田夫:从强制型到权威型:中国司法的范式转变

选择字号:   本文共阅读 164 次 更新时间:2017-12-22 23:31:45

进入专题: 法律适用   强制型   权威型  

田夫  

   摘   要:1949年以来,中国司法经历了某种范式性转变。法理学教材中的法律适用理论为这种转变奠定了最一般的理论基础,从而可以将中国司法理论的转变概括为从强制型司法到权威型司法的转变。强制型司法的母体是20世纪40年代和20世纪50年代苏联的法律适用理论,中国法理学在继承这一理论母体的基础上,形成了强制型司法,它具有强制性、工具性和阶级性。从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期,强制型司法逐渐演变为权威型司法。权威型司法具有权威性、目的性和专业性。当前,权威型司法仍面临着一些需要解答的问题,因而也存在进一步完善的空间。

   关键词:法律适用   强制型   权威型   司法   法理学

  

   自1949年至今,总体而言,随着中国社会的转型,中国司法也经历了某种范式性转变。如何理解这种范式性转变?法理学、宪法学、司法制度、诉讼法学等学科的学者都进行了积极探索。总体而言,这种转变在司法理论、司法制度与司法实践三个维度都有体现。由于不同学科的研究视角存在差异,因此各个不同学科的研究内容在这三个维度上各有侧重。首先,就宪法学而言,我国宪法并未规定“司法权”,“我国传统的宪法学教科书在阐述‘国家机构’这部分内容时,通常是直接说明人民法院和人民检察院的组织机构和活动原则,而不对‘司法机关’的内涵进行解释,更是回避了对司法权理论问题作出回答。这种拒绝阐述司法权理论的做法,在很长一段时间内成为我国宪法学教科书通行的编写模式”。因此,宪法学并未提供诸如司法的概念、特征等一般化的司法理论问题,更未从这些问题出发讨论中国司法的转型。宪法学者一般从社会转型本身的意义来讨论中国司法的转型,如有学者根据社会转型期的划分将中国的司法价值观划分为政治司法价值观(1949—1978年)、经济司法价值观(1978—2004年)、社会司法价值观(2004—2010年)、衡平司法价值观(2010年至今)。这一类研究虽然也涉及司法理论,但是其重点实际上落脚在司法制度和司法实践上。其次,就司法制度而言,作为一门在20世纪80年代才产生的新兴学科,其名称就昭示着它重制度而不重理论的研究面向。即便理论与制度的深刻关联使得该学科对司法理论有所涉及,一来由于性质和篇幅的限制导致涉及的程度非常有限,二来由于该学科产生的时间较晚使得无法从它出发考察中国司法的整体性变迁。最后,就诉讼法学而言,由于其进一步划分为民事诉讼法学、刑事诉讼法学及行政诉讼法学,因此就决定了其难以提供一般化的司法理论。相对而言,诉讼法学对中国司法转型的研究更多地集中于与相应研究视角相关的司法制度和司法实践上。

   较之于宪法学、司法制度、诉讼法学等学科,法理学为中国司法的范式性转变奠定了最一般的理论基础。这尤其体现在法理学教材之中:从20世纪50年代中国法理学引进、继受苏联法理学教材开始,到20世纪90年代中期乃至现在,中国法理学教材不但提供了一般化的司法理论,而且实现了一般化司法理论的转型,同时也留下一些至今仍然需要解决的问题。在法学界既有的关于中国司法转型的研究中,法理学教材并没有得到充分的关注。因此,本文以分析法理学教材为主线,力求展现一般化的司法理论及其转型,进而从理论维度丰富对中国司法转型的研究,为从制度维度和实践维度对中国司法转型的研究提供理论基础。

