邹兵建:非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷

——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析
选择字号:   本文共阅读 614 次 更新时间:2017-08-24 23:04:30

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邹兵建  

一、问题的提出

  

   枪支作为一种常规武器具有很强的杀伤力和破坏性,一旦落入潜在的犯罪分子之手,可能成为犯罪工具,从而给社会治安带来巨大隐患。为此,我国刑法针对枪支规定了严密的罪名体系,不仅将对枪支的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、私藏、走私、盗窃、抢夺、抢劫、非法出租、出借等行为规定为犯罪,而且还规定了具有兜底性质的非法持有枪支罪。根据我国《刑法》第128条第1款的规定,非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定,非法持有枪支的行为。构成非法持有枪支罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。从严密刑事法网的角度来看,刑法设立非法持有枪支罪有其必要性,值得肯定。然而,近年来,在我国对枪支实施严格管控的大背景下,司法实践中出现了很多行为人因持有玩具枪或仿真枪而被追究刑事责任的案件。我国近期发生的赵春华非法持有枪支案(以下简称:赵春华案)便是其中的一起典型案件。

   被告人赵春华在摆气球射击摊进行营利活动时被公安机关抓获,当场查获涉案枪形物9支。经鉴定,其中6支为能正常发射的以压缩气体为动力的枪支。一审法院认为,赵春华的行为已构成非法持有枪支罪,考虑到她当庭自愿认罪,可以酌情从轻处罚,据此判决赵春华犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑三年六个月。[参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。]赵春华不服一审判决,以自己没有犯罪故意、行为不具有社会危害性以及一审判决量刑过重为由提出上诉。二审法院认为,赵春华构成非法持有枪支罪并且属于情节严重,但是考虑到其“犯罪行为的社会危害相对较小”以及“认罪态度较好”等情节,可以酌情从宽处罚并适用缓刑,从而改判赵春华有期徒刑三年,缓刑三年。[参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。]

   日常生活中的经营气球射击摊的行为竟然会构成刑事犯罪,这在社会公众看来简直匪夷所思。正是因此,赵春华案一经媒体报道便引起轩然大波,遭到广泛质疑。[参见《天津老太摆射击摊被判非法持有枪支罪,警方鉴定出6支枪支》,http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1590084,2017年4月1日访问。]不过,需要注意的是,在因经营气球射击摊而被追究刑事责任方面,赵春华案并不是孤立的个案,笔者以“非法持有枪支罪”为案由,以“气球”为关键词,在中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn)上进行搜索,共搜得22个与赵春华案类似的案件。[这些案件的判决书编号分别为:(2015)房刑初字第984号、(2015)房刑初字第991号、(2015)房刑初字第990号、(2016)京01刑终255号、(2016)桂0803刑初53号、(2016)桂0803刑初36号、(2015)隆昌刑初字第210号、(2015)澄刑初字第33号、(2015)澄刑初字第82号、(2015)澄刑初字第42号、(2015)澄刑初字第31号、(2015)澄刑初字第28号、(2015)澄刑初字第56号、(2015)澄刑初字第93号、(2015)澄刑初字第16号、(2015)澄刑初字第37号、(2015)澄刑初字第15号、(2015)澄刑初字第29号、(2015)澄刑初字第53号、(2015)澄刑初字第86号、(2015)澄刑初字第34号、(2015)澄刑初字第51号。该条搜索的访问日期为2017年6月1日。]在这些案件中,被告人都是因为经营气球射击摊而被检察机关以非法持有枪支罪提起公诉,并且法院毫无例外都认定罪名成立。在日常生活中,经营气球射击摊只是行为人持有玩具枪或仿真枪的一种情形。为了全面考察行为人因持有玩具枪或仿真枪而被法院判决构成非法持有枪支罪的情形,笔者以“非法持有枪支罪”为案由,以“玩具枪”为关键词,在中国裁判文书网上进行搜索,共搜得47份判决书;以“非法持有枪支罪”为案由,以“仿真枪”为关键词,共搜得406份判决书。[该次搜索的访问日期为2017年5月1日。]这足以说明,行为人因持有玩具枪或仿真枪而被法院判决构成非法持有枪支罪,已成为司法实践中的一种常见现象。

   刑法基于枪支的特殊性而将对持枪犯罪的惩罚进行前置,有一定的正当性。但是,将经营气球射击摊等在日常生活中持有玩具枪或仿真枪的行为评价为犯罪,明显打破了法益保护与人权保障之间的平衡,过分压制了国民的行动自由,难以得到社会公众的认同。因此,这种司法现象值得认真检讨。需要思考的是,导致出现这种司法现象的原因,到底是司法出了偏差,还是立法存在缺陷,抑或二者兼而有之?进而,如果说司法或立法的确出了问题,那么应该如何修正?本文主要围绕上述问题展开讨论。下文便以包括赵春华案在内的23个案件为样本,首先讨论非法持有枪支罪在定罪问题上存在的司法偏差,接着再讨论非法持有枪支罪在量刑问题上存在的司法偏差,最后再分析非法持有枪支罪的立法缺陷及可能的修正方案。

  

二、定罪问题上的司法偏差

  

   从最后的判决结果来看,在包括赵春华案在内的23个案件中,法院毫无例外地都判决非法持有枪支罪的罪名成立,有罪判决率高达100%。不过,由此并不能认为日常生活中行为人因经营气球射击摊而涉嫌构成非法持有枪支罪的行为都被追究了刑事责任。一方面,因经营气球射击摊而被公安机关立案侦查从而进入司法程序的案件毕竟数量有限,与之相对,我国经营气球射击摊的人数却极为庞大。显而易见,这里面存在很大的犯罪黑数。另一方面,尽管目前难以找到准确的数据加以支撑,但是不难料想,有一部分案件在审查起诉阶段会被检察机关以不起诉的形式结案,从而未能进入法院的审理阶段。不过,上述数据足以说明,这类案件一旦进入法院审理阶段,就难以摆脱被定罪的命运。那么,这种判决结论是否具有正当性呢?换言之,这些案件中的被告人是否真的构成非法持有枪支罪呢?

