孙家红:法治:在古今中西之间

选择字号:   本文共阅读 208 次 更新时间:2018-01-03 00:30:21

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孙家红  

   在任何一种意识形态之下,法律现代化都有可能成为人们讨论的话题。然而,究竟何为法律现代化?法律现代化对中国人的价值和意义究竟如何?法律现代化会给我们带来怎样的变化?或者,我们应该做出怎样的变化,才能适应所谓的法律现代化呢?到了21世纪的今天,我们似乎有必要重新思考一下这些基本的法史问题,回首看看来时的路。正如最近几年人们常讲“不忘初心,方得始终”,不能说没有道理,但我们法律现代化的“初心”是什么?它又在哪里呢?

   1922年梁启超在《五十年中国进化概论》一文中,曾将此前半个世纪“中国进化”——也就是向西方学习的过程,分成器物、制度、文化三个逐层递进的阶段。这样一种概括,可以说比较宏观反映出中国学习西方的阶段性特征,大致是没有问题的。于今思之,近代以来中国的进化,固然经历器物、制度、文化三个层次,但关于这三个层次的学习,却基本是同时并举的。事实上,我们很难将这三个阶段在时间上截然断开,或将三个层次绝对地进行切分,而不涉及或包含彼此一些元素。只不过,在不同阶段,有不同的侧重而已。另一方面,尽管近代中国向西方学习,大致经历如上三个阶段或三个层次,但每个阶段的学习任务并没有绝对完成。直到今天,无论在器物、制度或文化中的任何一个层面,其最终结果,并没有实现“全盘西化”,当然也没有这种可能。这很值得注意。

   如果我们可以将彼时梁启超所概括的“五十年进化”,视作中国追求现代化过程的“最初五十年”,又如果我们基本接受“器物—制度—文化”的分析框架,那么,在这“最初五十年”中,“法治”作为中国法律现代化的重要内容之一,究竟属于器物、制度或文化中的哪一个层次呢?又是从哪个阶段开始的呢?在这“五十年进化”之后,中国人追求现代法治的过程中,又经历了哪些进化或者退化,又有多少经验或教训,可供检讨寻绎呢?这些问题看似简单,但要认真追究起来,并不容易回答。

   近世以降,法治与自由、民主等新式概念一起,成为中国建设现代化国家,实现从传统向现代转型的重要媒介。如果我们一定要在“器物—制度—文化”的演进框架中做出选择,那么可以说,至少从制度模仿的阶段开始,“法治”就连同其他一些内容,被逐渐引入中国了。然而,围绕着“法治是什么”这样的基本命题,百余年来,讨论一直没有停歇。关于“法治”的各类言说,基于不同的知识立场,甚至在将法治上升为民众信仰的今天,也仍然是聚讼纷纭,莫衷一是。欲求个中原因,或试图寻找化解之道,大致逃不出“古今中西”的思维向度。

   以往学者谈及西方法律历史,因为无法提供各种历史细节,或很难讲清其中来龙去脉,往往给人一种“西方自古便是如此”的刻板印象。然而,无数事实告诉我们,西方社会固然具有深远的法治历史基因,但正如西谚所云“罗马不是一天建成的”,西方国家法治秩序的建立,也不是一蹴可几的,而是经过数千年历史演变,乃至冲突斗争,方才逐渐形成。例如目前作为与中文“法治”相对应的英语原词Rule of Law,便不是自古有之。据法国学者米海依·戴尔马斯·马蒂(Mireille Delmas-Marty)的经典研究,它首次出现于中日甲午战争结束的同一年——即1895年。而与之相应的法语état de Droit,则直到1907年方才问世。

   不仅如此,每当我们将“西方”与“中国”相提并论的时候,尤其需要清醒意识到,这里面其实有一个巨大的认识陷阱。“西方”不管作为时间或空间概念,实际上包含众多风格迥异的国家和民族,绝非单一的讨论客体。尽管在西方或许存在若干法治国家的成功事例,但从法律体系的类型来看,直到今天,在他们中间也仍然存在着大陆法系与英美法系(或判例法系)的明显差异。不同国家在法律制度乃至法律知识体系方面的细微差别,更是难以枚举。当然,我们也没必要十分沮丧,因为与此相对,西方一些学者在谈到“东方”的时候,也难免带有将“中国”泛化为“东方”的倾向。但不管怎样,作为严谨的思想家或研究者来说,这种笼而统之、大而化之的思考习惯,有必要加以注意和警惕。

   另自清末以来,中国人经历无数挫折打击,为恢复国族荣光,不断向西方学习,有收获,也有失落。百余年后,我们惊讶发现,以往大家坚信不疑来自西方的某些知识,或许并不可靠,甚至存在一些有意无意的曲解或误读。即如2016年聂树斌案获得平反后,很多人在评论该案时,喜欢引用一条“据说”来自西方的著名法谚——迟来的正义不是正义。但在此后不久,经过一些学者探究发现,不仅这句著名法谚的始作俑者无从查证,甚至在找到类似的一句英文之后,更是发现:这句话的汉语翻译,对于原文其实存在相当的误译。可以想见,类似的问题一定还发生在其他西方法律知识领域。如此令人尴尬的情况,一方面,反映出国内某些领域缺乏独立思考、知识原创的能力,另一方面,当然也与我们以往翻译引进西方法律知识的整体质量不高密切相关。毫不夸张地说,国内现今连一本像样的欧洲中世纪历史著作或译作都没有,而这段历史恰是我们解读西方法律现代化进程的知识前提和关键。总之,越来越多的事实和问题不断提醒我们:在认识了解西方法治历史过程中,我们不仅应该注意介绍引进西方法律知识的规模数量,更应该注意介绍引进知识的质量,绝不是率尔操觚地拿来,或粗制滥造的翻译。

