江平:中国民法典的三个创新

选择字号:   本文共阅读 1249 次 更新时间:2022-01-30 00:48:51

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   作者:江平,中国政法大学终身教授。

   来源:《政法论坛》2022年第1期。全文转载自公众号“政法论坛”。

  

   摘要:新中国第一部以法典命名的法律终于颁布施行了。建国70多年以来,民法典先后经历了五次的起草编纂,这一次我们终于把我国这么多年来现行的民商事法律法规编纂成一部法典。民法典在编纂上既没有采取德国五编制或法国三编制,而是采取了中国特色的七编制,单独设立了人格权编、侵权责任编,摈弃债法总则。民法典内容上的创新也不少。民事主体采用三分法,给予了非法人组织独立的民事主体资格。法人的分类上,将其通过营利法人与非营利法人来区分。农村集体土地所有权一直是中国特有的问题,需要我们进一步加深研究。今后完善民法典的工作任重道远,还需要学者与法律实践工作者的共同努力。

   关键词:民法典;人格权;债法总则;民事主体;集体土地所有权

  

  

   目录

  

   一、立法模式的创新

   二、编纂体例的创新

   三、实质内容的创新

   结语:制订一部开放型的民法典

  

   新中国成立以来,立法机关先后组织了五次民法典的编纂,前四次均因不同的原因而搁浅,这次我们终于等来了民法典的正式通过。2020年5月28日十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》,民法典于2021年1月1日起施行。民法典作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是一部真正属于中国人民自己的法典。民法典的正式施行也一周年了,现在回过头来看这一部法典,可以发现有以下创新和亮点。

  

  

   一、立法模式的创新

  

   观察新中国民法典的起草编纂历程,我们先后制定了作为民法典重要组成部分的单行法,然后将其编纂为一部法典。德国在罗马“学说汇纂”的基础上形成潘德克顿学派,在他们的理论体系中出现了民法总则,出现了总则与分则相区分的立法模式,瑞士民法典、日本民法、韩国民法等都采取这种立法模式。法国民法典采纳的则是法学阶梯的立法模式,虽然它也有总则,但总则部分只规定了民法的效力、法律适用等内容,与德国民法典总则大相径庭。可见,中国民法典的编纂有自己的特色,与德国、法国立法模式有一定的区别。民法典通过之后,常常听到人们会问,为什么中国民法典在建国70多年后才能完成?笔者也经常会被问到这个问题。

   从历史上来看,大部分发达国家,建国没多久就完成自己的民法典。像法国,1800年拿破仑成为最高统治者,遂正式命令法律专家起草民法典。民法典草案一年后完成,经过了三年半的修改时间,1804年就正式通过。德国于1871年成立德意志帝国,1874年成立准备委员会决定制定民法典,最终1896年通过草案并于1900年施行。日本也是如此,明治维新之后的明治9年起草民法典,明治21年完成草案,明治26年(1893年)正式施行,这是日本旧民法。日本新民法于1898年施行,新民法又被称为“明治民法”。苏联也是这样,1917年发生十月革命,1922年就通过苏俄民法典。中国为什么建国经过70多年才通过民法典?我认为,这个问题要分为两个方面来分析。那就是,把新中国分成前30年与后40年。

   (一)新中国前30年的民法典起草

   新中国前30年我们有两次民法典起草活动。

   第一次,主要效仿苏联。民法典共525条,主要是按照苏俄民法典的模式来起草的,分了四编:第一编是总则,第二编是所有权,第三编是债权,第四编是继承。1956年12月中华人民共和国民法草案第一稿正式出炉,后来因为种种原因第一次民法典的起草告一段落。

   第二次,既不模仿苏联也不模仿欧美。1962年中央也开始调整政策,将工作重心转到经济上,开始重视经济规律,第二次起草民法典也正式开始。此次民法典制定没有参考其他国家的民法典,而是总结自己的经验而形成的。这样,实践与立法难免出现偏差。对当时的中国来说,完全依靠自己的经验制定一部民法典还是难度不小。最后,第二次民法典编纂也由于各种原因无疾而终了。

   总结新中国前30年的两次民法典起草,应该说是一种“人为的失败”。笔者认为,其原因主要有两点:

   第一,缺乏民法的土壤和基础。从1949年建国开始,我国很长时间处于计划经济时代,在这种经济体制下民法应有的土壤不够充分,不能够得到一个很好的发展。民法与公法领域的刑法、行政法等不一样,它是与人类经济、社会生活连接最为紧密的一个法律部门。民法的形成与传播以市民社会为基础,交换是市民社会的运作方式。计划经济体制下,交换就大打折扣了,民法的形成与发展自然就受到影响。

   第二,不依靠或者不借鉴世界任何立法例来制定民法典,这是一种空想。这个问题最能体现的是第二次民法典起草,既不借鉴苏联也不参考欧美。当时我们不仅缺乏的是审判实践的积累,而且学术界也没有多少力量有能力独立去制定一部民法典。

   (二)新中国后40年的民法典起草

   新中国后40年我们有三次民法典起草活动。后40年的民法典起草,应该说是从“人为的失败”转换成了“人为的成功”。我们立法的模式,可以借鉴和参考别人的经验了。这是我国民法典立法模式上的一个重大转变。

