丁晓东:算法与歧视——从美国教育平权案看算法伦理与法律解释

选择字号:   本文共阅读 373 次 更新时间:2017-12-21 22:11:06

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丁晓东  

   摘要:  本文借助对美国教育平权案件的分析,思考了算法的伦理基础与法律解释的基本原理。通过对若干美国大学招生政策中的算法的分析,可以发现算法并非一种完全价值中立的活动,算法总是隐含了价值判断。法律解释应当反思算法的伦理基础,而不应当盲目信任或依赖某种算法。同时,应当发展一种基于技艺的法律解释方法,这种方法可以运用某种算法,但法律解释方法应当将算法和特定历史传统与语境相结合,在特定的历史传统与语境中寻求弥合社会分歧、引领社会共识的法律解释方法。

   关键词:  算法;歧视;平等保护;法律解释;技艺

  

   在大数据来临的时代,算法(algorithm)已经极大地改变了我们做出决定的方式,越来越成为人们关注的问题。如同大数据专家、《大数据时代》一书的作者舍恩伯格所说,大数据的特征是追求效率,而不是绝对精确;追求的是相关性,而不是因果性,在现代社会,大数据和算法结合已经颠覆了传统的决策方式。[1]在这种背景下,基于大数据的算法就成为一个问题。大数据除了带给我们更有效率和更具相关性的判断之外,其公平性或正当性的基础何在?尤其在涉及到公共机构使用大数据和算法的情形下,我们更要问,基于某种算法的大数据使用是否具有正当性基础或伦理基础?[2]

   这并不是容易回答的一个问题。除了伦理与公平问题的复杂性之外,另一个难点在于算法的专业性和不透明性。对于很多企业而言,算法往往被当做商业秘密加以保护,人们往往很难理解算法的实际运作过程,例如人们往往很难理解某新闻App为何会推送其某条新闻,某购物网站为何会推荐某些产品;而对于很多公共机构而言,其算法也常常并不公开(这本身也是一个值得探讨的问题)。算法的专业性与不透明性为人们思考算法伦理问题设置了很高的门槛。

   本文选取了另一条道路,本文通过探讨美国的教育平权案来探讨算法伦理问题。在本文选取的几个案例——Grutter案、Gratz案和Bakke案中,我们可以清晰地看到美国大学在录取招生时采取了何种算法,而且可以结合美国联邦最高法院的相关讨论来分析这些招生政策中算法的合理性。无疑,这些案例发生在大数据概念提出以前,而法院对于这些问题的讨论也没有使用诸如“算法”或“算法伦理”这样的术语。但另一方面,这些案例无疑使用了大量的数据,采用了不同的算法,而且,法院对于招生政策合宪性与正当性的讨论本质上也正是对算法伦理问题的讨论。在这个意义上,借用美国教育平权的相关案例来讨论算法伦理,可以帮助我们更为深刻地理解算法伦理的相关问题。

   同时,在本文看来,通过讨论美国的教育平权案和相关伦理问题,我们可以更为深刻地理解法律解释问题。在本文所涉及到的若干美国教育平权案中,其中涉及到招生政策是一个算法问题,同时也是一个法律解释问题,因为这些案件的核心争议就是这些案件中的政策和算法是否符合美国宪法与法律的规定。

   在进入正文讨论之前,有必要非常简单地介绍一下美国教育平权的历史背景。众所周知,美国在南北内战后虽然解放了黑奴,但对于黑人的歧视与隔离并没有消除。直到1954年,在“布朗诉教育委员会案”(Brownv.BoardofEducation)案中,美国最高法院才废除了“隔离但平等”的法律教义,认定对某个种族进行区别对待违反了美国宪法的第十四修正案。其后,经过六十年代的民权运动,很多美国大学在招生中采取了增加黑人等少数族裔的教育平权政策或纠偏政策(affirmative action)。这些政策一方面得到了一些人的支持,因为其具有增加少数族裔比例,改变少数族裔社会境况的作用。但另一方面,这一政策也被认为对白人和亚裔存在不公平,是另一种形式的肤色歧视,并因此受到了很多人的抵制。本文要讨论的几个案例正是在这一大的背景下发生的。

