江平:关于公司法修改的几个问题

选择字号:   本文共阅读 5076 次 更新时间:2006-08-28 00:10:58

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江平 (进入专栏)  

  

  [编者按] 公司是市场经济中最重要的主体,是最典型的企业法人。公司法是调整公司法律关系的法律规范,是市场法律体系中十分重要的法律部门,与法院的民商事审判工作有着密切联系。我国现行公司法颁布于1993年,脱胎于计划经济年代,在诸多方面已不适应我国市场经济和法治经济的发展,立法部门现已对其进行修改。2004年10月,应东营中院邀请,中国政法大学终身教授、博士生导师,公司法修改专家组成员江平教授到东营中院“黄河口司法大讲坛”讲学,举行了关于公司法修改问题的理论报告会。江平教授围绕公司法修改中受到广泛关注的五个方面的问题,即公司的设立、公司法律规范的性质、公司控股股东的规范、公司高级管理人员的诚信义务、公司内部监督机制,以及公司的终止和清算,通过对我国公司法修改前后不同规定的对比、发达国家先进立法经验的讲述、公司法修改过程中各种争议的分析,结合司法实践中公司疑难和典型案例,对我国当前公司法的修改问题进行了详尽的阐述。

  今年我们国家立法计划里有4部法律的起草和修改跟法院工作有非常重要的密切联系,一个是物权法的起草,一个是破产法的重新制定,还有公司法和证券法的修改。(1)物权法的制定方案已经决定下来了,今年10月下旬全国人大常委会第二次审议物权法,12月第三次审议,明年3月全国人大全体会议上拟讨论通过。这部法律的制定对法院的民事审判工作有重要影响。(2)我们国家现在已经有破产法,虽然有破产法,但现在立法部门对破产法所进行的工作也不能叫破产法的修改,而是应该称为破产法的重新制定。这部法律已经在今年6月提交给全国人大常委会讨论。重新制定的破产法将与国际接轨,没有行政干预,破产标准也统一起来,不是像现在的破产法,规定不同性质的企业适用不同的破产标准,国有企业破产有一些特殊的规定,重新制定的破产法也将对法院的审判工作有一定的影响。(3)从目前情况看,证券法将不会有太大的修改。(4)公司法的修改幅度应该是比较大的,我们现在的企业形态太少了,至少可以说个人独资企业和合伙企业很少,股份合作企业现在也越来越少,国有企业的改制都是向公司制推进。我们现在的市场经济主体类型就是公司,这次公司法的修改将对我们民商事案件的审判产生极大的影响;同时,涉及到刑事案件中公司犯罪的也不少,还涉及到行政诉讼案件里面的一些问题。公司法的修改将对法院审判工作产生巨大影响,所以我利用这次机会,对公司法修改的相关问题向大家作简单介绍。

  这次公司法的修改主要围绕五个方面来进行。

  

  一、公司设立门槛大大降低,设立公司更加方便

  

  从现在的公司法修改草案可以看到,公司法修改后,公司的设立将会比以前更加方便,很大程度上适应了与国际接轨的需要。学过法律专业的同志都知道,在英美法系国家,公司设立是没有最低资本要求的,比如在美国、加拿大、香港以及加勒比海国家,设立个公司很容易,100港币、100美元都可以设立;在大陆法系国家设立公司都有比较高的门槛,但是这些国家现在的发展趋势是降低公司设立时的注册资本,公司设立越来越方便。如果我们国家不把公司设立的门槛降低,可能就会出现一些不好的情况,现在国际交往很方便,在现行公司法的规制下,我们国家有很多民营企业都会到加勒比海国家那边注册公司,民间资本向外流失。造成这种现象,主要是因为我们国家设立公司的批准手续复杂,设立条件很高。对此,现在我们大致要采取这些措施:

  

