江平:关于公司法修改的几个问题

选择字号:   本文共阅读 5937 次 更新时间:2010-11-19 10:19

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江平 (进入专栏)  

[编者按] 公司是市场经济中最重要的主体,是最典型的企业法人。公司法是调整公司法律关系的法律规范,是市场法律体系中十分重要的法律部门,与法院的民商事审判工作有着密切联系。我国现行公司法颁布于1993年,脱胎于计划经济年代,在诸多方面已不适应我国市场经济和法治经济的发展,立法部门现已对其进行修改。2004年10月,应东营中院邀请,中国政法大学终身教授、博士生导师,公司法修改专家组成员江平教授到东营中院“黄河口司法大讲坛”讲学,举行了关于公司法修改问题的理论报告会。江平教授围绕公司法修改中受到广泛关注的五个方面的问题,即公司的设立、公司法律规范的性质、公司控股股东的规范、公司高级管理人员的诚信义务、公司内部监督机制,以及公司的终止和清算,通过对我国公司法修改前后不同规定的对比、发达国家先进立法经验的讲述、公司法修改过程中各种争议的分析,结合司法实践中公司疑难和典型案例,对我国当前公司法的修改问题进行了详尽的阐述。

今年我们国家立法计划里有4部法律的起草和修改跟法院工作有非常重要的密切联系,一个是物权法的起草,一个是破产法的重新制定,还有公司法和证券法的修改。(1)物权法的制定方案已经决定下来了,今年10月下旬全国人大常委会第二次审议物权法,12月第三次审议,明年3月全国人大全体会议上拟讨论通过。这部法律的制定对法院的民事审判工作有重要影响。(2)我们国家现在已经有破产法,虽然有破产法,但现在立法部门对破产法所进行的工作也不能叫破产法的修改,而是应该称为破产法的重新制定。这部法律已经在今年6月提交给全国人大常委会讨论。重新制定的破产法将与国际接轨,没有行政干预,破产标准也统一起来,不是像现在的破产法,规定不同性质的企业适用不同的破产标准,国有企业破产有一些特殊的规定,重新制定的破产法也将对法院的审判工作有一定的影响。(3)从目前情况看,证券法将不会有太大的修改。(4)公司法的修改幅度应该是比较大的,我们现在的企业形态太少了,至少可以说个人独资企业和合伙企业很少,股份合作企业现在也越来越少,国有企业的改制都是向公司制推进。我们现在的市场经济主体类型就是公司,这次公司法的修改将对我们民商事案件的审判产生极大的影响;同时,涉及到刑事案件中公司犯罪的也不少,还涉及到行政诉讼案件里面的一些问题。公司法的修改将对法院审判工作产生巨大影响,所以我利用这次机会,对公司法修改的相关问题向大家作简单介绍。

这次公司法的修改主要围绕五个方面来进行。

一、公司设立门槛大大降低,设立公司更加方便

从现在的公司法修改草案可以看到,公司法修改后,公司的设立将会比以前更加方便,很大程度上适应了与国际接轨的需要。学过法律专业的同志都知道,在英美法系国家,公司设立是没有最低资本要求的,比如在美国、加拿大、香港以及加勒比海国家,设立个公司很容易,100港币、100美元都可以设立;在大陆法系国家设立公司都有比较高的门槛,但是这些国家现在的发展趋势是降低公司设立时的注册资本,公司设立越来越方便。如果我们国家不把公司设立的门槛降低,可能就会出现一些不好的情况,现在国际交往很方便,在现行公司法的规制下,我们国家有很多民营企业都会到加勒比海国家那边注册公司,民间资本向外流失。造成这种现象,主要是因为我们国家设立公司的批准手续复杂,设立条件很高。对此,现在我们大致要采取这些措施:

(一)降低公司注册资本

修改后的公司法规定,有限责任公司注册资本最低限额为5万元,也即从原来的50万元、30万元、10万元降到现在的5万元;修改后的公司法还不实行授权资本制,仍然属于法定资本制,但是修改后,有限责任公司的注册资本金允许分期缴纳,而现行的公司法是不允许分期缴纳的,仅规定外商投资企业注册资本可以分期缴纳,这就形成当前我们国家公司制度里两套不一样的东西,不符合国际贸易中的最惠国待遇。按照修改后的公司法,设立有限责任公司先缴20%的注册资本金就可以成立,两年之内缴清就行。这样,假定设立一个注册资本金为5万元(最低注册资本)的有限责任公司,有50个股东,那么每个股东出资1000元就可以成立了;如果再分期缴纳,先交20%,50个股东每人凑200元也能成立了。对这个问题,在公司法修改讨论过程中,有人认为,在当前中国市场情况下,市场信用不高,应该大大提高公司的注册资本,因为公司是拿资本作信用的,注册资本如果很低,公司信用就很低,如果修改后的公司法把公司设立的门槛降低,又将注册资本金分期缴纳写进去,公司的信用度就没有了。我认为这个问题现在应该这么来看:公司注册资本并不等于其实有资本,公司的信用应该看其实有资本是多大,而不是注册资本。如果一个公司的注册资本只有5万元,而它的实际资产是50万元、500万元或者是5000万元,就还是以公司的实有资金作为其信用度。 现在民商事司法实践有这么一种情况,比如说一个公司的注册资本只有50万元,银行贷给它1000万元,有的法院判决就认定这个借贷合同具有欺诈性,理由是公司注册资本只有50万元,却向银行借贷1000万。对这个问题,我认为,如果法律允许以5万元的注册资本成立一个公司,5万元的注册资本全缴齐了,而且这5万元的注册资本没有任何隐瞒,工商管理部门登记的注册资本也是5万元,在这种情况下,银行愿意贷给公司1000万元,这应该说不存在任何欺诈,也就是说,我作为有限责任公司,我只要注册资本缴齐了,你怎么对待我的信用是你的事情,我的注册资本是5万元,你原意与我签订100万元的购销合同,或者说你愿意借给我200万元,风险只能由你承担,我没有任何的欺诈。所以我的看法是,公司的注册资本与其订立合同和履行合同的能力无关,只要是注册资本真实,股东没有抽逃资本,没有虚假注册,就不能否认其交易行为的合法性;如果有虚假注册情况,利害关系人可以要求股东承担相应的民事责任,后果严重的还要追究其刑事责任。公司法在注册资本这个问题上的改变是一个很重要的改变。

(二)扩大股东出资形态

现行公司法规定的股东出资形态就是5种:货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权,在公司法修改过程中,对出资形态的规定,有以下几个争论:(1)关于知识产权。为什么现行公司法只规定工业产权,把著作权排除在外?现行立法规定的工业产权指的是专利和商标,现在又加上一个原产地。所以第一个改变就是把原来的工业产权改为知识产权,也就是允许股东以任何形式的知识产权出资。(2)关于债权。股东出资形态要不要增设债权?这个问题在公司法修改过程中争论很大,有些人主张任何形式的财产都可以出资,物权可以出资,为什么债权不能出资?最高人民法院关于公司的司法解释征求意见稿把债券写进去了,债券可以用来出资,包括公司发行的债券、国家发行的债券,因为债权已经物权化了。那么没有体现物权化的债权,可不可以出资?比如在未来两年内可以收到的租金,或者说是两年后你清偿我的贷款,可不可以作为出资?这次公司法的修改中没有把债权列进去,也没有把它列为当事人可以自己规定的出资形态。有人主张出资可以由当事人自己约定,这也是有危险的,当事人约定的是不是都可以呢?现在我们认为,债权只是一种请求权,它代表的是在未来一个期间内可能实现的财产权利,但这个权利也可能实现不了,比如说债务人未来两年内不能履行债务的情况,所以这次公司法修改没有规定可以以债权出资。(3)关于股权。可不可以以股权出资也是一个争论比较大的问题。最后讨论的意见是把股权写进去。最高人民法院的关于公司的司法解释征求意见稿里,已经把债权可以作为出资写进去了,有人认为这超出了最高人民法院的权限,债权能否出资应该是由立法来规定的。现在的立法,大家一致认为应该把股权写进去。对这个问题,我们最早的一起争论是中国联通在北京A股上市,联通集团拿出上百亿的钱,这些钱是从哪里来的?这是中国联通集团在香港上市的红头股的股权。股东能不能用股权进行投资?这是第一个在证监会讨论的能不能用股权作为出资的案例,我也参加了这个会议。当时有人主张可以,有人主张不可以,参与讨论的有国家会计学院的副院长,著名的会计事务所的主任。搞会计的人就是持反对观点,因为拿股权出资上账都没法上。对这个问题最大的争议是用股权出资,债权人的风险很大。比如说,我持实物、货币一千万对A公司出资,这1000万变成了我对A公司的股权,我再拿这些股权在另外一个公司出资,实际上是拿1000万元到两个地方出资,如果A公司经营不好,最后破产了,公司债权人也拿不到钱,那我在另一个公司的出资,也就是A公司股权,现在就是零了,所以说,以公司股权出资的风险确实很大。但是在国际上,经济发达的国家都允许用股权来出资,我们如果不允许拿股权出资,在国际交往中就吃亏了,我们在美国上市一个公司必须都拿现金、实物,而不能拿自己在另外一个公司的股权来出资,这样我们居于一个很不利的地位,如果我们将来要在香港上市,在美国上市,我们没有现金怎么办?另外还有一个很重要的问题就是,现在股权可以拿来质押是没有问题了,有限责任公司的也好,股份公司的也好,上市公司的也好,都没有问题,我拿股权到银行质押,拿1000万元的股权到银行质押借了一千万元的钱,我用这1000万元货币出资没有意见吧,那为什么我在银行质押的1000万元我还不了了,这1000万元的股权就变成银行的了,所以,如果我能拿股权到银行质押的货币到公司出资,那我为什么就不能直接拿股权来出资了?股权到银行质押贷款后,用货币出资,也相当于用股权直接作为投资。所以现在用股权进行投资大体上确定下来了。