   通过研究近70年来法理学教材的发展,可以将中国司法的范式性转变概括为从强制型司法到权威型司法的转变。对此,需要从三个方面予以说明:(1)本文中的强制型司法、权威型司法是从理论维度进行讨论的概念,它们从法理学教材中的法律适用提炼而来,分别代表不同时期的一般化司法理论形态。从20世纪50年代开始,法律适用就是法理学教材的一个传统章节。一般化司法理论隐藏于法律适用理论之中,尽管在很长一段时间内,法律适用的主体不只包含司法机关,以致法律适用不能与司法画等号,但是法律适用这一章节的内容主要以司法为中心。1990年以后,在一些教材依然保留法律适用这一名称的同时,也有相当一部分教材直接将法律适用这一章节的名称改成了司法。这些都说明法律适用理论是提炼一般化司法理论的源泉和基础。当然,不论是在理论史上,还是就现状而言,法律适用与司法并不完全等同,本文的研究主题是后者而非前者。之所以使用强制型司法与权威型司法这对概念,是因为强制性与权威性分别是不同历史阶段法理学教材对法律适用核心特征的直接表述,从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期,权威性逐渐取代了强制性。尽管在强制性和权威性之外,还存在法律适用的其他特征,如专属性、专业性等,但是笔者认为较之于其他特征强制性与权威性分别构成不同历史阶段法律适用的核心特征。其理由如下:首先,近70年法理学教材法律适用理论的发展表明,强制性与权威性及其相互关联的确构成贯穿理论史的核心线索。其次,强制性与权威性是联结法律基本特征与法律适用基本特征的关键。因为法律适用是对法律的适用,所以法律的基本特征当然会体现到法律适用的基本特征之上,而这种体现就是强制性与权威性。如果将视野稍加扩大,那么就不难发现法律的强制性与权威性相继构成19世纪以来世界法理学讨论法律基本特征的主题。置身于此背景下的社会主义法理学,也不可避免地受到上述讨论的影响。(2)强制型司法与权威型司法虽然是理论维度的概念,但是也兼具制度维度和实践维度的意义。本文的重心是理论维度,只有在必要时才涉及制度维度和实践维度。(3)从强制型司法到权威型司法的转变,主要发生在20世纪90年代中期以前的法理学教材中。因此,为了尽可能充分地解释这一转变过程,本文将以法理学教材为主线。这有两个方面的含义:首先,研究法理学教材相关内容的变化构成本文的形式线索;其次,只有在必要时,本文才会在符合学术史的基础上使用法理学教材之外的材料。

  

一、强制型司法的母体、形成及特征

  

   (一)强制型司法的母体:苏联的法律适用理论

   1苏联20世纪40年代的法律适用理论:对强制的两种截然不同的定位

   从现有的中文译著来看,在俄语中,法律适用概念早在19世纪末20世纪初俄国法学家舍尔舍列维奇的著作中就已经出现。俄国当代学者马尔琴科在《国家与法的理论》“法律适用”一节中,就不时引用舍尔舍列维奇的观点。舍尔舍列维奇认为,法律适用是“让日常生活关系建立在抽象的法律规范基础之上”。马尔琴科由此得出结论:“任何一个力图使自己的行为符合法律规定的人都可以适用法律规范。”

   舍尔舍列维奇将法律适用的主体界定为“任何一个力图使自己的行为符合法律规定的人”的观点,影响了后来的苏联法学家,但后者对法律适用理论进行了马克思主义的改造。1949年苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》指出:“法权的适用就是法权的生效,是法权的实行,是法权所制定的那些规定与规则的实现……因此苏维埃社会主义法权的适用,首先依靠苏维埃人民的自觉及其对表现共产党与苏维埃政权政策的并符合苏维埃人民社会主义法权意识的苏维埃法律之尊重。苏维埃法权的适用,当然也由国家强制、国家机构的力量来保证的,但是这种强制是对破坏社会主义秩序与社会纪律的人们,是对违犯苏维埃法律的人们,是对苏维埃国家的敌人,是对卖国者与叛国者,是对外国侦探机关的代理人而适用的。”在这里,自觉与强制这一对范畴出现在对法律适用的解释中。自觉是对苏维埃人民而言的,强制是对违法者而言的,并且两者之间的关系表现出历史唯物主义决定的时间继承性。