  

一、相似的案件、不同的判决


   2003年,美国联邦最高法院审理了两个著名的教育平权案件:Grutter v. Bollinger案和Gratz v. Bollinger案。在Grutter案中,一位名为Grutter的白人起诉密歇根法学院,认为其招生政策违反宪法第十四修正案的平等保护以及1964年民权法案中不得基于种族进行歧视的规定。因为在密歇根法学院的招生政策中,除了考虑本科成绩、LSAT成绩、推荐信、社会活动等表现之外,该政策还允许考虑学生的种族因素;该政策主张,应当录取“相当数量(critical mass)”的少数族裔学生,从而实现法学院生源“多样性(diversity)”的目的。对于这种招生政策,此案中的原告Grutter认为,这种政策使得某些少数族裔“比其他不太受待见的群体具有明显高得多的录取机会”,因而显然违反了平等保护和种族中立的原则。

   而在Gmtz案中,争议的核心则是密歇根大学本科招生政策是否违反宪法第十四修正案的平等保护。根据密歇根大学的本科招生政策,大学申请者可以因为某些原因而获得加分,例如可以因为是密歇根居民而加10分,因为是校友子女加4分。而如果申请者恰好属于黑人等某些族裔的话,则可以加20分。在这一招生政策下,一般来说分数将决定申请者的命运,学校将根据申请者的分数而将申请者归类为被直接录取、延迟录取还是直接拒绝。但同时,录取审查委员会仍然有权将一些具有鲜明特征的个人挑选出来,并且进行不考虑分数的综合比较。对于密歇根大学的这种给某些族裔统一加分的录取政策,原告Gmtz认为,这违反了宪法第十四修正案的平等保护要求。

   对于这两个案件,美国联邦最高法院首先认为,密歇根法学院或密歇根大学本科所希望实现的多样性目标可以被视为宪法上的“压倒性利益(compelling interest)”,[3]可以允许学校为实现这一利益而考虑种族因素。其次,美国联邦最高法院认为,应当对学校政策进行“严格审查(strict scrutiny)”,以确保这种政策符合“严格限定(narrowly tailored)”的条件。[4]

   经过审查,美国联邦最高法院对两个案件做出了不同的判决。在Grutter案中,最高法院认为,密歇根法学院的招生政策符合“严格限定”的要求,并没有违反宪法第十四修正案的平等保护;而在Gratz案中,最高法院则认为,密歇根大学的本科招生政策不符合“严格限定”的要求,因而违反了宪法第十四修正案。

   是什么原因使得法院得出了相反的结论呢?分析两个案件的判决书,可以发现法院做出判断的主要依据在于招生政策是否足够“个人主义”。在Grutter案中,奥康纳所撰写的多数意见认为,法学院的招生政策是高度个人主义和综合性考虑的;法学院并没有要求以“配额(quota)”的方式每年招收固定“比例”的少数族裔的学生。相反,对于种族因素的考虑只是以一种附加(aplus)因素的方式起作用。虽然它要求保证每年能够招收“相当数量”的少数族裔学生,但“相当数量”只是希望某些族裔的学生不会感到孤立,并不意味着一定要实现一定的数量或百分比。从历届招生的情况来看,非裔、拉丁裔和印第安裔美国学生的比例一直在浮动,并不固定。法院因此认为,法学院的招生政策是根据个人来进行综合考虑的,种族并没有成为一个决定性的因素。[5]

   而在Gratz案中,法院的多数意见认为,给某些少数族裔加20分,这是一种非个人主义的做法。即使录取复查委员会对所有达到最低录取线的人进行不考虑分数的个体性的综合考虑,也不足以改变其非个人主义的性质,因为大多数的录取仍然是根据分数而做出的。在这种20分的加分政策下,种族已经成为录取中的一个“决定性因素”。[6]而奥康纳的配合意见也指出,Gratz案中通过自动加分而进行排名的录取政策是一种排除“个体化评估申请者的多样性贡献”的做法,和Grutter案中更为个人主义和综合性考虑的做法截然不同。[7]