(三)修改技术出资方式的比例限制

按现在的公司法,有限责任公司股东以技术出资在比例上有特别规定,技术出资不超过注册资本的20%,如果是高科技可以达到35%。现在可不可以允许技术出资达到80%、90%甚至是100%?我拿这个问题问法官,法官应该怎样回答?如果3个人出资,我都拿技术出资可不可以?在现在是可以的,现在北京中关村出现了全国第一家全部股东以100%技术出资的公司。现在就有人问了,都拿技术出资,没有现金怎么办?还有的人说,有技术就可以拿技术到银行借钱。这个问题有点疑问,国务院规定,用高科技出资可以到35%,当事人另有约定可以依照当事人的约定,这个口子一开,如果当事人约定100%以技术出资,你说合法不合法?所以现在对于这个问题是这样的。现在还有一个问题,由谁来确定出资技术是一般技术还是高科技?以一般技术出资的比例不超过20%,而高科技出资可以超过35%,甚至可以达到100%,这就形成了一个很大的实践问题:我想把我的技术比例提高,想把我的技术作价提高,我说我是高科技就行了,这也在一定程度上促成了全国许多地方高科技开发区没有高科技,有的地方组装个电视也叫高科技,随便的一个裁缝也叫高科技。什么东西叫高科技?这就形成了我们现在出现的情况。公司法将对技术不作特别规定,但是有一条作出规定了,那就是公司设立时货币出资不能小于10%,原来是不得小于30%,最后定的是10%,当然将来这个问题也可能有变化。

(四)取消公司转投资的限制

关于转投资限制在公司法里是一个很重要的条文。司法实践中法院的判决往往以超出了转投资限制的规定,对公司的一些行为效力作出认定。现在讨论转投资的取消与否的问题,也就是讨论一个企业究竟要不要发展的问题。我的钱究竟是要投到我自己公司里边还是投到他人的企业里边,关键是由市场的资本规律来决定的。我们知道,资本有一个很重要的规律,那就是哪里能产生最大利润,它就流向哪里,如果同样的10000元钱,投到一个企业里,只能产生100元钱的利润,而投到另外一个企业,则能够产生200元钱的利润,那资本就要投向后者;如果一笔投资在济南只能拿到2%的利润,而到东营来投则可以拿到3%的利润,那资本就要投向东营,资本的投向是不应该限制的。又比如说,虽然我是搞鲜花生产的,但是我觉得鲜花生产这个行业将来在这个地方没有多大前途,我就可以搞点别的;我现在是一个搞胶卷生意的,我明知道将来不用胶卷了,都用数码相机了,如果要求我将50%以上的资本继续投到我的胶卷企业中,这是没有道理的,将来这个企业根本没有发展前途。这也涉及到我们企业优化组合能起到多大的作用的问题,现在的卷烟厂很多,很多地方的小卷烟厂没有多少销路却很难关闭,好多都是在老区、革命根据地,那些地方有个烟厂能养活很多人,保证了财政收入,没有销路也要留着。烟草行业怎么搞股份制改制也是一个问题,烟草行业不能搞民营,外商投资的烟草企业只能以个别论。烟草行业究竟应该怎么搞?可以相互参股,山东的卷烟厂可以投资到上海,也可以投资到云南,哪里好就投资到哪去,我自己的烟没人买,我就投资到上海、云南,哪里的烟厂赚的钱比本地多,我就投向哪里。所以关于转投资的取消在我们的公司法里有这么一条。

(五)增设一人公司

公司法的修改,具有划时代意义的是允许一人公司的设立,这是对我们传统观念的突破。传统观念的有限责任公司必须有2个以上股东才能设立,世界的潮流是越来越走向一人公司,一个人可以设立有限责任公司,美国、欧共体都允许一人公司的设立,日本90年代公司法修改以后也允许设立,我们的台湾省前两年也做了这样的修改,我们的公司法修改时,对这方面的呼声很高,压力也很大。这样修改后,可以有3种形式的一人公司:国有独资公司设立的一人公司、法人独资设立的一人公司、自然人设立的一人公司。关于这方面的修改大概不会变,因为修改草案在多次讨论过程中,对这个问题没有不同意见。

一人公司出现以后,对我们法院的审判工作会产生重大的影响。有几个问题要讲:(1)一人公司里面有一个问题,比如说一个自然人做股东,这种情况下股东对公司以出资承担有限责任,那么什么情况下股东要对公司债务承担责任呢?这里就要谈到揭开公司面纱的原则,也就是否认公司法人资格要求股东承担责任的问题。公司财产和股东私人财产有严格的界限,不能说就我一个人就是公司的股东,所以公司的财产就是我的财产,我随时可以把公司的财产拿过来变成自己的财产,那不行。如果公司的财产和股东的财产不作区分,这时候就可以认定一人公司的股东,对公司的债务承担连带责任,这就是无限责任。我们现在要确定一个自然人按照《个人独资企业法》设立一个个人独资企业,与一人公司有什么区别?个人独资企业投资人要承担无限责任,而一人公司的股东却只承担有限责任,那谁不愿意承担有限责任呢?最高人民法院关于公司的司法解释征求意见稿提到一个相关问题,那就是2个股东的有限责任公司,如果这两个股东变成一个股东怎么办?比如说其中一个股东将股权转让给了另一个股东,本来2个股东的有限责任公司现在只剩下一个股东了,怎么办?按最高人民法关于公司的司法解释征求意见稿的意见,在半年之内这个公司应当变成2个股东,如果没有引入一个股东,实际上只有一个股东,这个股东就应当承担无限责任,就跟个人独资企业一样。将来公司法允许设立一人公司了也是这样,如果一人公司成立了,公司的财产与股东的财产不分,那就像个人独资企业一样了,因为个人独资企业允许个人财产与企业财产不作区分。所以由此可以看出,一人公司出现了以后必然要求对公司和股东财产进行严格的划分,这是一人公司出现以后存在的一个弊病。(2)允许设立一人公司,这是横向发展,纵向发展怎么办?首先讲讲什么叫横向发展,一个自然人考虑到5万元可以成立一个公司,也只承担有限责任,即便公司亏了100万、1000万也只承担几万块钱的责任,他就在全国各地设立了100家个人独资的有限责任公司,公司破产了他个人又不用承担责任,这种行为危险性很大,所以现在公司法修改以后,规定一个自然人只能设立一个个人独资的有限责任公司,如果设立一个以上的就是违法。这是横向发展,法官们应该很好掌握这个原则。什么叫公司纵向发展?一个自然人设立了一个一人公司,这个公司就具备了法人资格,是一个法人了,那么这个法人能不能再设立一个独资的有限责任公司?如果这样,一人公司又设立一个一人公司,那样行不行?所以现在要从纵向进行控制。纵向发展很重要,一人公司的法律,一方面要开放,允许它的设立,另一方面要进行严格控制,在特殊情况要规定股东承担无限责任。一人公司在设立管理方面,都应该遵循法律的规定。

(六)降低股份公司的设立门槛

按现在的公司法的规定,股份公司的设立应该说是很难的,要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准,现行公司法第77条规定,股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。公司法作这样的规定,主要是因为股份公司要向社会募集资金,要控制严一点儿,需要经国务院授权部门或省级人民政府把关。按现行公司法的规定,股份公司的设立可以是发起设立,也可以是募集设立。什么叫发起设立?就是发起人自己凑足注册资本,不向社会募集,这样说来,发起设立的股份有限公司就不应该那么严格,所以公司法修改后一定要把股份公司的发起设立和募集设立区分开来,发起设立的股份有限公司和有限责任公司一样不需行政审批。还有一个问题也值得探讨一下,刑法中有一个罪名叫集资诈骗罪,还有一个罪名叫非法吸收公众存款罪,前者是非法向社会募集资金,后者是非法吸收公众存款,都是针对社会不特定的人,这2个罪如何来区分认定?河北有一个案件,有一个叫孙大午的人,他虽然被判了刑,国庆节的时候还是有很多人去看他,判刑前,他从事农牧生产,而且进行的很好,他从2个村300多户村民借钱投入农牧生产,到期后没有还钱,出借人也没有向他提起诉讼,最后有关部门就以他是非法向公众吸收存款罪定罪判刑。孙大午的这个行为能不能认定为非法向公众吸收存款罪呢?这个值得探讨,非法吸收存款是地下钱庄的行为,民间借贷和地下钱庄不是一个问题。孙大午最后被判了3年刑,缓期4年,他出来以后继续担任总经理,参加各种活动。这个案子就涉及到什么叫集资诈骗罪、什么叫非法向公众吸收存款罪的问题,区分的关键是主观意图,前者有非法占有的目的,这是一个很大的犯罪,集资诈骗罪最高能够判到死刑,因为你没有经过批准,你集资后还不了了,你也没有成立公司,你最后骗了钱,那么多人的集资款都拿去干什么了?所以在股份公司设立里面最大的一个问题就是这个,要向社会融资需要严格审批,需要国务院授权的部门或者省级人民政府进行把关,世界各国对股份有限公司设立都是这样规定的。