  (一)降低公司注册资本

  修改后的公司法规定,有限责任公司注册资本最低限额为5万元,也即从原来的50万元、30万元、10万元降到现在的5万元;修改后的公司法还不实行授权资本制,仍然属于法定资本制,但是修改后,有限责任公司的注册资本金允许分期缴纳,而现行的公司法是不允许分期缴纳的,仅规定外商投资企业注册资本可以分期缴纳,这就形成当前我们国家公司制度里两套不一样的东西,不符合国际贸易中的最惠国待遇。按照修改后的公司法,设立有限责任公司先缴20%的注册资本金就可以成立,两年之内缴清就行。这样,假定设立一个注册资本金为5万元(最低注册资本)的有限责任公司,有50个股东,那么每个股东出资1000元就可以成立了;如果再分期缴纳,先交20%,50个股东每人凑200元也能成立了。对这个问题,在公司法修改讨论过程中,有人认为,在当前中国市场情况下,市场信用不高,应该大大提高公司的注册资本,因为公司是拿资本作信用的,注册资本如果很低,公司信用就很低,如果修改后的公司法把公司设立的门槛降低,又将注册资本金分期缴纳写进去,公司的信用度就没有了。我认为这个问题现在应该这么来看:公司注册资本并不等于其实有资本,公司的信用应该看其实有资本是多大,而不是注册资本。如果一个公司的注册资本只有5万元,而它的实际资产是50万元、500万元或者是5000万元,就还是以公司的实有资金作为其信用度。 现在民商事司法实践有这么一种情况,比如说一个公司的注册资本只有50万元,银行贷给它1000万元,有的法院判决就认定这个借贷合同具有欺诈性,理由是公司注册资本只有50万元,却向银行借贷1000万。对这个问题,我认为,如果法律允许以5万元的注册资本成立一个公司,5万元的注册资本全缴齐了,而且这5万元的注册资本没有任何隐瞒,工商管理部门登记的注册资本也是5万元,在这种情况下,银行愿意贷给公司1000万元,这应该说不存在任何欺诈,也就是说,我作为有限责任公司,我只要注册资本缴齐了,你怎么对待我的信用是你的事情,我的注册资本是5万元,你原意与我签订100万元的购销合同,或者说你愿意借给我200万元,风险只能由你承担,我没有任何的欺诈。所以我的看法是,公司的注册资本与其订立合同和履行合同的能力无关,只要是注册资本真实,股东没有抽逃资本,没有虚假注册,就不能否认其交易行为的合法性;如果有虚假注册情况,利害关系人可以要求股东承担相应的民事责任,后果严重的还要追究其刑事责任。公司法在注册资本这个问题上的改变是一个很重要的改变。

  

  (二)扩大股东出资形态

  现行公司法规定的股东出资形态就是5种:货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权,在公司法修改过程中,对出资形态的规定,有以下几个争论:(1)关于知识产权。为什么现行公司法只规定工业产权,把著作权排除在外?现行立法规定的工业产权指的是专利和商标,现在又加上一个原产地。所以第一个改变就是把原来的工业产权改为知识产权,也就是允许股东以任何形式的知识产权出资。(2)关于债权。股东出资形态要不要增设债权?这个问题在公司法修改过程中争论很大,有些人主张任何形式的财产都可以出资,物权可以出资,为什么债权不能出资?最高人民法院关于公司的司法解释征求意见稿把债券写进去了,债券可以用来出资,包括公司发行的债券、国家发行的债券,因为债权已经物权化了。那么没有体现物权化的债权,可不可以出资?比如在未来两年内可以收到的租金,或者说是两年后你清偿我的贷款,可不可以作为出资?这次公司法的修改中没有把债权列进去,也没有把它列为当事人可以自己规定的出资形态。有人主张出资可以由当事人自己约定,这也是有危险的,当事人约定的是不是都可以呢?现在我们认为,债权只是一种请求权,它代表的是在未来一个期间内可能实现的财产权利,但这个权利也可能实现不了,比如说债务人未来两年内不能履行债务的情况,所以这次公司法修改没有规定可以以债权出资。(3)关于股权。可不可以以股权出资也是一个争论比较大的问题。最后讨论的意见是把股权写进去。最高人民法院的关于公司的司法解释征求意见稿里,已经把债权可以作为出资写进去了,有人认为这超出了最高人民法院的权限,债权能否出资应该是由立法来规定的。现在的立法,大家一致认为应该把股权写进去。对这个问题,我们最早的一起争论是中国联通在北京A股上市,联通集团拿出上百亿的钱,这些钱是从哪里来的?这是中国联通集团在香港上市的红头股的股权。股东能不能用股权进行投资?这是第一个在证监会讨论的能不能用股权作为出资的案例,我也参加了这个会议。当时有人主张可以,有人主张不可以,参与讨论的有国家会计学院的副院长,著名的会计事务所的主任。搞会计的人就是持反对观点,因为拿股权出资上账都没法上。对这个问题最大的争议是用股权出资,债权人的风险很大。比如说,我持实物、货币一千万对A公司出资,这1000万变成了我对A公司的股权,我再拿这些股权在另外一个公司出资,实际上是拿1000万元到两个地方出资,如果A公司经营不好,最后破产了,公司债权人也拿不到钱,那我在另一个公司的出资,也就是A公司股权,现在就是零了,所以说,以公司股权出资的风险确实很大。但是在国际上,经济发达的国家都允许用股权来出资,我们如果不允许拿股权出资,在国际交往中就吃亏了,我们在美国上市一个公司必须都拿现金、实物,而不能拿自己在另外一个公司的股权来出资,这样我们居于一个很不利的地位,如果我们将来要在香港上市,在美国上市,我们没有现金怎么办?另外还有一个很重要的问题就是,现在股权可以拿来质押是没有问题了,有限责任公司的也好,股份公司的也好,上市公司的也好,都没有问题,我拿股权到银行质押,拿1000万元的股权到银行质押借了一千万元的钱,我用这1000万元货币出资没有意见吧,那为什么我在银行质押的1000万元我还不了了,这1000万元的股权就变成银行的了,所以,如果我能拿股权到银行质押的货币到公司出资,那我为什么就不能直接拿股权来出资了?股权到银行质押贷款后,用货币出资,也相当于用股权直接作为投资。所以现在用股权进行投资大体上确定下来了。