   Grutter案和Gratz案的法院意见是对早先Bakke案中Powell法官意见的重新确认。[8]正是在Bakke案中,Powell法官确立了对平权行动的严格审查,允许将大学的多样性视为压倒性利益,并且将招生政策是否足够“个人主义”视为能否通过审查的重要因素。有趣的是,在这个案件中,Powell法官同样对比了两种招生政策。一种是该案中所涉及的加州大学戴维斯分校医学院的族裔配额政策,将16%的招生名额分配给某些弱势群体和某些少数族裔。另一种则是哈佛学院的综合考虑申请者的招生政策,在该政策中,种族将被视为“附加因素(plus)”。Powell认为,这两种制度具有本质上的不同,前一种政策是非个人主义的,违反了宪法的平等保护,而后一种政策则是个人主义的,虽然考虑了种族制度,但并不违反宪法第十四修正案。[9]

  

二、算法视野下的平等:法院意见的数学误区

  

   在上文提到的几个案件中,法院都提到,个人主义的招生政策增加了每个人被平等对待的机会,使得种族因素在招生录取中不再起决定作用。在Bakke案中,Powell法官提到,哈佛学院的个人主义招生政策可以更加灵活(flexible),可以把许多因素都纳入综合考虑,例如“杰出的个人才能、独特的工作或服务经历、领导潜力、成熟度、表现出来的同情心、和穷人交流的能力、或者其他被认为重要的特征”。[10]因此,这种政策更加平等,对申请者更加一视同仁。虽然有的申请者可能因为其他族裔的种族加分而落选,但这种政策并不会提前排除他。如果他落选,这仅仅意味着“他的综合性资格并没有超过其他申请者。”就录取过程来说,因为他的资格已经被公平和竞争性地加以评估了,所以并不违反宪法第十四修正案的平等保护。[11]

   为了说明这一点,Powell法官还特意举了一个例子:有三位申请者,其中A是黑人,其父母是成功黑人物理学家,他自己也在学术方面非常有潜力;B是在贫民区长大的黑人,其父母是半文盲,B的学术成就要差一些;C是白人,具有超凡的艺术才能。Powell指出,在戴维斯分校医学院的招生政策中,由于存在一个针对弱势群体及少数族裔的配额,当A、B和C这三位申请者竞争同一个名额时,A将几乎被铁定录取,而B和C被录取的机会则几乎为零。但在哈佛的政策中,如果只有剩下的一个录取名额,个人主义的招生政策则可能使得C有相当的几率击败A和B而被录取。因为在个人主义的综合考虑之下,如果学校发现C的确有相当惊人的艺术天赋,那么学校完全可能会忽略种族因素,舍弃黑人申请者A和B而录取白人申请者C。据此,Powell法官认为,哈佛大学的招生政策“可能在有些时候和种族相关,但并不由种族所决定”。[12]

Grutter和Gratz案中的多数意见延续了这种推理逻辑。在Grutter案中,多数意见认为,密歇根法学院个人主义的衡量使得法学院可以综合考虑申请者,使得种族因素并未成为一个决定性因素。一个相关的证据是,法学院常常会录取一些学分绩点和LSAT分数低于少数族裔的申请者,拒绝一些学分绩点和LSAT分数都高于录取线的少数族裔。[13]而在Gratz案中,多数意见则认为,给某些族裔加20分的政策使得种族成为了一个决定性因素,使得那些超过最低录取线的少数族裔申请者几乎铁定能被录取。[14]而且,多数意见再次以Powell提到的三位申请者作为例子。认为即使申请者C拥有“媲美莫奈或毕加索的‘卓越艺术才能’,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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