关于公司的设立我们国家会越来越符合市场经济规律,公司的设立越来越方便。这是我要讲的第一个问题。

二、给予公司更多的自治权,法律规定更多是任意性规范

我讲的第二个问题是我们的公司法修改后将给予公司更多的自治权,法律规定更多的是任意性规范,原来的公司法里面基本上都是强制性规范,这将要逐渐改为任意性规范。过去我们只知道合同法里面有很多的任意性规范,但是现在我们将要看到的是公司法里面也有越来越多的任意性规范,这是市场经济规律决定的。美国前总统克林顿是耶鲁大学法学院的学生,他在任最后一次访华时,与江泽民主席签订了一个项目,美国称之为总统项目,我们国家没有总统,我们称之为元首项目,这个项目是搞什么呢?就是把美国的一些重要的法律专著,尤其是美国重要的法学院的教材、案例翻译过来,大概有200余本,这应该是中美之间就法学最高层次的联系,中国每年也有很多的学者到美国去学法律。翻译这个项目中第一本书的,是克林顿的一个同学,现在在耶鲁大学当教授,他这本书讲的是公司的一些问题,书名叫《论企业所有权》。这本书的发行典礼在我们学校(中国政法大学)举行,举行完后他给研究生作了一个报告,学生问了他一个问题:你认为在公司法里哪些规定应该是强制性规范、哪些是任意性规范?教授说这个问题问的很好,他回答说凡是涉及第三人利益的就应该是强制性规范,如果仅仅涉及到公司股东管理里面的问题,更多的应该是任意性规范。

法院的司法实践中也碰到不少这种案例。比如有这样一个案子,公司法规定有限责任公司的董事会人数为3~13人,可是有一家公司的董事会有15个人,15人的董事会作的决定合不合法?有的人说公司法明确讲了最多为13人,所以说15人作出的决定无效;有的人说15人比13人多2个人,为什么是无效的,难道这种要求也是强制性的吗?还有一家公司董事会开会的时候,出席的就是6个董事,其他的6个董事病了来不了,表决结果是3比3,决议通过不了,再表决还是3比3,所以作不了决定,如果允许董事长在平局的时候多投一票,这样投票就多了,这个董事会的决议合法不合法?董事会的成员是按人来表决的,为什么董事长投了2次票?违法不违法?这样的问题是由董事会成员自己决定还是由法律规定?在我们实践中已经出现了越来越多的涉及公司制度里面什么是任意性规范、什么是强制性规范的问题,合同法出台之后也发生了这样的问题,合同法有很多任意性规范,究竟哪些是任意性规范、哪些是强制性规范?没有写的很清楚。合同法出台后,我们学校的2个教授讲课时讲了2种不同的观点,一个教授讲到,没有写明任意性的都是强制性的,另一个讲,凡是没有写明强制性的都是任意性的。这两个观点差的太多了,按第一个教授的观点,法律只要没有规定当事人另有约定除外,或者没有规定当事人可以怎么样,就认定为强制性规范,有道理;另外一个教授讲凡是没有写明强制性都是任意性规范,也有道理。合同法第53条规定,合同里面有合同法列举情形的免责条款,这些免责条款无效,如果合同里面约定人身伤害以后可以免除责任,那就是绝对无效的。有人提出,我并没有在合同里面约定的免责条款,谁管得着?你违约后我免除你责任2个月,为什么不可以?究竟是除了强制性规范以外都是任意性规范,还是除了任意性规范以外都是强制性规范,这个问题我在哪一个法院都讲过,这个问题要靠谁来解释?就靠法院的法官来解释。中国的立法并不是非常明确,这是个法官自由心证的问题,但是法官的自由心证可不能乱来,如果案件涉及到的问题法律没有规定明确,法官就应该认定,只要涉及到国家利益、社会公众利益或者第三人的利益,那就只能运用强制性的规范;如果只涉及到合同双方当事人的利益,比如只涉及到股东之间的利益,只涉及到公司管理的问题,没有涉及其他人的利益,没有欺诈,没有胁迫,没有显失公平,没有重大误解,就是任意性的规范。合同法在买卖合同里面规定,标的物意外灭失的风险,在交付以前由出卖人承担,交付以后由买受人承担,除此之外又加了一句“当事人另有约定的除外”,我们说,标的物意外灭失风险由谁承担,不涉及到国家利益,也不涉及第三人的利益,完全可以由当事人自己来约,那为什么同样在买卖合同里面关于孳息的归属,也就是牛生下一头小牛、牛肚子里的小牛归谁的问题上,规定在标的物交付以前,孳息归出卖人所有,在交付以后归买受人所有,而恰恰没有“当事人另有约定的除外”这句话。合同法出台以后,对于这个问题,就有人争论了,标的物意外灭失这么重大的问题当事人约定可以除外,而孳息归谁所有这么小的问题却没有规定当事人可以自己约定,是不是这一条就是强制性规范?现在就有人解释这条就是强制性规范,那我们要问为什么牛怀了头小牛归谁所有就必须是强制性规范,当事人自己约定就不行了?有人就会说了,法律没有写呀,法律规定标的物灭失风险当事人可以约定,而孳息归属却没有这样的规定,关于标的物意外灭失风险的承担问题的法律条文写明了当事人另有约定的除外,关于这个问题的条文没有写,同样的法律条文,写了就是任意性规范,没有写就是强制性规范。这样解释很不合理,这种情况下应该由法官进行自由心证。原来我们都认为合同法很多很多都是任意性规范,没有写明的就是任意性的,证券法几乎没有任意性规范,现在的公司法有越来越多的任意性规范,问题也就来了。再讨论一下物权法里能不能有任意性规范,老说物权法定主义,物权能不能自己约定?在物权法中,越南出现了新的担保形式,比如说你要借我1000万元钱,你拿最好的金银财宝来质押,可是放在我这里你又担心,你也可以把它放在银行的保险柜里,我们能不能这样来约定?允许不允许?这种情况下物权法定主义就是无效的,因为这个既不是质权也不是其他抵押权,你怎么能用这种方式?如果允许,那这就是遵循当事人自由意志,这没有伤害到其他人的利益。

我们可以看到公司法里面将有几个重要的任意性的规定。

(一)关于出资的作价。货币是不需要作价的,其他的出资形态允许当事人自己决定其价值,评估机构的评估不是绝对的,它也是交易的产物,这点要请法院的法官们能够考虑一下。财政部最近出台了一个关于资产评估的准则,里面有几条重要规定,其中一条规定评估机构评估的价格,不是最后买卖交易或者其他方面的依据,而只是一个参考意见,为此希望我能写一篇文章支持它。我在法制报上写了一篇《评估资产评估》的文章,表明资产评估结果只能是参考性的,不是买卖的依据,买卖的依据还是交易双方确定的价格。比如说某项国有资产评估价值是80万元,可是80万元没有人来买,那有什么用?70万元也没人来买,只有60万元才有人来买,这时就应该考虑这项资产还是不是值80万元,这种情况下究竟是根据国有资产的评估价格还是要根据双方当事人的意思自治?当然双方当事人随意达成的价格有时也欠规范。任何市场价格只有当事人协议才产生,而不是评估机构评估出来强加给当事人的。从这个意义上讲,国有资产流失并不是说国有资产出卖的价格与评估价格不一样,国有资产以评估价格卖不出去,是没有意义的,还不如变通一下早点卖出去,所以对于评估不能太迷信,在市场经济中价格还是由当事人自己来约定,但是依据当事人约定的价格有时也会出现危险,比如公司设立中的出资问题,出资房屋就值30万元,出资人非要说值100万元,这涉及出资虚假、出资不真实,就不能依据当事人的约定,这种情况下还是由评估作价。

(二)关于分红比例。现行公司法规定出资分红比例应当和出资比例一致,出资比例多少分红比例就是多少。这个没有必要,完全可以允许当事人自己约定,允许出资比例与分红比例不一样,允许出资比例与股东所享有的权利不一样。为什么这样,请法官们注意,现在我们不允许优先股存在,而外国公司里有很多优先股。什么叫优先股?就是我拥有公司股权,不参加公司管理,但优先分配利润。我们知道到公司投资的人,往往有2种目的:有的以分红为目的,有的以控股管理为目的,有些人放弃管理权,但要求优先分配权;有些人放弃分配权,但选择优先管理权。如果按照我们现在的公司法来解释,这是很荒谬的,股东的权利应该都一样,出资的权利应该平等。公司法修改后允许当事人在章程里对分红问题自己约定,就放宽了这一方面的要求。

