杨松 宋怡林:民营银行股东自担风险立法模式借鉴与选择

选择字号:   本文共阅读 76 次 更新时间:2017-12-12 00:18:11

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杨松   宋怡林  

   【摘要】中国银行监管机构提出的民营银行股东自担剩余风险的监管要求,可以用商业银行股东加重义务来进行法学概括和表达,应当予以成文立法化。对此,美国和日本采用银行业基本法模式加以立法,俄罗斯采用银行破产法模式,中国台湾地区采用金融控股公司法模式。各类立法模式的选择均建立在金融发展实际以及法制传统基础上,中国立法模式的选择也应充分考虑中国金融及监管现实。中国应当采用银行业基本法为主,存款保险法和银行破产法为辅的立法模式,而不适宜采用金融控股公司法模式。

   【关键词】民营银行;股东自担风险;股东加重义务;有限责任


一、问题的提出

  

   自2010年起,以政策为导向,中国掀起新一轮商业银行民营化的改革浪潮。截至2015年6月,中国境内新设五家民营银行已经全部开业。诸多涉及民营银行的金融政策中,“股东自担银行剩余风险”是民间资本发起设立民营银行的五项原则之一[1]。回顾这一政策的沿革,从2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,到2012年银监会《关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》,再到2015年银监会《关于促进民营银行发展指导意见》,其演变循着从金融全局到具体行业、从宏观政策到具体监管要求的发展脉络,符合公共治理政策生发延伸的一般规律。法治经验表明,政策最终的明确、固定和有效实施,仅靠政策文件是远远不够的,“公共治理只有被置于法治框架之内才能实现善治目标”。{1}而民营银行股东自担风险这一监管要求在未给予法制化时,是否具有法律效力从而产生当然的约束力,则是一个值得关注和探讨的问题。

   这个问题及其解决,美国曾有先例。1989年3月,美国M金融控股公司针对联储理事会向联邦地区法院提起诉讼,请求法院认定联储理事会此前的一项监管措施无效,该项监管措施依据联储理事会于1984年颁布的“实力来源”原则,即“银行控股公司应当充当其附属银行在财务和管理方面的实力源泉,不得从事不安全或不适当的经营活动”。联储理事会曾据此认为M金融控股公司违反了“实力来源”原则,并在股利分配、资产处置、向子公司的资本支持等方面向其发出了三项“临时禁止令”。受理案件后,联邦地区法院认定联储理事会无权做出基于“实力来源”原则的监管要求,并判决禁止联储理事会依据“实力来源”原则做出禁止令。其后联储理事会上诉至联邦最高法院,该院推翻了地区法院的判决,认为联储理事会有权依据其颁布的“实力来源”原则采取监管措施。{2}359-364虽然联邦最高法院最终认可了联储理事会监管要求的法律效力,但其引发司法审查本身就说明了在缺乏明确的法律规定或法律授权的前提下,监管要求的法律效力具有不确定性。事实上,美国最终于1999年在《金融服务现代化法》中明确规定了“实力来源”原则,以成文法的形式固定了这一监管要求的法律效力[2]。

   中国银行监管机构提出的民营银行股东自担剩余风险的监管要求,应当予以成文立法化。接下来的问题是,民营银行股东自担风险应当采取何种立法模式,包括在何种效力位阶、哪类法律规范中对其予以规定?具体制度内容采用何种立法体例?在符合中国金融及法制实际前提下选择立法模式,是民营银行股东自担风险法制化必须首先予以解决的问题。参考其他国家和地区在这一问题上的立法经验,可以对中国立法模式的选择形成启发。

  

二、民营银行股东自担风险的法律表达


   民营银行“股东自担风险”是监管要求中的表达,把这一监管要求法制化需要首先解决对其指称问题。在法律文本中,可否就用“自担风险”这个词来表达这一制度呢?答案是否定的。首先,从语词表达效果看,“股东自担风险”易引起歧义,单从其字面含义理解,可被解释为股东自己承担(股东的)风险,而表达由股东来承担银行的风险之意并不突出。其次,一旦纳入立法,出于对法学概念的直接精准表达的要求,对“股东自担风险”用能够强调其法学范畴属性的语词表达更为合适。

   法学概念表达,有赖于对其法理属性的理解。银监会提出“股东自担风险”后,对其解读为“确保主发起人拥有承担金融机构经营失败风险的能力,是资本所有者承担风险损失的市场约束机制”[3],对应这一监管要求,各新设民营银行也在发起人协议中约定了银行经营风险的股东承担机制,并最终将其纳入公司章程。如上海华瑞银行的《发起人协议》中约定:“持有5%以上股份并签署《主发起人风险自担机制的相关承诺》的发起人,承担持续注资义务,确保华瑞银行资本充足率水平达到监管要求;在流动性救助、不良资产处置、资产重组、小额储蓄存款兑付等方面提供支持,配合华瑞银行制定和实施恢复与处置计划(RRPs),配合监管部门开展风险处置工作。”[4]

   在其他国家或地区,如美国、欧盟、俄罗斯、日本、我国台湾地区等,也存在类似的监管要求,不同的是他们已经将其纳入立法。如美国1999年《金融服务现代化法》(简称“Gramm-Leach-Bliley Act”)第730条规定:“当参加存款保险的存款机构处于资本不足状态,且受联邦银行管理机关书面指示,要求增加其资本时……则对于由参加存款保险的存款机构的控股股东或联营机构转让给该机构的资产,或为该存款机构的利益而转让的资产,任何人不得向联邦银行管理机关提出返还这些资产的要求或货币损失的索赔,或其他法律或公平税务方面的减免要求。”再如日本,2001年《银行法》修正案第5条规定,持股超过50%以上大股东,在银行经营状况危机,资本不能达到法定资本要求时,大股东应当通过向银行增资,以及采取其他措施帮助银行改变资本状况。再如俄罗斯,《信贷机构破产法》第7条、第8条规定,为了预防信贷机构破产,俄罗斯银行可以对银行采取下列财务重组措施,其中包括要求信贷机构创立者、参加人和其他人对信贷机构实施财务援助,包括:其一,为信贷机构的延期付款计划提供担保;其二,股东放弃股息红利分配并将其用于重组;其三,股东向信贷机构增加注册资本。

