柳建龙:论基本权利竞合

选择字号:   本文共阅读 209 次 更新时间:2018-02-12 10:45:59

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柳建龙  

  

   摘要:  由于生活事实的多样性、基本权利规范的性质和开放性,基本权利竞合问题屡见不鲜。基本权利竞合理论旨在解决应如何保障个人基本权利,并课予国家干预行为以论证负担,在基本权利释义学中占有重要地位。经考察,可以发现德国的理论和实务无意提出一套统一的解决方案,而是倾向于个案解决,尤其在自由权的三阶层审查框架中,其解决时间点和重心由基本权利保护范围阶段逐渐转向基本权利干预阻却违宪事由阶段,即从规范排除转向利益衡量。在缺乏基本权利审查实务的情形下,我国可以经由宪法释义学的发展、形成基本权利价值体系以及个案的实践调和为解决未来可能出现的基本权利竞合问题提供预案。

   关键词:  基本权利竞合;最大相关性理论;基本权利的强化;基本权利释义学

  

   一、问题的提出

   社会生活中基本权利间发生竞合的情形屡见不鲜,例如:强制解散宗教性集会,可能同时侵害公民言论自由、集会自由以及宗教信仰自由;[1]对聚众淫乱者科以有期徒刑,可能同时侵害公民性自主权、人身自由和隐私权;[2]处理同一侵权行为造成多人死亡的案件时,对城乡居民按不同标准确定赔偿额度,[3]可能同时侵害农村居民生命权和平等权。此类现象源于多方原因:其一,“社会生活事实的多样性,在事实本身即属复杂的情况下当然会涉及多个基本权利”。其二,基本权利条文内容的开放性。由于基本权利条文精简,在适用上就必须对其内涵并配合行为样态予以多面向的解释,因此各个基本权利的保护范围自然具有广泛性而可能与其他基本权利发生重叠。正如克劳斯·施特恩(KlausStern)所指出,基本权利规范涵盖的事实范围越广泛,则发生竞合的可能性越高。[4]其三,基本权利的性质使然,即某项基本权利在本质上自然就会包含其他某种基本权利的内涵。[5]此外,科技发展在创造便利的同时也使得人的行为更加复合化、复杂化,从而增加了基本权利竞合发生的可能性。例如:由于通信技术和因特网技术的发展,手机在很大程度上整合了传统电话和电脑的功能,检查手机可能构成对通信自由和通信秘密、表达自由以及广播电视自由的干预;在机场或者地铁站安装人体“扫描仪”可能构成对人身自由(健康权)、隐私权和人格尊严的干预;[6]强制采集犯罪嫌疑人、犯罪分子DNA信息[7]或者要求申请领取、换领、补领居民身份证的公民登记指纹信息,[8]可能构成对人身自由(身体完整权)、隐私权以及人格尊严的侵犯。

   在上述情形下,基本权利的限制和保障可能发生相容、排斥或者适用优先性问题,需要运用基本权利竞合理论予以解决;[9]特别是随着各国立宪主义和违宪审查制度的发展,基本权利保障和救济在宪法实践中日益重要,越来越多的基本权利保护范围发生重叠、交错的案件摆到了违宪审查机关面前。由此,基本权利竞合学说在基本权利救济实务中日益重要。[10]它兼具保障个人基本权利和课予国家以限制基本权利的论证负担的双重功能:一方面,在权利和自由受到国家干预的情形下,它确定个人究竟是哪项基本权利受到了干预,应以何者为请求权基础寻求救济;另一方面,在发生竞合的基本权利设有不同限制事由和限制的情形下,它确定应当依据宪法上何种直接或者间接限制衡量干预。[11]在实务中,尤其是在基本权利受到不同种限制的情形下,如何处理这类问题就变得尤为重要。[12]于此,它在授权国家公权力对基本权利进行限制的同时,不仅要求立法者谨慎地行使其立法形成权,将基本权利的限制建立在充分论证的基础上,也要求行政和司法在适用法律时应当谨慎考量各个因素,就所采取措施承担论证责任。不过,较之刑法学和民法学的竞合学说,基本权利竞合理论稍嫌滞后、粗糙,这是因为:一方面,在多数情形下,宪法规范基本权利构成要件区分并不清晰,有较大解释余地,可经由解释回避基本权利竞合问题;另一方面,宪法学者也不愿意将问题复杂化,过度钻牛角尖也易遭到诟病。即便在德国,刑法竞合理论也长期受到批评,有不少学者主张以奥地利的“统一刑罚”取而代之。[13]