(三)关于股权转让。股权转让的问题越来越多地允许当事人在章程里自己约定,有限责任公司股权向股东以外的人转让,究竟股东会的同意是按人头来表决还是按资本来表决?法院一直在争论这个问题,最高人民法院的司法解释是不是也要解决这个问题?按公司法的规定一般情况下都是按资本来表决,那能不能按人头表决?我们知道按现行公司法规定,股东会表决是按资本来表决,董事会是按人头来表决,那么是不是股东会的表决一律按资本来表决?能不能按人头来表决?这个能由股东们自己约定吗?向股东以外的人转让股权,股东有没有优先权可以由章程来规定,股东也可以放弃呀,有的董事会决定放弃优先购买权,谁说不行啊?公司法里面明确了优先购买权,难道董事会作的决定就无效?公司法里的优先购买权当事人可不可以在章程里面作出规定?我们认为这些问题应该允许由公司章程作出规定,包括我们现在所讲的的CEO问题,CEO在美国公司里面就是首席执行官,现在我们有些公司学美国公司设立CEO合法不合法?中国公司法里没有任何关于CEO的规定,CEO明显不合法,它不是公司股东会所决定的,它是公司的执行机构。

(四)关于公司经理的权限。这方面的规定将来有很大的变化,对法院审判工作也有很大影响,那就是经理的权限从强制性规范变成任意性规范,从法定主义变成非法定主义,现在的公司法里面经理的权限是法定的。为什么要把经理的法定权限划掉呢?因为经理只是一个执行人,或者说是一个执行机构,股东会是最高决策机构,董事会是最高管理机构,监事会是最高监督机构,经理权限的大小,完全可以由章程和董事会自己决定,所以这次公司法修改为经理的权限由章程和董事会自己决定,公司给经理多大权限他就有多大权限。这一点在将来的公司诉讼中会出现很多问题。

(五)关于公司法定代表人。这方面的规定也将是公司法中一个重大的改变,至于将来立法机构是不是这么通过还不知道,但这是一个非常重大的改变,现在公司法草案是这样写的,股份公司的法定代表可以不止一个人,当法定代表人是两个人以上时,他们的权限应当由章程来规定。法定代表人能不能不只是一个人?中国现行公司法的一项规则是法定代表人就是单数的一个人,不可以有复数的法定代表人,但从世界各国来看,公司里面的董事会成员都可以对外独立地代表公司。我们将来的公司法怎么规定,是规定两个以上法定代表人还是规定董事会的成员都可以对外代表公司行使权利,还不能确定,但有一点能明确,修改后的公司法在这方面的规定,将与国际在很大程度上接轨。中国现在5个董事可以对外、三个董事也可以对外,能够对外代表公司的董事的权限究竟有多大,应该在章程规定。

(六)关于法定公积金、公益金的提取。公积金、公益金的提取,是法定的,还是任意的?这个确定以后,就会出现很有意思的问题,那就是公司章程里面哪些东西有效,哪些东西无效,因为公司章程已经不是格式化的了,章程都不是写的一模一样了,章程里面内容允许当事人自己约定了,这也就涉及到章程里约定的东西违法不违法的问题,所以将来我们不仅要认定合同有效、无效,还要确认公司章程有效无效。如果当事人到法院要求确认公司章程无效或者章程的某一条款无效,它违反了国家强制性的规定,应该如何认定呢?有些部门可能认为不能认定某个条款无效,认为公司法相关规定是任意性规范。再者,允许公司章程里面自行规定一些东西,尤其包括经理某些权限,对经理的权限进行限制,或者是对董事的权力的规定,能不能够对抗善意第三人?这个问题的解决,对提高法官们的素质是至关重要的。合同法第50条规定企业的法定代表人、负责人超越权限签订的合同,除相对人知道或应当知道外,合同有效。对法定代表人、负责人超越权限签订的合同效力的认定,关键是看相对人是否是善意,这是国际通行的规则。对于法定代表人、负责人权限的限制,不能对抗善意第三人,这个规则我们只在《个人独资企业法》里作了相应的规定,因为《个人独资企业法》制定的最晚,《个人独资企业法》其中有一条规定,个人独资企业的出资人,可以推选经理,但是经理权限范围,不得对抗善意第三人。公司章程里规定经理不得对外提供担保,董事会做出的决议限定经理不得对外作担保,但是经理代表公司对外作担保了,有效还是无效?过去观点认为,只要盖了公司印章就有效,或者是只要越权的都无效,这样认定都不对,有效与否取决于第三人是善意还是恶意的。现在公司法怎么规定呢?比如说公司经理可以独立对外进行活动,但公司章程里对他的权力进行了限制,对外只能签标的为500万元以下的合同权限,超过500万元不行,这是章程里明确规定的,经理如果对外签订了标的为5000万元的合同,这个合同的效力如何认定?经理的权限由章程和董事会决定,公司章程和董事会决议推定公众应该是知道的,因为这在工商部门有登记,登记的情况你应当知道;又比如董事会决议规定经理不能代表公司对外担保,那第三人怎么会知道?因为董事会开会没有通知第三人,也没有登报,即便登报也不见得任何报纸上都有,所以将来允许公司经理权限由公司章程和董事会决定,公司法的这一修改,要求审理公司案件的法官素质要大大的提高。

三、规范控股股东行为,防止控股股东谋取不当利益

这次公司法修改一个很重要的精神,是要规范控股股东的行为,防止控股股东利用控股谋取不正当利益,这是公司法修改中又一个非常重要的精神。公司法修改过程中,有关部门召开了几个会议,一个是国务院法制办公室在上海召开的国际会议,一个是清华大学召开的会议,这2个会我都参加了,2个教授,一个是美国的、一个是香港的,2个会也都参加了。 我问他们参加会议后的感觉,对如何确认控股股东权利的问题,美国教授说,一个公司有控股股东是正常的,没有控股股东是不正常的;控股股东的权利比小股东的大,这是很正常的,大股东大权利,小股东小权利。美国教授又问我中国为什么强调控股股东的权利,我说不是这样,我们也要防止控投股东的权利过大,一切都由它来操纵,一切都是它来独裁,给中小股东尤其是小股东带来损害。在实践中也是这样,国有企业、国家控股的公司,小股东一点儿权利也没有,国家控股的公司也好,国有独资公司也好,它的管理者来源都是由国资公司直接委派,一切经济损失都由国家承担,所以确实存在保护中小股东权利的问题。修改后的公司法,加强保护中小股东的利益,采取了以下几种措施:

1.明确规定累计投票制度。这里首先要谈到什么叫累计投票制度,公司法中规定的投票分为一般投票和累计投票,公司重大事务的决策都采用一般投票,累计投票又叫集中投票,适用于董事的选举。公司法修改草案明确规定,公司在选举董事和监事的时候,必须实行累计投票制。在选举中,累计投票和一般投票区别在那里?举个例子,现在要选举9个董事成员,有12个候选人,大家怎么办?如果我们现在实行一般的表决制度,对候选人一个一个地投票,今天投票决定张三是否当选,大股东拥有51%的股权,支持张三,一投票张三就就通过了,第二个候选人李四,其他小股东都赞成,大股东不赞成,51%的投票就否决了,如此这样下去,大股东赞成谁谁就可以当选,能当选的都是大股东选出的人了。也就是说,一般投票情况下,只要控制公司51%的股权,董事会的成员绝对都是大股东所提名的人,100%都是大股东的人,其他拥有49%的股权的股东即使合起来,一个董事也选不上。如果实行累计投票,小股东可以集中其票数投于某个候选人的名下,这样也就可以选举出自己的代言人,大股东拥有51%的股权,累计投票后,9个董事会成员中最多占5个;大股东拥有三分之二的股权,也就大概9个董事会成员里边能占6个;大股东拥有三分之一的股权,集中起来投也就能占三分之一的董事,这样的话能够使小股东、中小股东或者他们联合起来,取得与股权相应比例的董事会席位。北大方正集团拥有上市公司方正科技100%的董事会成员,它持有多少股权呢?10%多一点的股权。有人这就问了,你怎么持有10%多一点的股权,董事会成员5个或9个都是你的?所以另外4家股东,包括南京大学、湖南大学,联合起来到法院去;还有的召开临时股东大会,也有选举董事会成员的,他提名完全是他的。问我的意见,我说这就是没有认清一般投票制的缺点。

2.规定小股东召集股东大会的权限和提案权。公司法修改后将规定小股东有召集股东大会的权限和提案权,这跟我们的人大和政协工作机制一样,人大有30个代表就可以提案,公司股东拥有3%的股权就可以提案,不能剥夺中、小股东的提案权。

