡量。法官的职业素质要求较高,不仅要熟悉法律,而且要能理解和运用法律的精神和原理,漏洞补充和价值补充更多地要求法官具有后者的能力,而熟悉和理解法理、法的精神,与法官接受教育的程度有不可分割的关系。目前在地方法院,大多数法官具有的是自学成才的大专学历,这足以说明问题了。与之相关的还有,中国社会没有监督制约法官权力的有效机制,这就意味着,如果法官作出了错误的利益衡量,极有可能不得纠正。权力应当受到制约,法官的权力也不应例外。在法官的权力得不到有效的制约时,扩大法官的权力,不是一种负责的态度。

  

   (二)如何进行利益衡量

  

   退一步而言,即便非要法官进行漏洞补充和价值补充不可,也有一个如何进行利益衡量的问题。

  

   若无理解错误,梁文对利益衡量的阐述有两个要点:一是将法律条文表述为“中心部分非常浓厚,愈接近周边愈益稀薄的图形”,认为“周边部分可能出现甲乙丙种解释结论,仅依法条文义,难以判定谁对谁错”,甚至认为“正是由于这个原因,才出现第一审判决原告胜诉,第二审颠倒过来判决被告胜诉,到第三审又撤销原判发回重审”。二是主张先进行利益衡量“作为综合判断可能会认定甲应受保护,在得出这样的初步结论之后,再考虑法律上的根据和理由,亦即使利益衡量得出的结论与法律条文相结合,从法律逻辑上使该结论正当化或合理化,并以此作为判决依据。”梁文后而评析本案,正是如此。

  

   对梁文第一要点仅提出几点质疑,以备今后探讨。首先以此图形表示法律条文的边界模糊似不确切。稀薄与法律漏洞、空隙、重叠都有质的区别;其次,法律漏洞和意义不明也可表现为得不出任何合适的解释,而不一定表现为多种解释;再次,“正是……才……”的表述在形式逻辑上有毛病,一、二、再审判决不同,更多的出于事实与证据上的原因。需要在此讨论的是梁文的第二个要点。因为梁文的利益衡量方法,实质上是先有结论后找法律条文根据,以便使结论正当化或合理化,追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。梁文没有提到如果找不到服务于初步结论的法律条文时该怎么办。看来梁文是认为不会发生找不到法律条文根据的情形的。最后的判决依据不是法律条文,而是利益衡量得出的初步结论加找到的经过解释了的法律条文。

  

这就涉及到利益衡量的基准问题。利益衡量的目的是追求当事人之间及利益衡量的平衡,实现社会正义和公平。但何为平衡?取决于有一个什么样的基准。砝码是天平的平衡基准,但砝码的制造和选择是人为的,短斤缺两者玩的大多是砝码上的花样。那么,梁文以什么“砝码”进行利益衡量?是其所说的公平、正义、诚实信用这类抽象的概念,(点击此处阅读下一页)

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