   早在20世纪90年代国内学界就已经开始关注基本权利竞合问题,其中较早也较为重要的是1996年发表的、韩大元翻译的韩国宪法学家权宁星的《基本权利的竞合与冲突》一文。该文对德国基本权利竞合学说和韩国的继受情况作了全面、简洁而不失深入的分析。但由于历史原因,当时的宪法具有较强的意识形态和工具主义色彩,为此,宪法学主要任务仍在于启蒙,普及宪法精神和价值,唤醒和增进个人的权利意识,释义学议题稍显不合时宜。此外,囿于前述现实,当时的宪法学无论在研究范畴还是方法上都更接近于政治学或政治哲学,总体上流于宏大叙事,于此基本权利竞合等规范性命题不过雕虫小技,难登大雅之堂;更何况我国宪法实施和监督机制长期以来未能发挥效用,自然也缺乏关注实务问题的动力,故学界未能予以持续关注和讨论。直到晚近,随着宪法学研究范畴和方法的释义学转向,这一问题才重新回到学界的视野中。所幸,在过去十多年里学界已经取得了令人瞩目的成绩。[14]不过,一则现有研究成果主要是对德国、韩国以及我国台湾地区理论的介绍或者在此基础发展起来的,虽然有学者参考刑法学或者民法学译著对一些介绍作出了检讨修正,但囿于文献限制,相关研究难以全面和系统反映早期德国基本权利理论的研究成果,遑论之后的发展,故有必要对德国相关理论作系统梳理和介绍;二则虽然晚近基本权利释义学有了相当发展,基本权利案例分析不仅在宪法学研究和教学中日益重要,而且对法治实践也产生重要影响。只是我国基本权利释义学发展较晚,基础较薄弱,故在解析案例时,对基本权利竞合问题或未给予关注,或虽有所关注,但规范的选择仍较恣意、欠缺方法论的自觉,这使得一些核心问题未能得到有效讨论,不仅不利于实现对基本权利的有效保障,也难为国家干预措施提供论据、减轻论证负担或者提供指引。

  

   二、基本权利竞合的概念和类型

   (一)基本权利竞合的概念

   据施特恩考证,基本权利竞合(Grundrechtskonkurrenz)概念系由鲁道夫·维尔纳·菲斯莱恩(Rudolf Werner Fü?lein)于1954年在《基本权利评注手册》一书中率先提出的,旨在分析集会自由和意见自由的关系。[15]不过,他并未展开讨论,只是简单将其与刑法上的想象竞合进行比照。其后又数年才有更深入的讨论:奥托·巴霍夫(Otto Bachof)对职业自由和其他基本权利的关系作了深入的分析;弗里德里希·克莱因(Friedrich Klein)则在不同限制的前提下讨论了基本权利的相互关系。其中,巴霍夫的文章颇为重要,他试图建立基本权利释义学的一般框架。于此基本权利竞合才得到学界关注,虽然至今尚无统一解决方案。[16]

   至于何为基本权利竞合,通说认为,它是指就同一主体而言,宪法上有两条或者两条以上的基本权利规范同时适用于同一生活事实的情形。它与基本权利冲突共同构成了基本权利矛盾、基本权利的相互矛盾或者基本权利之间紧张的下位概念;[17]而基本权利冲突,系指在存在多个基本权利主体因各自所享有的相同或者不同的基本权利而发生对立的情形,[18]如记者的新闻自由与被报道者的隐私权或者人格权冲突的情形。另外,在由基本权利保护范围基本权利干预基本权利干预的违宪阻却事由构成的三阶层自由权释义学框架下,基本权利竞合属于基本权利保护范围中予以探讨的事项,而基本权利冲突则需要在违宪阻却事由中予以讨论。[19]不过,这一区分并非绝对的,基本权利的强化学说也将基本权利竞合置于阻却违宪事由中加以考量。