3.公司购买、出售重大资产或者提供重大担保时的决策问题。这也是公司法修改中一个很有意义的问题,将来是否能够通过不好说。现在公司法修改草案中的条文是这样写的,公司购买、出售重大资产或者提供金额超过公司资产总额30%的担保的,应当由股东大会作出决议,由出席会议股东所持表决权的三分之二通过。我给大家讲一个案例,很有意思,有一个公司持有另一个公司的控股权,而且这个控股效益很好,这家公司的总经理,擅自把公司的控股权给卖掉了,这是个涉及到公司重大权益的问题,仅由经理本人作出决定就卖掉了。卖完后,公司股东不答应,股东认为这么重大的问题应该听取股东的意见,也不能不经董事会讨论决定就卖掉了。总经理一看不对头,在材料里做了深刻的检查,检查的也很彻底,检查完后请求董事会追认他已经签订的合同,董事会开会表决结果是4比3,通过了总经理的请求。股东大会开会时却将此给否决了,不同意出卖。现在的问题就是认定究竟是董事会的权限大还是股东会的权限大。专家们的意见也不一样,有的人认为,法律上没有明确这种事项是由股东大会决定还是由董事会决定,这样重要的事情就应该由股东大会决定;但是也有的专家认为应该由董事会决定,中国实行的是董事会主义。现在就涉及到法院如何认定的问题。我参加过一个国资委召开的会,这个会叫“国有企业海外并购战略会议”,在会上我做了发言,参加会议的还有一个英国石油公司海外石油部的经理,他也作了发言。这位经理发言完毕,有一个听众问他,你们英国石油公司如果要出售自己的重要产权,或收购人家一个重要产权,这样的事情是你的权力还是董事长的权力,或者是股东会、董事会的权力?他回答说这些都是在章程里规定的,如果章程规定多少金额以上由股东会处理,这就是股东会的权力;规定多少金额由董事会处理、多少金额由总经理处理,就是董事会和总经理的权力;我是一个部门经理,在一定数额上我也有权力,我也可以出售资产,或者购买一些资产,就是比例比较小。一汽公司在全世界看来都算是大公司,资产也很大,哪怕是做出一个比例比较小的资产处理决定,也得绝对符合权限。这就涉及到另外一个问题,涉及资产转让的规定是强制性的还是任意性的?是董事会的权力还是股东会的权力,是二分之一以上表决权通过还是三分之二通过?我们国家修改后的公司法将要求涉及公司重大资产的行为和担保利益达到公司资产30%以上的决策,都要开股东大会,还得三分之二以上的表决权通过。有人担心这个比例会不会太低,也有人认为这样规定也有问题,比如说我购买股权要看市场行情,今天这个价格很好,马上卖出去收益最大,按规定要求召开股东大会,但上市公司的股东大会不是那么好召开啊,召开还要三分之二表决权通过,等股东大会召开完了,最好的转让时机也就没有了。这个问题在公司法修改过程中也被提出来了,为什么还要做这个规定呢?就是为防止控股股东进行操纵,防止控股股东随便把产权卖掉,使小股东的利益遭到损害。

4.控股股东回避问题。这是个非常重要的问题,公司法修改草案明确规定,在表决与控股股东有关联利益或重大利益的事项时,控股股东要回避,在股东会表决时要回避,在董事会表决时也要回避,这将是一个很强制性的规定。

5.揭破公司面纱的问题。对这个问题,目前的公司法修改草案里是这样写的,实际参与公司的管理,对公司的人员、业务、财务主要决策施加重大影响的股东,应该与公司保持独立;在人员、财务、业务等方面与公司混同的,应当对公司的债务承担连带责任。与公司在人员、财务、业务这三个方面混同的,应该视为一个人格。最高人民法院关于公司的司法解释征求意见稿也有这样的规定,与现在的写法大概差不多。比如母公司与子公司人员构成一样,财务一样,是一个账目,业务也一样,母公司与子公司签订买卖合同,合同内容都是由母公司来控制的,在这种情况下母公司要对子公司的一切承担责任。这些是修改的公司法里对于揭开公司面纱的规定。

6.代位诉讼问题。代位诉讼的问题我请大家注意,公司法修改后也作了相应的规定,那就是如果控股股东控制了一个公司,从公司谋取了不当利益,公司不提起诉讼的话,其他小股东可以提起诉讼,这叫代位诉讼。我们举个例子,比如说三九集团,现在三九集团出了很多问题,三九集团公司控制了上市公司三九药业,报纸上说三九药业上市以后十多亿的资金,都由三九集团控股公司圈走了,这是严重的违法、违约现象。母公司利用控制关系把子公司的钱圈走,这应该由谁来提起诉讼?当然应该由三九药业向它的母公司控股公司来要,但是三九药业的主要管理人员、高级管理人员都是三九集团派去的,他们怎么敢要?如果敢要就把他们贬职了。所以在这种情况下,如果公司不向它的控股公司要求返还它的财产,公司的小股东有权提出。公司法修改后把这个问题写进去了,我想这应该是第六个很重要的规定。控股公司滥用权利把被控股公司的财产拿走、占用,被控股公司不提起诉讼的的话,它的股东可以代位起诉。

7.次级债权规则。次级债权规则应该是一个更复杂一点的问题,而且是个非常重要的制度。最高人民法院关于公司的司法解释征求意见稿里面规定了,可能这次公司法修改没有写进去。法院的法官,尤其是搞审判工作的法官,一定要懂得次级债权规则,或者叫次级债权的理论。次级债权在美国有一个著名的判例,美国有一个公司叫深石公司,它欠了母公司的钱,也欠了别人的钱,当别的债权人向它讨债的时候,它说我的钱已经还给母公司了,没有钱了。这个案子一直审,最后到了美国的高级法院,美国高院级法院作出了一个具有历史意义的判决。这个判决认为,子公司欠母公司的钱,又同时欠其他债权人的钱,母公司对子公司的债权叫做次级债权,子公司必须先还其他债权人的钱,剩下的钱再还给母公司,不能先还母公司的钱,再还其他人,理由就是子公司与母公司有一个控制关系,母公司可以利用这种控制关系谋利,其他人谁能知道二者之间有没有债权关系存在?这就构成了次级债权这个非常重要的理论。我为什么要给法院的法官讲这个问题?这是民商法里面一个很重大的问题,半年多前,报上登了一个消息,中国人民银行批准几家商业银行发行次级债券,这是第一次见到除了次级债权之外,还有次级债券的情况。银行发行的债券还叫次级债券。银行在发行债券时写的很清楚,这种债券的偿还顺序是最末尾的,如果银行欠了别人的钱,比如其他有担保的、优先的、普通的债权,只有等到这些债权偿还完毕之后,剩下的才用来清偿次级债券,因为你次级债券是末尾的,次级的。过了半个多月,报上又有一个消息,次级债券卖的很红火,很多人都在买这些债券。我很纳闷,这些债券明明是次级的,怎么还有那么多人买啊?大部分人可能认为银行发行的这种债券往往是风险和利益成正比,风险越大,利益就越大,这种债券由国家商业银行来偿还,国家商业银行还有还不起的吗?最差就是末尾偿还,不会偿还不了的,所以很多人买这些次级债券。 我想法院的法官要懂得这个次级债权,这里面的问题确实是这样的,我作为子公司欠了其他人的钱,其他人向我要钱,我说我把钱给了母公司,你再要我也没有。这样就很不合理,你跟母公司的债权、债务谁能证明?所以必须确定子公司偿还债务的顺序。在这儿我还请法官注意一个问题,那就是物权是不是永远优先于债权?这在物权法制订时也是有争议的,有人可能会说,物权优先于债权,这不是我们物权法最基本的要领吗?有担保的债权优先于没有担保的债权,这不也是绝对真理吗?经过讨论之后,恐怕结果也不完全是这样的。从合同法第286条规定看,有担保的债权次于消费者买的房子,还次于建筑公司工程款,所以我们要研究有担保的物权和没有担保的物权。物权法里面争论的除不同物权谁优先的问题外,现在又面临物权和债权之间谁优先的问题,所以物权法里面先把优先权写进去,优先权里面又有法定的优先权,优先权里面还有其他的优先权,包括我们现在讲的次级债权,次级债权涉及的是一个优先权的问题。

8.股东退股的权利。这是一个争论了很久的问题,就是股东能不能有退股的权利。现在司法实践中已经面临了这样的情况,有的有限责任公司被大股东控制,小股东只拥有公司10%或者15%的股权,管理上小股东做不了主,现在公司越搞越差,如果小股东及时退股还能领回一些钱,如果不退,到最后公司经营不好,倒闭了,一分钱也拿不到。所以现在有些股东提出来,有限责任公司经营不好,股东能不能要求退股?如果不让退股,小股东能不能到法院起诉,要求退出这个公司,或者解散这个公司?有的人主张应规定小股东的退股权,小股东看着公司经营不好应该可以退股。最后法院认为,公司法有一个重要的理念就是一个股东入股后不能退股,无论是小股东也好,其他股东也好,主要是考虑到公司经营上风险很大,股东不想在公司呆下去,可以转让股权,但是同时也认为在特殊的情况下可以允许股东退股。这个问题在下面第五个问题我会讲到,在什么情况下允许股东退股。