   从法学基本范畴角度,义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。{3}272从义务的这一定义来看,“当为性”是义务的特有属性;而构成“义务”的基本要素包括基于某种主体身份、出于利益保障目标、以及表现为某种行为方式。从我国监管机构的解读和银行的实践做法看,“股东自担风险”是商业银行股东在银行面临资本不足等特殊状态时,应监管要求或股东自治规则的要求,而必须做出的向银行注资以及其他救助行为。从其他国家和地区的类似法律规定看,均为当商业银行陷入经营危机状态,股东直接依法律规定或者依法在监管机构的要求下,应当做出的一系列危机救助或风险处置行为。所以从制度先例所表现出的特征角度分析,“股东自担风险”属于强制性规范,是应监管要求或应法律规定必须为之的行为,具有“当为性”。同时这一当为行为系基于股东这种主体身份,出于维护银行经营稳健性之利益目标,包括注资、流动性救助等行为,能够满足法律义务构成的要素要求。所以,“股东自担风险”可归入义务范畴。

   美国学者将这一制度概括为Enhanced Obligation。较有影响的为哈弗大学法学院教授Howell E. Jackson,他认为针对金融控股公司的这些“加强性的(enhanced)”的义务(obligation),作为调整金融控股公司法律规定的一部分,其最重要的意义在于使控股公司对(全部或者部分)他们的被监管的附属机构的偿付能力提供保证。他指出这个规则可以被理解为是一种对有限责任传统规则的背离,有利于针对控股公司控制其金融业附属机构在特殊情况下的非有限责任(Non-limited liability)(或者至少是较少有限)的制度,是对传统监管形式的一种有吸引力的补充和创新。{4}目前国内学者对于民营银行股东自担风险的研究成果尚少,对金融控股公司在其附属子公司陷入危机状态时的救助研究虽也不多,但受美国学者影响,国内各学者对这一问题的指称大多来自美国学者Enhanced Obligation这一表达的翻译,采用了“加重责任”这一术语,且已经形成了较为普遍的语词使用惯例[5]。

   本文认为,民营银行“股东自担风险”的法理属性为义务,用“责任”来指称这一制度容易产生误导,即误解为“加重义务”是“法律责任”。实际上,美国学者使用的obligation一词,其对应的法律术语为“义务”[6],而对应“责任”的为responsibility,提出这一概念的Jackson教授其本意应是表达金融控股公司对其附属子公司承担的,重于传统股东的法律义务,而非作为不承担法律义务后果的法律责任。故“股东自担风险”在法律文本中的表达为股东“加重义务”更为精准妥当。

  

三、其他国家和地区商业银行股东加重义务立法模式

  

   美国、加拿大、英国、日本、德国等发达国家的研究表明,当企业试图融资时,首要的选择是向商业银行等金融中介机构寻求资金。{5}307-332在任何一个国家或者经济体中,银行是否安全稳健直接决定着这个国家或经济体融资及支付系统的稳定性,进而影响着整个金融体系的安全。上世纪90年代以来,特别是2008年次贷危机后,系统重要性金融机构的公共财政救助从被质疑渐进发展到被加以诸多限制。统观各国,充分发挥包括商业银行股东、债权人、同业机构等非政府主体的作用,是问题银行危机处置与救助法律制度的重要发展趋势,这一趋势被学者概括为“自我救助”、{6}176“市场化处置”{7}37-39等,并列于问题银行政府救助方案,成为问题银行危机处置与救助体系不可或缺的部分。其中商业银行股东参与危机处置并承担一定的风险分担责任,是危机自救的途径之一,在有些国家和地区已经形成了相对固定的立法模式,其制度在不同法制发展阶段有着体系化的沿革与承袭,值得作为制度先验加以研究和总结。

在对国外法律制度的借鉴上,目前国内研究总有一种“惯例”,即只要在某一领域研究法律制度构建,就要借鉴国外的做法,并形成一种认识惯性,国外已经成形的法律制度总是先进的,这一点在金融法律制度领域,突出表现为对美国制度的推崇。这一思路的局限在于,首先,忽略了同类法律制度在各个国家和地区也可能存在,并且是以不同于美国的方式存在。其次,忽略了制度之所以形成总离不开各国的金融和法制传统的土壤,同类法律制度在各个国家和地区的差异,并不能用所谓的“先进性”,而只能用“适合性”来加以评判。对国外法律制度的借鉴应当视角广泛,采用系统论的观点综观其法律制度与社会背景之间的关系。其一,应当选取多个典型国家和地区在同一领域的法律制度,并比较分析其差异,这能够使我们较为全面的认识解决问题的不同法制方案。其二,应当关注不同国家和地区差异化法律制度的背景和原因,尤其是金融背景和法律沿革传统。中国的金融背景和法制传统总是与外国有所不同,关注国外的最终目的并不在移植,而在于找到遵从背景和传统前提下法制创新的思路和突破点。其三,应当观察国外法律制度的运行效果和阻碍因素,这对于我国避免类似问题,凸显“后发优势”具有较为现实的意义。 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:经济法学研究会

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