   (二)基本权利竞合的类型

   在理论上,可以根据不同的标准对基本权利竞合进行类型化,例如,可以依据竞合的基本权利规范的层级为标准,将其分为水平的基本权利竞合和垂直的基本权利竞合;[20]以竞合的基本权利的类型为标准,自由权内的竞合、平等权内的竞合以及自由权和平等权间的竞合;[21]或者对实践中发生竞合的情形予以列举,将其分为集会自由和人身自由的竞合,结社自由、职业选择自由与讲学的自由的竞合,艺术自由、宗教信仰自由与职业选择自由的竞合,艺术自由和财产权,等等。[22]不过,较具有理论和实践价值的是,以是否真的存在竞合而将基本权利竞合分为真正或纯正的基本权利竞合与不真正或非纯正的基本权利竞合:[23]

   1.真正或者纯正的基本权利竞合,系指处于同一位阶的数条基本权利规范同时适用于某个生活事实的情形。真正的基本权利竞合常常发生在自由权—平等权领域,这是视角不同所造成的。

   2.不真正或者非纯正的基本权利竞合,又称法条竞合系指一行为属于两条或者两条以上基本权利规范的保障范围,但其中一条基本权利规范与其他基本权利规范的关系为特别法与一般法的关系,故只能适用特别基本权利规范的情形。

   不真正的基本权利竞合是否属于基本权利竞合?学界存在两种不同的观点:一种认为,所有基本权利是独立的,它们之间不存在法条竞合问题,原则上任何一种基本权利都不能视为其他基本权利的特殊范畴,故基本权利之间存在竞合;另一种观点则认为,当某种行为分别属于一般法与特别法时,只能认定特殊基本权利侵害问题,故应否认其为基本权利竞合。[24]窃以为,从法条竞合的原理来讲,它要解决的是某一规范的适用范围是否因为其他规范的存在而受到限制的问题,这应通过解释予以解决。在这一逻辑上,此种分类并不妥当,因为不真正的基本权利竞合所指的竞合关系只是一种假象而已,并非基于复数构成要件存在,检讨法律效果决定的问题。它不具有竞合的形式,只是学理在分析规范结构关系时创设的产物。[25]

  

   三、不真正的基本权利竞合问题及其解决方法

   就不真正的基本权利竞合问题而言,原则上适用“特别法优于一般法”原则予以解决,于此只需明确发生“竞合”的基本权利规范究竟何者为一般法、何者为特别法,即可确定可以作为准据的基本权利规范。丹妮拉·温克勒(Daniela Winkler)等则主张应进一步区分抽象的一般法、特别法关系和具体的一般法、特别法关系予以处理。

   (一)抽象的一般法与特别法关系

   关于抽象的一般法与特别法关系,有学者认为,若甲基本权利包含有乙基本权利的保护范围特征,同时它还有另外要件特征,则甲基本权利较之乙基本权利具有逻辑上的特殊性;为此,甲基本权利亦优先于乙基本权利适用,具有规范上的特殊性(参见图1)。此种主张与林钰雄对刑法的法条竞合的讨论相似。[26]但这可能不合乎逻辑。以我国《宪法》第35条为例,除结社自由外,通常将该条概括为言论自由、表达自由或者意见自由,[27]其中言论自由与出版、集会、游行、示威等自由成立一般法和特别法的关系。就此而言,不能以后者对言论的实现方式和途径作了限定而认为,它们包含了言论自由所不具备的构成要件内容;毋宁说言论自由本身就涵盖了它们的实现方式,出版、集会、游行、示威等自由只是言论自由的表现形式之一而已(参见图2)。也只有在这种情形下,才能够理解一般法对于特别法的指导和补充作用,否则,在宪法未明确规定具体基本权利时,倘若受到国家侵害,公民将难以得到有效的保障。或许是认识到上述逻辑瑕疵,林钰雄在最新版的《新刑法总则》中作了修正。[28]

故更准确地讲,抽象的一般法与特别法应关系,系指一项基本权利的保障范围完全涵盖另外一基本权利的保障范围。布勒克曼(Bleckmann)形象地指出,如果将两个基本权利规范的保护范围比成同心圆,则其中调整较大领域的基本权利规范为一般基本权利,(点击此处阅读下一页)

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