四、加强公司高级管理人员诚信义务,完善公司监督机制

我讲的第四个问题是加强公司高级管理人员诚信义务,完善公司监督机制,公司高级管理人员的诚信义务是特别要加强的,高级管理人员违反诚信义务要承担民事责任甚至要负刑事责任。同时,也要完善公司治理结构里边的监督机制,这也是很重要的。我分2个方面来讲。

(一)加强公司高级管理人员的诚信义务

加强公司高级管理人员的诚信义务现在很紧迫,我们知道美国是公司法最发达的国家,但是美国前几年发生了一些公司丑闻,从安然公司开始出现了一些危机。美国公司主要问题是什么呢?叫做“公司高级管理人员的内部控制”,就是高级管理人员他不管股东的利益,不管股东能不能拿到分红,也不管公司是否亏损,他只管他自己享受,他出去可以住最高级的总统套间,甚至有的公司高级管理人员工资就由他自己决定了,董事会开不起来,股东会也无法监督,所以说内部控制在美国公司中是一个非常现实也非常可怕的问题。东南亚经济危机后,日本早稻田大学召开了一个会,我也参加了,这个会叫做日本、中国、韩国公司法讨论会,讨论东南亚经济危机的教训。我们没有多大感受,因为东南亚经济危机对我们国家的公司没有多大影响,但对日本和韩国,特别是对韩国,冲击特别大,韩国公司法专家讲东南亚经济危机以后韩国有五、六家具有世界性的超级大集团都倒闭了,包括大宇集团。大宇集团的倒闭也是高级管理人员的内部问题。现在我们国家讨论很多的一个问题就涉及到香港中文大学的郎咸平教授和我们的国有资产流失问题,这也造成了经济学界的一大争论。现在中国国企改制是不是形成了国有资产的流失?郎咸平教授很重要的一个理由就是国有企业的高级管理人员无非只是国有企业的一个保姆,从来没有听说过保姆把主人的财产给分掉的,国有企业的财产是国家的,是全民的,让高级管理人员管理国有财产,只是一个主人与保姆的关系,现在保姆用很低的、很便宜的价格来处理主人的财产,是没有道理的。现在世界上有种很通行的东西叫做“MBO”,就是高级管理人员收购企业股权,在我们国家的一些变相做法就是国有企业的高级管理人员利用管理企业的地位,用很低的价格把国有财产拿走。所以从这个意义上讲,我们现在的公司法加强高级管理人员责任这一点很重要。

目前如何加强公司高级管理人员诚信义务,我认为大致由4个方面来组成:

1.公司法里要明确写明高级管理人员的诚信义务。这点跟国际接轨,美国很强调公司高级管理人员的诚信义务。所谓诚信义务也叫信托义务,美国的理论是,公司的财产是股东的,股东把财产交给高级管理人员来管理,这个关系就相当于信托法里面的信托义务,委托人把财产交给受托人,他要按受托人应尽的义务来管理。这样一个诚信义务包含2个方面的内容,一个叫忠实义务,一个叫勤勉义务。公司高级管理人员董事和经理都负有忠实和勤勉2个义务,忠实义务要求管理人员只能为公司谋利益,不能为自己谋利益,勤勉义务要求管理人员要尽到最大的注意,如果由于你管理人重大疏忽造成公司重大损失,你就要承担赔偿责任。所以我们要记住现在公司的高级管理人要具有忠实和勤勉的义务,勤勉义务很好理解,你有重大过失就要承担责任,这个公司章程里可以规定.我现在主要讲一讲什么叫忠实义务。忠实义务在原来的公司法和修改后的公司法里讲的都比较简单,举个例子,就是你在石油公司担任总经理,同时自己又去经营同类型的企业,即有竞争的企业,这样就不行;如果你在石油公司担任总经理,自己又开了房地产开发公司,虽不具有竞争性,但这又不现实;如果你担任石油公司的总经理,自己又开了一个加油站,这也不行,因为这里面有利益冲突关系,有利害关系,这方面是禁止的。但是只写到这里还不够,我现在在几家大的工商学院讲EMBA,有上海的中欧国际工商学院、北大光华管理学院、清华经济管理学院,还有李嘉诚开的长江商学院,有一次我讲到这个问题时,一个公司老总问了这样一个问题,就是我作为一个石油公司的总经理,我不能自己开一个加油站,那我儿子开一个加油站可不可以。我怎么回答?他又说了,如果儿子不可以,我老婆可不可以?或者我自己不开加油站,我持有一个加油站的股权可不可以?或者我在一个上市公司买股票,我拥有1%、2%的股权或者我拥有10%的股权可以不可以,算不算利益冲突?这是一个很大的问题,将来关系到我们法院如何看待这些利益冲突的问题。这个问题如果问到美国教授,美国教授也没办法回答你,这种东西不可能在法律上写得比较明确,这就看法官的了,这就是法官的自由心证。在中国,你老婆开一个加油站,这即便不是你们的共同财产,但是你们关系密切,这也就有利害关系;但是如果你们分居了,没有关系了,这与你不构成利害关系。你说我现在没有在其他公司承担职务,我拥有股权,足以影响公司的决策,这种情况下你也可能构成利害关系。所以违反诚信义务和忠实义务的标准怎么看,各国都是由法院最后来确定。美国有个叫贝克的前国务卿,他出任国务卿前担任美国最大化工公司的董事长,拥有这个公司的控股权,当他宣布就任国务卿的时候,他一方面辞去了董事长的职务,另一方面把他拥有的股票卖掉了。他和记者说,因为我担任了国务卿,我和世界各国的国家,包括中东一些产油的国家如委内瑞拉等都有各种公务上的关系,人们完全可以怀疑我将国务卿和我私人的利益联系在一起。我辞掉我的职务也要卖了我的企业,损失的利益是很多,但必须这样做。

现在我国修改后的公司法里面,又加了几条,规定了商业机会的问题。我们现在的国有企业一个很大的问题就是国有企业的老总们,把公司的商机转让给他人,利用商业交易的机会来谋取利益。这次公司法修改得很具体,把回扣问题也写进去了,回扣与佣金不是一回事,佣金是劳动的合法报酬,回扣是一个机会的费用。美国30年代有一个很重要的判例,表明佣金和回扣不是一回事。30年代美国经济危机,经济萧条,很多工人失业,找不到工作,其中一个工人找到工作以后,雇主给他的工资他又返回了一部分给雇主,其他的工人认为,这样的行为不正常。美国工会很强大,通过工会向法院起诉,说这个工人的行为是不正争竞争行为,是贿赂行为。这个案子一直到了美国最高法院,最高法院作出的判决是这样说的,一个人给另一个人支付钱,如果是为了支付他劳务的报酬,是合法;但一个人给另一个人钱仅仅是为了买到一个机会或者保存一个机会,这是违法的,这就带有变向贿赂的性质。美国最高法院的判决往往是一篇文章,它说市场经济是竞争的经济,竞争的前提就是机会面前人人平等,任何人一个人花钱买机会,或者使机会不会丧失,这是违法的,美国判决这样写的很好,回扣如果是用来买机会是不对的,买机会就属于回扣。这样的情况在我国也很多,现在市场上的药品太多了,销售者买我生产的药品,我就给他回扣;导游把旅客带到特定的卖旅游纪念品的场所,收取相应的回扣。公司法对这一方面的问题作出了规定。

2.公司法要明确规定对于高级管理人员违法行为股东有直接诉讼的权利。直接诉讼和间接诉讼大家要懂得,前面讲代位权是间接诉讼,我们现在的公司法有一个第111条,大家注意到是怎么写的吗?它规定股东会的决议、董事会的决议违法,给股东造成了损失,股东可以向人民法院起诉,起诉的前提是股东会、董事会的决议违法。现在只说股东会和董事会的违法不行了,要说公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员违法越权的行为,给股东造成了损失的,股东可以直接向人民法院起诉,要求高级管理人员承担民事责任。

3.公司法要明确规定董事、监事、经理和其他高级管理人员在关联关系问题上要回避。董事、监事、经理和其他高级管理人员在关联关系问题表决时,在投票上要回避;利用关联关系谋利也应承担相应的民事责任。现在有很多公司高级管理人员利用关联关系或者其他利益关系,谋取利益。这个问题在现在修改的公司法里面,是这么说的,公司的控股股东、董事、监事、经理和其他人员不能利用关联关系侵占公司的利益,违反前款规定,造成公司损害的,应当承担赔偿责任。在这里专门增加了高级管理人员利用关联关系谋取利益,或者在表决关联问题时违反回避义务,造成公司损失的侵权责任。