   1978年改革开放开始后,没过多久第三次民法典起草就开始了。这次民法典起草召集了一大批法学专家和实务部门法律工作者,形成了民法起草小组,我们最后也起草完成了《中华人民共和国民法草案(第四稿)》。客观地说,“民法四稿”在当时是相当不错的,这是1949年新中国成立以来民法典起草最完整的一稿,其中有些规定,至今仍有借鉴参考意义。“民法四稿”成功的主要原因之一,则是我们既可以借鉴西方国家的,可以参考苏联的,甚至可以借鉴我国台湾地区的。但随后,彭真同志提出民法典由“批发”改为“零售”,民法典起草就搁浅了。现在回顾当时民法典被否决的原因,也很有它的道理。当时的中国正在进行经济体制改革,农村搞土地承包经营制,但城市如何搞,国有企业的改革朝向什么方向,都没有一个明确的蓝图。只有等经济体制改革大体告一段落,改革有一个明确的方向,再去制定一部民法典更为适宜。

   所以,我们应该肯定当初不搞民法典,先制定单行法,这个方向是对的。首先,先制定民法通则,民法通则有“小民法典”的意思,它把民法典的大的框架定下来了。当初在无法制定民法典的情况下,提供更多的民事规则,多“零售”一点是很重要的一个考量。民法通则另外一个重要的意义在于,它授予了国有企业独立的法人资格,这在改革开放初期意义重大。过去国有企业不是独立的法人,涉及到打国际官司,国外就认为国有企业就由国家来负责,这个就对我们很不利。其次,把分散的三个合同法统一为《中华人民共和国合同法》。再次,制定物权法和侵权责任法。应该说,这几个单行法当时制定得还是很不错的,最后我们将其整合成一部法典也是很好的一种思路。

   将民法典的制定确定为“先分后总”,这样做的优点是:正如上文提到,经济体制改革中,农村怎么搞有明确的方向或一些经验。但城市怎么去改革,一点经验也没有,特别是国有企业。市场经济怎么搞,到底要不要包括证券市场、金融市场、期货市场等也没有这方面的经验。所以,从这个意义来讲,在城市的改革还没有一个完整思路的情况下,需要的是稳步前进,对做得好的就给予肯定,做得不好的就把它改正过来。这个做法应该说是,邓小平同志“摸着石头过河”改革开放总的一贯方针。从它的意义来说,实践中摸索前进。先有实践,后有立法。谨慎是它的核心。实践成功的提升为法律,实践不成功的不写进法律。如果过早地随随便便写进法律,法律又朝令夕改,这就很不严肃了。所以,这个思路当时是完全正确的。

   虽然“先分后总”有它的优点,但也不可避免地带来一些不足。先立合同法、物权法、侵权责任法等,然后再搞民法总则,最后制定民法典,这样的做法本身就带来了一个先天的缺陷。具体而言,2007年制定物权法的时候,考虑到中国的特殊情况,将物权法的主体规定为国家、集体、私人。但最早的民法通则到后来的民法总则乃至现在的民法典总则编,它们所规定的民事主体是自然人、法人、非法人组织。所以,就出现了民事主体的不一致性。这个问题,当初立法的时候也考虑到了,但对单行法而言,没有太大问题。物权法、民法总则终究是单行法,制定的时间也间隔十年,当初立法的时候主体的不一致性这个问题,似乎显得不是很明显。但到了将单行法统合成法典的时候,这个问题就尖锐了。如今,民法典总则编对这个问题也作出了回应,赋予了农村集体经济组织特别法人的地位。这种处理方式,体现了立法者的智慧,很巧妙地解决这个问题。但将农村集体经济组织看作法人的话,与传统民法法人理论有一定的冲突,譬如法人的破产等。因此,这个问题还需要我们进一步深入研究。

   (三)2014年中央提出编纂民法典

   2014年10月,党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》,明确提出编纂民法典。2015年3月,全国人大常委会法工委召开会议启动民法典编纂工作,新中国第五次民法典起草工作就此正式拉开帷幕,此次会上法工委提出民法典编纂要分“两步走”。具体而言:第一步,先制定民法总则,作为民法典编纂的开篇之作。第二步,制定民法典各分编,再与总则编合并完成一部完整的民法典草案。按照“两步走”的民法典编纂策略,法工委及民商法学界开始紧锣密鼓地制定民法总则,最终于2017年3月15日十二届全国人大五次会议审议通过了民法总则,这标志着民法典编纂的第一步顺利完成。

   中国法学会2016年6月7日召开了一次重要的民法典编纂会议,会中提出,中国法学会党组决定制定民法典分则要成立对应的五个课题组,分别是:物权法组、合同法组、侵权责任法组、婚姻法组、继承法组。由于当时尚未确定是否将人格权单独设编,所以没有对应的课题组,但实际上人格权的问题交给了侵权责任法组。在法工委的带领下,五个课题组从2016年开始将工作的重心转向如何在现有的单行法的基础上,进一步对其进行完善并编纂将来民法典的各分编。2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。

  

   二、编纂体例的创新

  

   中国民法典一共分为七编,包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任。这与德国的五编制或法国的三编制不一样。我们确立了合同中心主义,摈弃了债法总则,为了更好保障人格权益不受侵害,将人格权独立成编。

虽然我们与德国、法国的编纂体例不太一样,但对一部民法典的编纂而言,我们仍要搞清楚的是到底采取何种编纂模式,即德国潘德克顿体系下的提取公因式的方式还是法国法学阶梯式的编纂体例?多数观点支持的是德国潘德克顿体系,即先制定总则,然后是分则。笔者也赞同德国民法典潘德克顿体系,总则—分则式的体系结构。编纂民法典既涉及到总则部分,也涉及到分则部分,总则与分则先制定哪一个还是很重要的。对先后顺序而言,基本思路可能有两种:其一,归纳的方法。归纳就是提取公因式,从民法分则中归纳总结出一些共同性的规则作为民法总则。其二,演绎的方法。先不用考虑分则部分,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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