  

  (三)修改技术出资方式的比例限制

  按现在的公司法,有限责任公司股东以技术出资在比例上有特别规定,技术出资不超过注册资本的20%,如果是高科技可以达到35%。现在可不可以允许技术出资达到80%、90%甚至是100%?我拿这个问题问法官,法官应该怎样回答?如果3个人出资,我都拿技术出资可不可以?在现在是可以的,现在北京中关村出现了全国第一家全部股东以100%技术出资的公司。现在就有人问了,都拿技术出资,没有现金怎么办?还有的人说,有技术就可以拿技术到银行借钱。这个问题有点疑问,国务院规定,用高科技出资可以到35%,当事人另有约定可以依照当事人的约定,这个口子一开,如果当事人约定100%以技术出资,你说合法不合法?所以现在对于这个问题是这样的。现在还有一个问题,由谁来确定出资技术是一般技术还是高科技?以一般技术出资的比例不超过20%,而高科技出资可以超过35%,甚至可以达到100%,这就形成了一个很大的实践问题:我想把我的技术比例提高,想把我的技术作价提高,我说我是高科技就行了,这也在一定程度上促成了全国许多地方高科技开发区没有高科技,有的地方组装个电视也叫高科技,随便的一个裁缝也叫高科技。什么东西叫高科技?这就形成了我们现在出现的情况。公司法将对技术不作特别规定,但是有一条作出规定了,那就是公司设立时货币出资不能小于10%,原来是不得小于30%,最后定的是10%,当然将来这个问题也可能有变化。

  

  (四)取消公司转投资的限制

  关于转投资限制在公司法里是一个很重要的条文。司法实践中法院的判决往往以超出了转投资限制的规定,对公司的一些行为效力作出认定。现在讨论转投资的取消与否的问题,也就是讨论一个企业究竟要不要发展的问题。我的钱究竟是要投到我自己公司里边还是投到他人的企业里边,关键是由市场的资本规律来决定的。我们知道,资本有一个很重要的规律,那就是哪里能产生最大利润,它就流向哪里,如果同样的10000元钱,投到一个企业里,只能产生100元钱的利润,而投到另外一个企业,则能够产生200元钱的利润,那资本就要投向后者;如果一笔投资在济南只能拿到2%的利润,而到东营来投则可以拿到3%的利润,那资本就要投向东营,资本的投向是不应该限制的。又比如说,虽然我是搞鲜花生产的,但是我觉得鲜花生产这个行业将来在这个地方没有多大前途,我就可以搞点别的;我现在是一个搞胶卷生意的,我明知道将来不用胶卷了,都用数码相机了,如果要求我将50%以上的资本继续投到我的胶卷企业中,这是没有道理的,将来这个企业根本没有发展前途。这也涉及到我们企业优化组合能起到多大的作用的问题,(点击此处阅读下一页)

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