4.公司法要增加对公司高级管理人员诚信责任的规定。原来我们公司法里面也有这方面的规定,现在我们看到公司法修改后,大大增加了公司高级管理人员诚信责任。

(二)完善公司监督机制

与加强公司高级管理人员诚信义务密切相关的是完善公司治理结构中的监督机制。公司法修改中对加强公司的监督机制的争论也很大,到底是走美国模式还是走日本模式,或者是坚持走中国模式。我们首先来看一看美国模式,美国模式是公司设有股东会、董事会,但没有监事会。美国认为,监事会是由公司的内部人员组成,根本起不到监督的作用。美国没有监事会,这就大大加强了董事会的作用,同时美国公司设有独立董事,加强跟公司没有关系的外部董事的作用,加大对公司的审计,当然美国这个制度也有它的缺点,但总的来说优点大于缺点。日本这方面原来跟中国模式一样,现在学了美国模式,日本修改的公司法里规定监督机制可以选择,既可以选择美国模式也可以用传统日本模式。在我们国家,有人主张美国模式不行,也有人主张中国公司监督机制可以采取选择制,也就是允许选择美国模式或者选择中国的传统模式。目前来说我们不采取日本的选择机制,按现在修改的公司法叫加强监事会的作用。加强监事会作用大体有下面一些内容:

1.在国有控股公司和国有独资公司,加强外部监事会的作用。国有控股公司和国有独资公司现在设有监事会,建立了现代内部监督机制,但内部监事会只是由公司职工参加,对那些级别高、有实权的董事长、总经理起不到监督作用。外部监督主要由国资委等相关部门进行,外部监事会成员的级别比内部监事会人员级别高,所以对于监督那些董事长、总经理更起作用。有人开玩笑说国有控股公司、国有企业有“内监”和“外监”,“内监”起不到多大作用,“外监”作用就加大了。这是一个不得已的现象,国有企业、国家控股企业、国家融资企业,就应加强外部监事会的作用。

2.完善公司监事会机构、职权和意识规则。我们现在公司法里面,监事会最高领导者连名称都没有,有的叫监事会主席,有的就叫监事长,还有的叫召集人。公司法没有赋予监事会里什么人叫什么名称,实际中姓张的叫张召集,姓李的叫李召集,所以修改的公司法明确规定监事会设主席、副主席,3个月必须召开一次会议。日本现在监事会是坐班制,日本人问起,中国的监事会成员上班是怎么上的呀?监事成员哪有上班的啊,所以现在要形成监事会成员工作程序,很完整的工作机制,才能起到监督的作用,这是第一。第二就是加大监事会的权限,它不仅可以召集董事会,还可以主持召开股东会,也可以有提案权;监事会可以在召开股东会时提议罢免、免除董事会成员或者经理,这将是一个非常重要的规定。给监事会这么大的权力,它可以正式向董事长提案,提出罢免不合格经理或者不合格董事会成员。第三是参考了美国公司监督机制里面最好的制度,就是监督内容里面最重要的财物监督,这也是股东会的权力。财务监督最好的办法是加强审计,在中国机构里面审计署的作用增强已经逐渐可以看到,审计署、审计长向全国人大常委会作报告,铁面无私,可以把国家计划委员会、体育总局任何一个机构在财务上违规的现象都给列出来,这就表明我们国家对纳税人交的钱怎么用将有一个交代,我们应赋予审计署更大的权力。同样道理,在公司里面,监事会有权进行审计,它可以随时随地对公司的财产进行审计,所有审计花费的钱可以由公司来支付,公司法要明确写明可以对董事会成员和经理进行调查,这些高级管理人员有义务说明真实的情况,如果高级管理人员做虚假陈述,就要负法律责任。第四就是赋予监事会提起诉讼的权力。监事会有代表公司提起诉讼的权力,也就是相当于全国人大代表代表人民实行监督。如果公司的利益受到损害,股东会的成员不向法院提起诉讼,监事会有权向法院提起诉讼。这样规定后,怎么操作最高法院肯定会作出解释,因为董事会向法院提起诉讼有章、有人,监事会代表公司提起诉讼,公司公章不在他们手中怎么办?法定代表人能不能参加诉讼也是个问题,很可能告的就是公司的法定代表人、董事长。根据公司法的规定,董事会的决议违反法律规定,要承担民事责任,董事会的决议,董事长要承担责任的,如果最后告的是公司董事会,要求董事会对公司承担赔偿责任,起诉时不可列董事长为原告吧,此时他已经是被告了。这样的情况,在将来公司诉讼里面,肯定会出现,所以说最高法院也肯定会就此作出解释。

现在大家又提出一个问题,希望在公司法里明确写明监事会成员在行使自己职权的时候,如果遭到打击、报复或解雇,法律应给予保障。现在报上刊登了一个工会主席代表职工行使权利,最后被公司解雇了。一个工会主席,还不是监事会的成员,如果他是监事会的法定成员,他行使权利被公司解雇的时候,能不能告到法院,或者是能不能用其他的办法,保障其权利,这也是一个很重要的方面。

五、完善公司的变更和终止制度

公司的变更和终止制度里面包含有公司的清算制度,现在公司清算的问题很乱,公司的变更、清算很多涉及到债权人的利益,债权人的利益得不到保障。从一定意义上可以说,公司既要保障股东的利益又要保障债权人的利益,某种角度上看,债权人的利益要高于股东的利益。我们看到市场经济无非两大行为即交易行为和投资行为,债权人的行为是交易行为,股东的行为是投资行为,投资行为与交易行为的区别,就是投资有风险,股东是投资者,股东有利益所以必然有风险。一个公司破产了之后,股东一分钱也没了;而债权人与公司的行为是交易行为,不存在这种破产风险。在公司法里面实际有4个方面的关系:第一是公司与股东的关系。这是最重要的,公司与股东之间是投资关系,公司是股东投资的公司,当然这中间存在股东与股东之间的关系。第二是股东与高级管理人员的关系。按美国人的说法是信托关系,按我们的说法是高级管理人员有诚信的义务,有管理的义务,管理公司主要讲的是诚信的义务。第三是公司与劳动者、职工的关系。公司有众多的劳动者利益、职工利益,里面不仅有劳动关系,也有财产关系,公司经营好了,职工就多了,职工还可以入股。第四是公司与债权人之间的关系。公司每日、每时都要进行交易,要与债权人发生关系。私法里面就是这几种关系,公法之间的关系还有很多了。我讲的最后一部分内容,就是债权人利益保护的问题,当然也包括股东的利益。

(一)接管人

我们首先看一看接管人制度,接管人制度要不要写入公司法是一个争论很大的问题。原来公司法修改稿里写了这么一句话:董事会不能履行职权或者不履行职权,导致公司或者公司利害关系人的合法权益可能受到损害,且情况紧急时,公司利害关系人可以申请人民法院指定接管人处理公司事务。这是与法院密切相关的一个制度,这也是英美法系国家以及香港普遍实行的制度,用简明的语言来说,就是公司陷入僵局时,当然在这儿翻译成“僵局”不太好,现在用的是“瘫痪”,就是公司管理陷入瘫痪时,公司股东会召开不了了,董事会召开不了了,公司没人管了,债权人和股东的利益都受到损害了,利害关系人可以请求人民法院指定人来接管,这是一个很重要的问题。前年有人找我们三个人论证过一个案子,在上海有一家外商独资企业,规模不小,它的母公司设在加勒比海的一个小岛,现在我们许多公司去加勒比海去设立,那儿设立公司很方便,加勒比海那家母公司股权发生争议了,小股东发现控股股东一分钱没有出,可是由于它控股了,包括在上海设立的子公司,即上面所说的外商独资公司,它都是控股股东,控股股东没有出资,公司也不召开董事会,公司瘫痪了,利害关系人按当地法律向当地法院提出要求派人接管,当地最高法院派人来接管。从当地的法律译成中文来看,这个接管人的权力可太大了,由于董事会瘫痪了,他可以以公司的名义直接发布指令,也就是他行使全部董事会的权力,所以他下了一个指令,撤办这家母公司在上海子公司的高级管理人员。我们上海外经贸委收到这个申请之后,经过认真考虑,最后达成的意见是不同意这个申请,理由两条:一是我们与你们没有外交关系,也没有司法协助义务;二是按中国的法律,外商投资企业董事会人员的撤销由它的母公司的董事会来决定,你现在没有总公司董事会的决定,派了一个人来发指令,怎么行?后来美国大使馆、英国大使馆来函,希望上海经贸委认真考虑,理由是你不能按照中国法律规定来办,母公司设在加勒比海,麻雀虽小但也五脏俱全啊,应该考虑人家的法律,应该就按当地的法律变更。在加勒比海和英、美国家接管人是很普遍的,公司陷于瘫痪没有办法了,各方面利益都受到损坏,股东利益受到损害,债权人也受到损坏,这时候就请求法院派一个接管人。在学校讲课时,有人问到,在我们国家,国有企业有主管部门,如果企业没有主管部门,这个公司瘫痪了,那该去找谁解决?我搞了一个民意测验,我说由法院派接管人的制度你们赞成吗?赞成的举手。最后有的人赞成,有的人不赞成,赞成的是三分之二,不赞成的有三分之一。不赞成的理由为,法官是法院的人,他接管公司,权力那么大,他懂不懂经营?如果他权力那么大又不懂经营,反而把公司搞乱了怎么办?现在我们经过反复讨论,把这条给删掉了,不久前讨论还是有人主张把这条写进去。现在不写接管人怎么办呐?现在是这样写的:公司股东可以组织召开临时股东大会,或者由股东向人民法院申请,由人民法院组织召开股东大会,法院召开股东大会,新的董事会成立了,公司又可以运作了。所以接管人制度也好,通过法院召开临时股东大会也好,都是借助法院公权力的力量来摆脱困境,因为没有主管机关,无法通过主管机关来摆脱公司的困境。在征求法院的意见时,法院的意见是不愿意干:一会儿让我作接管人,一会儿让我召开临时股东大会,法院的审判工作量本身就不小。