   但是,在20世纪40年代的苏联法理学中,1949年《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》只代表了关于法律适用的一种观点。另一种观点以1948年苏联法学家杰尼索夫所著的《国家与法律的理论》提出的观点为代表,该书指出法律适用意味着“将法规应用于个别事实,恢复被损害的权利,惩罚破坏法律秩序的罪人”。根据苏联法学家法尔别尔的理解,这句话的意思是“苏维埃法律规范只有在它遭到破坏时才适用,苏维埃法律规范适用中的主要点就是强制”。这显然与“自觉优先于强制”的基调不同。

   2苏联20世纪50年代的法律适用理论:强制意义的分化

   1954年,法尔别尔的一篇论文引发了苏联法理学关于法律适用问题的讨论。针对1949年《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》提出的“法律适用就是法的实现”的观点,法尔别尔指出:“法的适用的概念不能也不应当包括有关法的实现的所有一切多种多样的社会现象。法律规范的适用,这当然是实现法律规范的事实,但法的实现还需要其他的、不具有法律性质的手段……法的适用只是法的实现的方式之一,它不包括法的实现的一切形式。”针对1948年《国家与法律的理论》指出的“法律适用的只包括国家对违犯法律规范的人实施强制(即法律规范的制裁部分)的文件”的观点,法尔别尔指出,这种做法并不正确:“有很大一部分具有法律意义的文件,它们所实现的,不是法律规范的制裁部分,而是其处理部分;这些文件完全应该算作是适用法的文件。”法尔别尔将法律适用与对社会实施国家领导相关联,因而区分了法律适用与法的执行和遵守:“执行和遵守社会主义法律规范的,当然不只是公民,而且还有全部苏维埃国家机关。但是国家机关还具有一种特殊的、只有它才具有的权力,即适用法律规范的权力”,从而将公民排除出法律适用的主体之外。

   苏联法学家凯里莫夫在赞成法尔别尔法律适用概念的基础上,对强制概念作了进一步的说明。他指出:“全部法律规范在其实现中都受到国家强制力的保证,这一点实际上也就是法律规范实现的保障,不过绝大多数苏维埃人民都是自愿地遵守苏维埃法律规范的。”换句话说,在此前法理学的强制概念中,存在两种未分化的意义:一是制裁意义上的“苏维埃法中的强制概念”,二是“以强制保证苏维埃法律规范遵守的概念”。这种分化在法尔别尔那里是不存在的或者是不重要的,凯里莫夫则将它们区分开来,客观上为此后强制概念在法律适用理论中再度扮演重要角色奠定了基础。

   1955年,苏联《苏维埃国家和法》杂志编辑部在总结由法尔别尔引发的法律适用问题的讨论时,进一步发展了凯里莫夫第二种意义上的强制概念,从“以强制保证苏维埃法律规范遵守的概念”中提炼出了强制职权这一概念,并将其与法律适用的主体这一问题结合起来:“公民不能以国家的名义行事,他的行动决不是始终都要具有某种特殊的正式的形式,决不和颁布适用法律规范的文件有关联。对于国家机关来说,适用法律规范是日常的实际活动和组织活动,在进行这种活动时,它们表现为强制职权的直接担当者,积极影响社会关系”。于是,强制职权概念构成法律适用的前提。

  

   (二)强制型司法的形成

   1法律适用强制性的继受与发展

苏联法理学20世纪50年代关于法律适用问题的讨论直接影响了同期产生的社会主义中国的法理学。作为新中国的高等法学教育基地,中国人民大学法律系在使用数年的苏联法理学教材之后,1957年出版了《国家和法权理论讲义》。该书基本上采纳了法尔别尔的观点,并完全赞成苏联《苏维埃国家和法》杂志编辑部关于强制职权概念的观点,指出:“社会主义国家机关、公职人员,依其职权范围,组织社会主义法权规范在生活中具体实现的法权方式……适用法权规范在很多情况下是和国家强制相联系的,而这正是国家专有的活动。”这样,强制职权概念在法律适用理论中的地位得以凸显,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法律适用   强制型   权威型  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/107424.html
文章来源:《法商研究》2017年第6期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网