   此外,很有必要将“法治”等问题结合中西方法律历史,进行重新解构和反思。当然,这里面也应该秉承一个“古今中西”的思考维度。曾几何时,我们在讨论“法治”问题的时候,不管是予以接受,还是加以批评,往往习惯将之归属于“西方舶来品”的范畴。当然,如果将汉语的“法治”视作英文Rule of Law的对应译词,“法治”的确属于西方或外来概念。但近年中国法史学界,关于“法治”问题的研究讨论日益深化,甚至有学者富有建设性地提出:所谓中国的法律现代化,实际上是一个从贵族法治到民主法治的转变过程。不管这种观点目前能否为学界广泛接受,至少提醒我们:应该避免在西方背景下,将“法治”的概念单一化、绝对化。我们应该同时注意传统与现代汉语语境下的“法治”概念,以及相应的制度变迁,尤其有必要立足本国近一个多世纪的法律现代化进程,进行切合中国实际的思考和讨论。

   在前述观点基础上,有的法史学者则试图更进一步,认为中国历代法律的宗旨在于“治吏”。这种观点表面上看,与先秦韩非等人“明主治吏不治民”的观点如出一辙,具体而言,乃是通过查数古代核心成文法典(如《唐律疏议》)中所谓的“治吏”条款比例,而统计得出的。然而,单纯依据现今传世的有限成文法典,来计算历代法律中的“治吏”或“治民”条款比例,不仅在理解王朝法律体系的概念方面有所偏枯,更有违统计学的基本规则。因为按照今天的法律概念来看,中国古代的法律治理体系复杂而庞大,古代王朝的核心法典固然无比重要,但绝非王朝法律体系的全部;甚至,在整个王朝法律体系中,也很难说其占据了绝大比重。究其实质,这种观点在于批评中国历代法律毕竟是“人治”底色,而与现代民主法治存在根本不同。一言以蔽之,其论证逻辑牢固建立在“法治”与“人治”绝然对立的假设基础之上。

   这里有两个问题值得反思:其一,中国历代法律果真只是“人治”,而没有任何“法治”的成分吗?其二,“人治”与“法治”果真水火不容、南辕北辙吗?对于这两个问题,其实早在20世纪40年代,刑法学家蔡枢衡就已经想通,并说得很明白了。他在《近四十年中国法律及其意识批判》一文中言道:“法治这东西是八面玲珑的,它可以和君主同居,也可以和民主结合,还可以和独裁握手。”换句话说,“法治”不过是一种社会治理模式,不仅具有极强的专业技术性,更具有明显的中性特征。因此,它可以和君主、民主、独裁中的任何一种制度结合。在很多学者看来,君主和独裁制度往往带有浓厚的“人治”色彩。照此逻辑,可以肯定的是:“法治”和“人治”并非绝然对立,或绝对排斥;甚至完全相反,事实上他们可以顺畅结合,乃至达到相辅相成的功效。问题的关键或许在于,它们在何种制度之下进行结合,以及怎样地进行结合。

   不容否认,即便在西方社会,所谓“法治”与“人治”的关系,也很难绝对厘清。或更准确地说,我们在认识和解读西方法律传统的时候,并没有讲清二者的真实关系。简单言之,“法治”(Rule of Law)的概念并非自古有之,但在现实国家社会治理过程中,“徒法不足以自行”,“人治”行为却亘古长存。二者作为国家治理的模式和手段,从来没有一天真正分开过。再者,尽管我们今天习惯性地将英文Rule of Law译成“法治”,把Rule by Law译成“法制”,但从翻译的基本规则来看,Rule by Law也未尝不可以翻译成“法的规则”,或“规则之治”。甚至,将Rule by Law译作“法治”或“依法而治”,又有多大问题呢?与此相应,汉语的“人治”一词,通常英译成Rule of Man。我们不禁要问:在英语语境下,Rule of Law 和Rule of Man果真是绝然对立的吗?有没有可能,Rule of Man只是针对汉语“人治”一词,翻译得来的一个新式表达?为什么这么说呢?因为,有一个再简单不过的事实是:西方学者在讨论西方法治(Rule of Law)问题的时候,往往只是将其与集权、专制、独裁等名词对立言之,几乎没有发现任何人将之与Rule of Man相提并论的记录。

   最后,“人治”与“法治”的历史纠缠,看似复杂,其实也并非无法解决。或者我们根本没有必要,将这种纠缠或分歧看得那么严重。如果我们能够放弃把“法治”的概念绝对化、神秘化,或停止将其信仰化,而仅是从国家社会治理的中性角度,以平常心看待“法治”(及“人治”)的问题,就会发现:一直以来,横亘在古今中西之间的“法治”巨大鸿沟,以及树立在“法治”与“人治”之间的牢固壁垒,不过是我们人类通过自己的意念建立起来,并不断得以强化的。

   相比之下,“法治”与“人治”的差别,绝对不会比经济学领域曾经发生的“市场经济”与“计划经济”的差别更为严重。在智识日益成熟的现代经济学领域——包括中国现代经济学在内,相信不会再有人愚蠢到用市场来否定计划,或用计划来压倒市场了。相反,大家早就达成的共识是:计划和市场只是资源配置的两种方式。人类所应该做的,绝不是用一个去消灭另外一个,而只能从现实和理性出发,努力寻求计划和市场的动态平衡。因此,或许同样可以说,在古今中西之间,法治和人治的纠缠,永远不会终结,也没必要终结。我们今天所追求的法律现代化,绝不应该是单纯的法治,更非单纯的人治,只能是兼收并蓄,将二者冶为一炉的第三条道路,努力寻求法治和人治的最佳平衡,即良法善治。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:三会学坊

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