(二)异议股东退股权

我们法院的法官必须懂得一个新的概念,就是有异议的股东可以有退股的权利,公司法修改时已经把这个写进去了。为了说明这个问题,我先把郑百文的问题说一说,郑百文是一个上市公司,资不抵债,破产以后股东一分钱也拿不到,债权人拿到很少的一部分钱。一个上市公司破产,股民有很大的损失,上市公司的破产不亚于社会的振荡,不亚于一个金融公司、一个银行的破产,所以要尽量避免破产。相关方面要求听取法律专家对郑百文的意见,就找到了我。这个问题,我们法律界是这么说的,世界上很多国家,特别是发达国家的公司法里有这样的规定,涉及公司的一些重大问题,如公司的合并、分立,公司增资、减资,甚至公司修改章程,都要由股东大会表决通过,而这个表决是按资本多少来决定。当然,按资本表决,小股东的利益就无法体现出来,因为小股东反对也反对不过,表决时,实体上没有违法,程序上也没有违法,你没法按公司法告其他股东违法。可是公司合并了以后我作为小股东不愿意呀,我的股权在公司合并前占很大比例,合并之后变成很小了,我肯定不愿意,那怎么办?对这个问题,许多国家规定在这种情况下,有异议的少数股东可退股。我们的公司法修改后也有这个规定,股东对于股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的,可以要求公司用合理资金回收股份,也就是说,公司做的决定不我同意,我可以要求公司用公平合理的价格将我的股份买去,如果不用公平的价格买去,我可以告到法院,公司用很低的价格买我也不行。这就是关系到民主问题的一个很重要的规定,政治上什么是民主?第一就是少数服从多数,第二就是不能剥夺少数人的权利,还有就是多数人对少数人专政,这是政治上的民主。公司法也是这样,股东大会表决是少数服从多数,你是大股东,你出钱多,公司重大的决定可能体现的是你的意志,我作为小股东,不同意这个决议,我可以退股,你必须收购。公司法里面增加了公司收购自己股权的相关规定。

(三)重组

重组问题也有一个争议,我也请法官们要弄清这个问题。重组有两种,一种是公司法里的重组,一种是破产法里的重组,世界上大多数国家的重组是破产法里的重组,我们现在的破产法里边也包含有重组的部分,现在正在全国人大常委会讨论的破产法中破产有3个程序,即破产清算程序、破产重组程序和破产和解程序。世界各国的破产都尽量不走一条道,那就是破产清算,因为一旦破产清算清偿,公司就没了;走和解的道路或者走重组的道路,公司还可以继续存在,所以很多国家的最高宗旨是通过破产程序最后不破产,通过破产程序最后破产了,这是一个下策,因为破产了以后,债权人只能拿到一部分钱,股东一分钱也拿不到,职工失业,社会振荡。重组说透了就是债权人放弃眼前利益,然后债权人变成新的股东。郑百文就是这样的,欠了外边十几亿的钱,主要欠的是建行的钱。建行说了,郑百文一旦破产,我拿不了多少钱,谁原意给我四亿元钱,我就将郑百文的债务豁免了。三联集团公司一听说行呀,我原意替它出钱,我还可以再注入一点优良资产,但有个条件,就是郑百文要给我50%的股权。小股东一听原意呀,我让出50%的股权,我还剩下50%,我还可以存在呀,一旦破产就什么也没有了。最后郑百文的股东大会就通过了。现在我们争论的重组问题是走两条路的重组还是走一条路的重组,也就是说完全走破产法的重组还是像日本那样走公司法的重组。当然现在除了重组又有托管,不走重组先走托管,既可以合并又可以分立,又有重组又有托管。

(四)终止清算

按照现在的公司法的规定,解散有两种,约定解散和法定解散。什么叫约定解散?就是公司章程规定有期限,期满解散,或者股东会决议解散,或者大家都同意解散。公司违反法律规定被依法责令关闭,公司应当解散,这属法定解散。公司出现无力解决的事由或董事的行为危及公司,公司财产和股东权利可能遭受到损失时,是否可以允许利害关系人请求法院对公司进行解散?合资企业法有相关规定,中外合资企业不解散不行了,亏损越来越严重,可以向人民法院请求解散。我们的公司法里边能不能规定一方当事人可以向法院申请解散公司?这又是一个与法院有密切关系的问题,现在修改的公司法是这么写的:公司的董事会不能履行职权或不履行职权导致公司股东或其他利害关系人的合法权益可能受到损害,且情况紧急时,股东可以申请人民法院解散公司,人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算,但其他股东要求受让请求人股权的除外。这就是说,一方请求法院解散公司是有条件限制的:一是公司确实陷入瘫痪,确实面临危险,再这么下去,股东在那儿的投资将血本无归,如果及时解散公司进行清算,股东还能拿回来一部分钱;如果不及时清算,可能一分钱也拿不回来了。二是情况紧急,我作为股东,向法院要求解散公司。三是如果别的股东讲你的股票我全买了,那是可以的,法院不能受理。这条规定里面讲了法院受理的条件,有股东向法院申请解散公司,符合条件时,法院应当受理,不能拒绝,而且法院要及时组织清算组进行清算。这一点,就是股东可以向人民法院单方提请公司终止经营进行清算,是给我们法院施加压力的。这是第一个问题。

第二个问题就是清算期间的公司资格问题。给大家讲一个案例,有一个仲裁案件,申请仲裁方是台资企业,被申请方是中资企业,中资企业先发制人,说它已经拿到了台湾公证机关的公证,证明对方法人资格已经被撤销了,也就是说坐在他们面前的申请方已经没有法人资格了,根本没有申请人的资格。台资企业的律师也很厉害,说我请求仲裁庭注意,台湾公司法有明确规定,法人被撤销后,只要没有经过清算并清算完毕,清算期间视为具有法人资格。被申请方又说,台湾公司法规定,清算应当在半年之内完成,现在已经过了两年半了,请问对方还有没有法人资格?这句话也把我问住了,没有在规定的半年之内完成清算,法人资格还有没有啊?没法确定。去年2月份我到台湾去,我问台湾教授,你们规定公司半年之内清算完毕,但两年还没有清算完毕,法院应该怎么处理,清算企业还有没有法人资格。他说当然有,只要在清算期间,就有法人资格,若半年之内没有清算完毕,不能取消它的法人资格,但可以给予行政罚款,取消它法人资格就便宜它了。这一点是很重要的,这次我们在修改公司法时就写得很清楚了,规定公司在清算期间视为法人资格存续。清算期间视为法人资格存续,哪怕你作为法人已被工商部门注销了,清算期间仍视为你存续。其实我们的写法跟台湾是一样的,台湾法律规定视为具有法人资格,我们说公司视为存续。

第三个问题是谁负担清算义务。最高人民法院长期以来就有一个清算主体的概念,清算主体这个术语在法律规定上没有见到过,这样称呼合适不合适?究竟谁是负担清算义务的人?如果说负有清算义务的人,就是清算主体,那么就要研究谁是具有清算义务的人。我们看看合资企业法,清算分为普通清算和特别清算,普通清算就是中外双方都一致同意解散企业,成立清算组,大家都没有争议,清算组很容易成立;特别清算,就是合资企业双方达不成成立清算组的协议,双方吵架了,只能走特别清算程序,特别清算程序是外经贸局(委)来组织清算。特别清算这种情况下你说谁是清算主体、谁负清算义务?应该是外经贸局(委)了。现在国有企业都改制了,公司法里面究竟应该规定谁是清算主体?现在的公司法规定是这样的,公司应当在15日内成立清算组,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限责任公司的清算组由股东大会决定,逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院组成清算组进行清算,人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。公司法的这条规定有10年了,但是有哪一个法院应了当事人的要求,成立了清算组?没有一个。公司法的这一规定实际上也有普通清算和特别清算之分,如果按通常程序成立不了清算组,就由法院组织清算组进行清算。法院那方说了,我审判工作还不好办,你还让我组成清算组,清算组的问题太复杂了,你看人民银行的清算组5年都没有清算完毕。现在还有一个问题,就是公司如果违反了法律,被吊销了执照之后,没有主管部门,谁组织清算组?应该由人民法院组织清算组,所以我说这个问题,按现在的规定,法院在组织清算组这个问题上负有重大的职责,这一条没有落实好,受损害的是债权人。所以对这一问题,公司法在修改时加大了法院的责任,这一部分也希望大家注意,法院希望能免除这个责任,但是大家都认为,企业没有主管机关,在清算问题上应该由法院负责。

关于公司法的修改,我就讲这几个方面的问题。按计划,公司法修改草案将于今年12月份提交全国人大常委会,明年上半年很有可能就要通过,公司法修改的内容以最后正式通过的公司法内容为准。

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