   值得注意的一个现象是,从被告人的辩护情况来看,在23个案件中,仅有赵春华案和另一个案件[郭某非法持有枪支案,判决书编号:(2016)京01刑终255号]在二审中提出了无罪辩护,其他21个案件的被告人都采用了罪轻辩护,无罪辩护率仅占8.69%。这是否意味着绝大多数被告人自己认可有罪判决的结论呢?笔者认为,答案是否定的。以赵春华案为例,在该案的一审中,面对检察机关的指控,赵春华及其辩护人没有采用无罪辩护,而是采用了罪轻辩护。[参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。]但实际上,从有关新闻报道和本案的二审辩护词来看,赵春华在行为时并不知道自己所持有的枪形物属于法律上的枪支。[参见《天津老太摆射击摊被判非法持有枪支罪,警方鉴定出6支枪支》,http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1590084;徐昕、斯伟江:《赵春华涉嫌非法持有枪支案二审辩护词》,http://mt.sohu.com/view/d20170127/125213105_570256.shtml,2017年3月28日访问。]在这种情况下,赵春华及其辩护人在一审中放弃无罪辩护,显然是出于辩护策略上的考虑,其目的在于以被告人良好的认罪态度换取量刑上的从轻处罚。笔者认为,这也是其他案件被告人采用罪轻辩护的主要原因。

   需要说明的是,在分析非法持有枪支罪在定罪问题上的司法偏差时,离不开对具体案例的案情和裁判说理的讨论。就案情而言,23个案件的案情基本一致,只是在持有枪支的数量和量刑情节上存在细微的差别。就裁判说理而言,在赵春华案之外的其他22个案件中,除个别案件外,绝大多数案件的判决书的说理内容相当匮乏,难以提炼出有效的问题点。与之相比,赵春华案的二审判决书说理较为充分。此外,学界此前已经对赵春华案作了很多评论。[参见刘艳红:《“司法无良知”抑或“刑法无底线”?——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期;车浩:《摆射击游戏摊,构成非法持枪罪吗?》,中国法律评论公众号2017年1月11日推送文章。]鉴于此,笔者在分析非法持有枪支罪的司法偏差时,以赵春华案为主要样本,同时也结合其他22个类似案件的判决情况,从而尽可能准确而全面地揭示出非法持有枪支罪在司法实践中的概貌。

   根据三阶层犯罪论体系,判断一个行为是否构成犯罪,需要先后经过构成要件该当性、违法性和有责性的判断。不过,对于赵春华案而言,关键的问题在于,赵春华的行为是否该当非法持有枪支罪的构成要件。下面便从客观构成要件和主观构成要件两个层面展开分析。

   (一)客观构成要件的分析

   根据我国《刑法》第128条第1款的规定,非法持有枪支罪的罪状为“违反枪支管理规定,非法持有枪支”。显然,“非法持有枪支”是该罪客观构成要件的核心要素,而“违反枪支管理规定”则是对“非法持有枪支”的说明或限制。一方面,“非法持有枪支”中的“非法持有”就是指违反枪支管理规定而持有;另一方面,“非法持有枪支”中的“枪支”是指符合枪支管理规定所设定的枪支认定标准的物体。

   在理解“非法持有”时需要注意,“持有”是一种较为稳定的状态,而不能是一种临时的、短暂的现象,据此可以将在气球射击摊上参与射击游戏的普通顾客排除在非法持有枪支罪的主体范围之外。[有学者在论证赵春华不构成非法持有枪支罪时指出,如果认为赵春华构成该罪,就不得不认为所有参与过此项游戏的顾客都构成该罪。参见车浩:《摆射击游戏摊,构成非法持枪罪吗?》,中国法律评论公众号2017年1月11日推送文章。笔者认为,这个论证逻辑难以成立。普通顾客并不能像赵春华那样对枪形物建立起一种稳定的占有关系,因而很难认为他们构成了对枪形物的“非法持有”。]另外,最高人民法院于2009年11月9日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《枪支弹药犯罪解释》)将非法持有枪支罪中的“非法持有”解释为“不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为”。简言之,非法持有就是指违反枪支管理法律、法规而持有。显然,从外延上看,枪支管理规定不仅包括枪支管理法律(目前仅指我国《枪支管理法》)和枪支管理法规(目前仅指《专职守护押运人员枪支使用管理条例》),还包括枪支管理规章(例如《射击竞技体育运动枪支管理办法》),以及枪支管理部门规范性文件(例如《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》)。由此可见,《枪支弹药犯罪解释》对非法持有枪支罪中的“非法持有”进行了限缩解释。不过,这种限缩解释对于赵春华案没有什么影响。因为,无论是根据外延相对较窄的枪支管理法律、法规,还是根据外延相对较宽的枪支管理规定,赵春华作为通过摆气球射击摊谋生的普通妇女,都不可能符合配备公务用枪或配置民用枪支的条件,因而其对枪支(如果确认了她所持有的枪形物属于枪支的话)的持有毫无疑问属于“非法持有”。

关键的问题是怎样理解非法持有枪支罪中的“枪支”。对此,《枪支弹药犯罪解释》没有给出任何解释。既然如此,应当按照该罪罪状的规定,将“枪支”理解为符合枪支管理规定所设定的枪支认定标准的物体。问题是,枪支管理规定包括多个规范性文件,而这些规范性文件设定了不同的枪支认定标准。我国《枪支管理法》规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:政治与法律

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